Sentencia CIVIL Nº 419/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 248/2022 de 27 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00419/2022

Modelo: N10250

C/ DE LAS CIGARRERAS, 1

(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)

A CORUÑA

-

Teléfono:981 182082/ 182083 Fax:981 182081

Correo electrónico:seccion3.ap.coruna@xustiza.gal

Equipo/usuario: BP

N.I.G.15019 41 1 2019 0000805

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000248 /2022

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CARBALLO

Procedimiento de origen:JVO JUICIO VERBAL (RECLAMAC. POSESION 250.1.4) 0000251 /2019

Recurrente: Norberto

Procurador: RAFAEL OTERO SALGADO

Abogado: JUAN CARLOS CASTRO POMBO

Recurrido: Celestina, Eulalia , Claudia

Procurador: NARCISA BUÑO VAZQUEZ, NARCISA BUÑO VAZQUEZ , NARCISA BUÑO VAZQUEZ

Abogado: ASUNCION FIEIRA BUSTO, ASUNCION FIEIRA BUSTO , ASUNCION FIEIRA BUSTO

SENTENCIA

Audiencia Provincial, Sección 3ª

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dª María-Josefa Ruiz Tovar, presidenta.

D. Rafael-Jesús Fernández-Porto García

D. César González Castro

En A Coruña, 27 de octubre de 2022.

Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 248-2022interpuesto contra la sentencia dictada el por el Juzgado de Primera Instancia Núm. 2 de Carballo, en los autos de juicio verbal núm. 251/2019 , siendo parte como apelante,el demandante, DON Norberto, provisto del documento nacional de identidad nº NUM000, con domicilio en CALLE000, NUM001, Rioboo, Cabana de Bergantiños, representado por el procurador don Rafael Otero Salgado, bajo la dirección del abogado don Juan-Carlos Castro Pombo; y como apeladas, las demandadas, DOÑA Celestina, provista del documento nacional de identidad nº NUM002, DOÑA Eulalia, provista del documento nacional de identidad nº NUM003 y DOÑA Claudia, provista del documento nacional de identidad nº NUM004, todos con domicilio en RUA000, NUM005- NUM006, Carballo, representada por la procuradora doña Narcisa Buño Vázquez, bajo la dirección de la abogada doña Asunción Fieira Busto; versando los autos sobre reclamación de posesión.

Y siendo magistrado ponente don César González Castro.

Antecedentes

Aceptandolos de la sentencia de fecha 31 de marzo de 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de Carballo, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por don Norberto y debo absolver y absuelvo a doña Celestina, doña Eulalia y doña Claudia; con imposición de costas al demandante'.

Primero.-Interpuesta la apelación por don Norberto, y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador Sr. Otero Salgado.

Segundo.-Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 24 de mayo de 2022, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente y acordando devolver los autos al juzgado de origen a fin de subsanar la omisión de no dar traslado de la impugnación parcial de la sentencia formulada por la representación de doña Celestina, doña Eulalia y de doña Claudia. Recibidos los autos del juzgado de instancia y subsanada la omisión, se tiene por parte al procurador Sr. Otero Salgado, en nombre y representación de don Norberto en calidad de apelante-impugnado y se tiene por parte a la procuradora Sra. Buño Vázquez, en nombre y representación de doña Celestina, doña Eulalia y de doña Claudia, en calidad de apelada-impugnante. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra. Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.-Por providencia de fecha 26 de septiembre de 2022 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 25 de octubre del año en curso, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO

Determinar si ha existido el despojo posesorio expuesto en la demanda y, en consecuencia, si ha errado la sentencia en la interpretación normativa y valoración probatoria.

SEGUNDO. - ESTIMACIÓN DEL RECURSO. MOTIVOS

A.- NORMATIVA Y DOCTRINA JURISPRUDENCIAL APLICABLE

a) Sobre la acción de tutela posesoria

1.- La acción de tutela posesoria que se ejerce en la demanda es un proceso de naturaleza especial y sumario, de restringido ámbito de conocimiento, en el que solo puede discutirse la posesión de hecho atacada o inquietada, sin entrar a conocer cuál sea el título en virtud del cual posee. No se deciden definitivamente cuestiones de propiedad, de derechos reales ni siquiera de mejor derecho a poseer. La sentencia que se dicta en esta clase de juicios no produce excepción de cosa juzgada ( art. 447 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y deja siempre a salvo el derecho de las partes a acudir a un juicio declarativo posterior a los efectos de discutir sobre propiedad o la posesión definitiva del derecho o bien objeto de los mismos, cuestión ajena a la sumariedad de este tipo de procedimientos.

La pretensión encuentra fundamento legal en el artículo 446 del Código Civil, que establece el derecho de todo poseedor a ser respetado en su posesión, y a ser amparado o restituido en la misma por los medios que las leyes de procedimiento establecen, si fuese inquietado o perturbado en dicha posesión. Se refiere a 'todo poseedor', por mínima o antijurídica que pueda llegar a ser en el fondo esa situación posesoria.

En esta clase de procedimientos posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión, sin plantearse a quien pertenece el derecho, cuestión en su caso que debe de ventilarse en el juicio declarativo correspondiente; de modo que la Ley de Enjuiciamiento Civil regula un procedimiento sumario con el que se ampara y protege no sólo la posesión acreditada como legítima, sino todo género de posesión, hasta comprender la simple tenencia, en aplicación del art. 446 del Código Civil y los preceptos de la ley procesal, tal y como vienen siendo reiteradamente interpretados por los tribunales. Y la referida protección ha de prestarse contra cualquier acto de efectivo despojo o de inquietación realizado por un tercero, siempre que la acción se ejercite antes de haber transcurrido un año a contar desde el acto que lo ocasione, atendiendo de esta manera la finalidad de interés social de que los estados de hecho no pueden destruirse por actos de propia autoridad.

En este sentido, ya la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en sentencias como la de 21 de abril de 1979, sostiene que la protección posesoria encuentra su fundamento en la conveniencia del logro rápido y provisional de una paz jurídica inmediata que otorgue solución momentánea al conflicto suscitado, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios que el derecho proporciona, viniendo reservada la paz justa y definitiva a los procesos ordinarios. En definitiva, de lo que se trata es de evitar el desorden social que se generaría si los ciudadanos restaurasen por sí mismos, por las vías de hecho, la posesión despojada o perturbada previamente por otro particular y también por la vía de hecho, sin acudir a los tribunales, que son los competentes para amparar y restablecer a los poseedores (transitoria, momentánea e interinamente) la posesión concebida como hecho.

Expresamente, la sentencia número 467/2016 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 7 de julio de 2016 afirma que:

'Y si bien podría debatirse sobre la incidencia de tal situación en el título constitutivo, sin embargo, ello excede del ámbito de esta clase de procedimientos. Se trata de «un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como 'fumus bonus iuris' , por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el 'estatus quo' que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado, viniendo dada la legitimación activa para promoverlos por la posesión o por la titularidad de un derecho real que pueda verse limitado, cercenado o menoscabado por la perturbación cuya paralización o supresión se pretende ( STS de 8 de febrero de 1982 )»

Todo ello porque, como señalaba nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de abril de 1979 , la protección sumaria interdictal «halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona».

Es cierto que las acciones de tutela sumaria de la posesión, antes interdictales, se han venido negando al usuario por mera tolerancia, tratándose de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, que según se ha recogido es lo que sucede en este supuesto, se admite la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante.'.

Mas recientemente, la sentencia 683/2020 de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 15 de diciembre de 2020:

'2.- Regulación de la protección sumaria de la posesión en la legislación civil y procesal. Su naturaleza y ámbito.

El art. 441 CC dispone que 'En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente'. De este modo, el Código parte de la distinción entre acción y derecho, ya que se refiere al que se crea 'con acción o derecho' para privar a otro de la tenencia de una cosa, aunque remite al poseedor, en todo caso, a solicitar el auxilio de la 'Autoridad competente'. Se hace con ello eco el Código del principio canónico spoliatus ante omnia restituendus [ante todo hay que reponer en su posesión al que ha sido expoliado]. Y, en el mismo sentido, el art. 446 CC reconoce a todo poseedor el derecho a ser respetado en su posesión, de forma que, 'si fuere inquietado en ella, deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los medios que las leyes de procedimiento establecen'.

Por su parte, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en el Título XX del Libro II, mantenía la regulación de los interdictos como un procedimiento especial, distinto de los procesos ordinarios, en los que la finalidad de tutela sumaria de la posesión se manifestaba en la regla que proscribía admitir al demandado escrito alguno cuyo objeto sea impugnar la demanda, ni pretensión que dilatase la celebración del juicio (art. 1655); y en la limitación de las pruebas a las relativas a dos únicos extremos: la posesión del demandante y la perturbación del demandado (art. 1656).

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ha suprimido los interdictos como un procedimiento especial, al haber sido subsumidos en el ámbito del juicio verbal, regulado en el Titulo III del Libro II, de los procesos declarativos ordinarios, sin las especialidades procesales antes citadas (justificadas en la finalidad originaria de tutela sumaria de la posesión), si bien se mantiene la carencia de efectos de cosa juzgada de la sentencia que recaiga ( art. 447.2 LEC ).

3.- La pérdida de las citadas especialidades procesales explica que determinados precedentes de las Audiencias hayan considerado que en la actualidad resulta de menor utilidad para el propietario acudir a la 'protección interdictal' del art. 250.1.4º LEC (pretendiendo 'la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute'), pudiendo, por lo mismos trámites, acudir al ejercicio de la 'acción de precario', con arreglo al artículo 250.1.2º LEC (mediante demandas que pretendan 'la recuperación de la plena posesión de una finca ... cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca'), o a la acción del antiguo art. 41 LH , con arreglo al art. 250.1.7º (las instadas por los titulares de derechos reales inscritos en el Registro de la Propiedad, que 'demanden la efectividad de esos derechos frente a quienes se oponga a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación'). Incluso no plantea mucha mayor dificultad procesal acudir al juicio ordinario en ejercicio de la acción reivindicatoria.

4.- Por el contrario, las acciones de tutela sumaria de la posesión ('interdictales', según su terminología clásica), del art. 250.1. 4º LEC , conservan todo su interés para el poseedor de hecho que carezca de los títulos que habiliten el derecho a poseer a que se refiere el nº 2 del mismo artículo.

Como se ha señalado por las Audiencias, el art. 250 LEC distingue entre la acción por precario y la acción de tutela sumaria de la posesión (interdictal), aunque ambas estén encaminadas a la recuperación de la posesión, de forma que: (i) en el caso de la acción por precario (nº 2) la legitimación activa se reconoce a favor del dueño, usufructuario, o cualquier otra persona con 'derecho a poseer', de acuerdo con la conocida doctrina jurisprudencial de esta sala (sentencias 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), según la cual el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en el fundamento, de parte del actor, de la posesión de la finca a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; (ii) por el contrario, en el caso del nº 4º, para el ejercicio de la acción de tutela sumaria de la posesión, se reconoce legitimación activa a quien haya sido despojado de ellas o perturbado 'en su disfrute'.

En consecuencia, en el precario se reconoce legitimación activa a quien tiene el ius possidendi, aunque no tenga el ius possessionis, como poder de hecho sobre la cosa. Por el contrario, en la acción interdictal de retener o recobrar, únicamente se reconoce legitimación activa a quien se encuentre en el disfrute de la cosa, y lo que pretenda sea una rápida protección para la continuación en el goce pacífico de la cosa, como situación de hecho, en la que haya sido perturbado o de la que haya resultado despojado.

Para la resolución de la presente litis es importante retener que estamos en este segundo caso y no en el primero.

5.- Centrados en el ámbito de las acciones de tutela sumaria de la posesión hay que recordar la jurisprudencia de esta sala sobre su ámbito y principales características. Señaló la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 que la protección sumaria interdictal 'halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado y provisional de una paz jurídica inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía... viniéndose de este modo a prohibir aquellos actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el derecho proporciona'.

6.- Esta finalidad y caracterización de la acción de tutela sumaria de la posesión, se ha mantenido en nuestra jurisprudencia a lo largo de los años hasta nuestros días. Así la sentencia de esta Sala Primera 467/2016, de 7 de julio , haciéndose eco de otros precedentes, ha insistido en el dato esencial de que la discusión sobre el título constitutivo del eventual derecho a la posesión del demandante interdictal excede del ámbito de esta clase de procedimiento, pues se trata de 'un simple proceso sumario en el que no se deciden definitivamente cuestiones de propiedad o de mejor derecho a poseer, reservadas para su posterior juicio declarativo, dado que basta para otorgar al actor la protección interdictal con la existencia de una apariencia razonable de titularidad como fumus bonus iuris, por cuanto es suficiente tal apariencia para que se mantenga el statu quo que el demandado ha pretendido alterar, dada la naturaleza cautelar del proceso que, como señala la STS de 29 de julio de 1993 , se concibe únicamente en función de otro principal e incluso en ocasiones posterior, del que es procedimiento instrumental o subordinado [...] ( STS de 8 de febrero de 1982 )'.

Se mantiene así el criterio que ya expusiera la sala en la sentencia de 21 de abril de 1979 al subrayar el ámbito restringido y la específica naturaleza de este proceso sumario, que 'viene limitado estrictamente a la posesión de mero hecho con exclusión de toda controversia sobre el dominio o cualquier otro derecho y del análisis o calificación del título aducido por el poseedor despojado, temas que requieren para su planteamiento y fundada decisión los amplios cauces del proceso declarativo [...]'.

7.- En el mismo sentido declaró la sentencia de esta sala 1110/2008, de 25 de noviembre , que:

'Los interdictos son procesos posesorios que, al centrarse en la posesión de hecho, la sentencia carece de fuerza de cosa juzgada, no se pronuncia sobre el derecho que pueda justificar la posesión, que cabe dilucidar en un proceso declarativo ulterior. El de retener o recobrar la posesión, los únicos típicamente posesorios, tienen como objeto la conservación o la recuperación de la posesión actualmente tenida. Así, la tutela judicial efectiva se limita a mantener la posesión que tenía el demandante o recuperarla, si había sido despojado de ella [...] sin alcanzar a la titularidad de los mismos [...]'.

Razón por la cual esta Sala Primera censuraba que la Audiencia hubiera entrado directamente en la discusión sobre la existencia o no de un título jurídico habilitante de la posesión (en aquel caso una servidumbre), tema reservado al correspondiente juicio declarativo.

8.- Como sucedía en el caso de los interdictos de retener y recobrar, los procesos derivados de las acciones de tutela sumaria de la posesión del art. 250.1.4º LEC , son procesos cautelares, conservativos y dirigidos a la tutela de la posesión como hecho, con objeto de evitar por razones de orden público y paz social la defensa privada, y en los que no se discute ni el derecho de propiedad ni cualquier otro, que otorgue el mejor derecho a poseer, sino la realidad fáctica de la situación posesoria violentada.

Se trata de una mera garantía para mantener el orden público, evitando los conflictos que pudieran generarse de acudir a las vías de hecho, y que concede la tutela provisionalmente, con independencia del derecho sustantivo subyacente.

9.- Requisitos para el éxito de las acciones de tutela sumaria de la posesión. Partiendo de la anterior caracterización resultante de la jurisprudencia de esta sala, es doctrina extendida y reiterada entre las Audiencias la que señala que son requisitos para la prosperabilidad de las acciones para la tutela sumaria de la posesión los siguientes:

(i) que el actor (o su causante) se halle en la posesión o en la tenencia de la cosa o derecho, entendida como situación de hecho ostensible, al margen de toda consideración sobre el título jurídico que pudiera ampararla; debe quedar establecida la concreta delimitación del ámbito material de lo poseído;

(ii) que el actor haya sido inquietado o perturbado, o haya sido despojado de dicha posesión o tenencia;

(iii) que la acción se dirija contra el causante del despojo, bien por haberlo realizado materialmente, bien por haberlo ordenado; y

(iv) que la demanda se interponga antes de haber transcurrido un año desde el acto obstativo a la posesión de la cosa, plazo que se considera de caducidad ( arts. 439.1 LEC y 460.4º CC ).

10.- Respecto de estos requisitos conviene hacer dos precisiones, relevantes para la resolución de este recurso. En primer lugar, el art. 444 CC establece que los 'actos meramente tolerados' (además de los ejecutados clandestinamente o con violencia) 'no afectan a la posesión' y, como consecuencia de ello, se han venido negando las acciones de tutela sumaria de la posesión (antes interdictales) al usuario por mera tolerancia, cuando se trata de actos que supongan la utilización parcial y no continuada de la cosa. Pero cuando esas acciones recaen sobre un verdadero estado posesorio, que conlleva la utilización o disfrute de manera continuada y exteriorizada, esta Sala Primera ha admitido la procedencia de la acción que nos ocupa frente al despojante ( sentencia 467/2016, de 7 de julio ).

11.- En segundo lugar, hay que distinguir entre las nociones de 'despojo' y de 'perturbación'. La primera (despojo) se corresponde con aquellos hechos materiales que se concretan en la privación total o parcial del goce de la cosa poseída. La segunda (perturbación) se identifica con las conductas que, sin la voluntad del poseedor o en contra de ella, suponen una invasión o una amenaza de invasión de la esfera posesoria que, sin llegar a su privación, la pone en duda e impide o dificulta su libre ejercicio, tal y como venía realizándose antes de la inquietación. En el ámbito de la perturbación posesoria se incluye no sólo la que tiene un efecto material actual, sino que también comprende todo acto o conducta que manifieste la intención de inquietar o despojar al poseedor, de forma que éste tenga fundados motivos para creer que será inquietado o perturbado.

La perturbación de la posesión puede venir, por tanto, no solo de actos materiales, sino también de meras expresiones verbales ( turbatio verbis) - sentencia 477/2011, de 7 de julio -, siempre que se concreten en actos o expresiones exteriores, precisos y claros, conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída o en la alteración del status anterior que se pretende restaurar a través de la acción de protección sumaria de la posesión.'

2.- En consecuencia, y concretando, los requisitos necesarios para que puedan prosperar, según constante y reiterada Jurisprudencia los siguientes:

a) La prueba de la posesión jurídica o de la mera tenencia, en el momento en que se interpuso la demanda (en el caso de la perturbación) o en que se produjo la privación (en el caso del despojo), por parte del actor sobre el bien o derecho del afirma haber sido privado; requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa.

b) La realidad de tal despojo, que ha de ser verificado a través de actividad presidida por un ' animus spoliandi' y concretarse en hechos materiales conducentes a la privación, total o parcial, del goce de la cosa poseída, o la alteración del statu anterior que se pretende restaurar a través de la acción interdictal.

c) La correcta, plena y exacta identificación y delimitación del ámbito material de lo poseído, no bastando conjeturas, indeterminaciones o apreciaciones meramente subjetivas.

d) Prueba del despojo por la parte promotora del interdicto.

e) La interposición de la demanda interdictal antes del transcurso de un año desde el momento en que se cometió el presunto despojo, pues tras ese plazo el que se dice despojado ha perdido conforme a derecho su posesión.

3.- Señala el artículo 444 del Código Civil:

'Los actos meramente tolerados, y los ejecutados clandestinamente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión.'

Señala la jurisprudencia que no son susceptibles de tutela posesoria aquellas situaciones de hecho que se producen como consecuencia de actos aislados, ocasionales e intermitentes realizados por mera concesión o permisión por razones varias. Actuaciones que no generan ningún efecto jurídico a favor del autor; ni perjudican al poseedor real y único, que no ha dejado de serlo nunca.

b) Sobre la valoración probatoria

1.- Han declarado la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional que la apelación civil es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum(se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante.

2.- En nuestro ordenamiento rige el principio de valoración conjunta de la prueba. La misma necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras. Debe recordarse que no es posible combatir la misma para que prevalezcan solo determinados elementos probatorios que sirvan a los intereses de la parte apelante, al margen de las conclusiones objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional. El hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes, en el subjetivo juicio de la parte recurrente, carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio, a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o el error.

3.- La valoración probatoria de los órganos judiciales debe ser respetada mientras no se demuestre que el que juzga en primera instancia incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica.

4.- El artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil preceptúa que los tribunales deben valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado», por lo que valoración de la prueba testifical no está sometida a regla tasada de prueba, sino que debe valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, sin que las circunstancias concurrentes en los testigos (sean o no causa de tacha) impidan la valoración de la prueba según dichas reglas, no siendo admisible la parte pretenda imponer una personal e interesada valoración

5.- La prueba pericial tiene por objeto ilustrar al órgano enjuiciador sobre determinadas materias que, por la especificidad de las mismas, requieren unos conocimientos especializados de técnicos en tales materias y de los que, como norma general, carece el órgano enjuiciador, quedando atribuido a favor de jueces y tribunales, en cualquier caso, valorar el expresado medio probatorio conforme a las reglas de la sana critica.

Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse:

- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro.

- Las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes.

- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes.

El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil pregona que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, lo que significa que es una prueba de libre valoración, con un amplio margen de discrecionalidad y sometida a las reglas de la lógica. Apreciar en mayor medida el valor probatorio de un informe pericial frente a otros constituye una manifestación más del ejercicio de la jurisdicción y de la formulación del juicio necesario para dictar sentencia, pues frente a la disparidad de criterios periciales, es precisamente el juzgador quien, bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad. Si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica los jueces y tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente, como ocurre en este caso.

B - APLICACIÓN AL PRESENTE SUPUESTO VALORACIÓN DE LA SALA.

Las razones para la estimación del recurso son las siguientes:

1.- Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, se ha acreditado la concurrencia para la requisitos para apreciar la acción de tutela sumarial ejercitada.

2.- En primer lugar, se ha acreditado el hecho posesorio conforme a la siguiente prueba:

a) Al informe del perito del ingeniero técnico agrícola D. Horacio, ratificado en el acto del juicio oral. Afirma que:

- Para acceder a la finca ' DIRECCION000', propiedad de D. Norberto, y otras que componen el paraje ' DIRECCION001' y ' DIRECCION002', existe un camino de servicio que, por el oeste, parte de la pista o vial público que baja a la Barcia y sigue hacia el este sobre la finca ' DIRECCION003', de la herencia de D. Lázaro, a lo largo de su lindero del sur, y continúa sobre propiedad de don Leovigildo (parcela NUM007 del polígono NUM008), en donde se bifurca en varios ramales y en relance cruzan las fincas del paraje, entre ellas la ' DIRECCION000', y por tal camino se transita y se efectúa el servicio para todas las necesidades agrícolas y forestales de ese paraje.

- Tal camino aparece debidamente adecuado y afirmado para su uso, e incluso fue explanado, ensanchado y acondicionado en su momento, para permitir el tránsito con toda clase de vehículos agrícolas y maquinarias forestales. Se aprecian huellas, rodaduras y vestigios claros que denotan la circulación y paso continuado y reciente desde las fincas a las que da acceso hasta la pista pública que baja al lugar de la Barcia.

- En el tramo del camino reconocido que discurre sobre la finca ' DIRECCION003', se han colocado, en las proximidades de la esquina sureste, una valla con marco metálico y malla de alambre a modo de cancilla anclada fijamente por un lado a una planta de eucalipto y por el otro a una barra de hierro clavada; y hacia la esquina suroeste, dos cadenas tensadas y amarradas a barras de hierro clavadas. Tales obstáculos atraviesan totalmente el camino, e impiden el tránsito y la circulación por el mismo.

b) En la documental fotográfica que acompaña a dicho informe se constata la existencia de huellas de rodadura recientes.

c) En distintas fotografías aéreas históricas del paraje sobre el que discurre el camino objeto del litigio, se aprecia perfectamente la existencia del mismo, tanto en las más antiguas (vuelo americano años 1956-57) como en las más recientes.

d) La testifical practicada. Es correcta y se comparte la valoración de la misma realizada en la sentencia, atendiendo a las relaciones de los testigos con las partes y con los hechos sobre los que han declarado.

D. Rodrigo y don Romeo afirmaron que el demandante pasaba por el camino de litis, a pie y con vehículos, para el servicio de su monte ' DIRECCION000', al igual que lo habían hecho sus padres, ya en vida de estos. Explicaron que camino fue ensanchado por los propietarios de los montes a los que daba servicio, y afirmaron que no era sólo D. Leovigildo quien pasaba, sino todos los propietarios que tienen fincas en ese monte y que se servían por el mismo, incluido el demandante.

Sobre los testigos de la parte demandada, tal y como se señala en la sentencia, en primer lugar, D. Victorino, hermano del demandante no se habla con el mismo. Relató que su otro hermano, el propietario de la DIRECCION001, ya había cerrado al finca hace años para evitar que los tractores le destrozasen el camino y que, en 2018, el mismo fue con su sobrina a poner la valla que impedía el paso. Dijo que con permiso previo siempre se permite pasar, pero que el demandante no lo pidió.

D. Luis Francisco, yerno de D. Leovigildo, ratificó la versión de las demandadas. Reiterar que reconoció explotar y aprovechar frutos de fincas de estas sin que le cobren nada.

3.- Se ha demostrado, además, el despojo. Se ha reconocido la colocación de la valla y las cadenas por una de las demandas (D.ª Claudia) y un testigo, de forma que se impide el paso tal y como se venía desarrollando, tanto en vehículo como a pie. Además, se constata por la pericial y testifical practicada. Fotográficamente, se observa dicho cierre.

4.- Entre la fecha de la perturbación o despojo (25.05.2018) y formulación de la demanda no ha transcurrido un año (10.05.2019).

No se ha demostrado que anteriormente a la fecha señalada de perturbación existiese algún obstáculo que impidiese el paso por el camino de litis. Si ello fuera así, en primer lugar, no tendría explicación la colocación de las vallas y cadenas realizada en 2018. Además, se constató la existencia de huellas recientes. D. Horacio, perito que reconoció sobre el terreno el camino de paso, apreció la existencia de 'huellas, rodaduras y vestigios claros que denotan la circulación y paso continuado y reciente desde las fincas a las que da acceso hasta la pista pública que baja al lugar de A Barcia' (contestación al particular 2 de su informe). También, se observa en las 8 fotografías que el perito adjunta a su informe, en las que se aprecian perfectamente las huellas de rodadura y las marcas de los neumáticos (huellas y marcas que no existirían si, como sostienen las demandas, el camino estuviera cerrado desde cinco años antes).

Tal y como señala la parte recurrente, y así se ha constatado, el testigo D. Rodrigo afirmó haber vendido la madera de su finca (situada entre la de las demandadas y la del demandante) en el año 2017 (un año antes de que las demandadas colocaran la valla y las cadenas), y haber sacado la madera por ese camino sin ningún problema y sin necesidad de pedir permiso a nadie. También testificó que todos los propietarios de fincas por las que discurría el referido camino pasaron siempre por él para su servicio, que nunca había existido ningún cierre ni impedimento para pasar hasta que las demandadas colocaron los referidos obstáculos, y que esto último ocurrió por primera vez en mayo de 2018. El testigo D. Romeo señaló que no había existido impedimento alguno para pasar por ese camino hasta los actos ejecutados por las demandadas en mayo de 2018. Y afirmó que, cuando el demandante vendió la madera de su finca, el camino estaba expedito y la empresa que la cortó (ENCE) entró en el monte con su maquinaria y vehículos sin problema a través del camino de litis, siendo más tarde, cuando pretendía sacarla, cuando se encontró el camino cerrado por las demandadas, motivo por el que el demandante tuvo que pedirle al citado testigo que permitiese a la empresa compradora sacarla atravesando la finca de este.

5.- En el caso de autos no cabe hablar de actos de paso tolerados o clandestinos. En el presente caso estamos ante una relación permanente, estable, definida y exteriorizada, que ha generado una posesión de hecho que excede de los actos de mera tolerancia mencionados en el citado artículo 444 del Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es un paso que se ha venido ejerciendo desde hace más de 60 años, por los propietarios anteriores y por los actuales. Cabe concluirlo del informe pericial y fotografías. El testigo D. Rodrigo afirmó que se usaba habitualmente por todo el mundo sin pedir permiso y vio al demandante pasar muchas veces. D. Romeo afirmó que siempre se ha pasado por dicho camino.

Se trata de un paso o camino delimitado dentro de la finca de las demandadas por eucaliptos.

No se trata de actos aislado, ocasionales e intermitentes realizados por mera concesión o permisión por razones varias. Estamos ante una situación permanente, estable, definida y exteriorizada.

6.- Como ya se dijo, el ámbito propio de este proceso especial y sumario se centra de forma exclusiva, en torno al mero hecho posesorio, determinado por la apariencia, excluyéndose toda cuestión sobre los derechos subyacentemente operantes bajo aquella apariencia.

El proceso sumario interdictal tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, circunscrito estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio y otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces del procedimiento declarativo.

El debate en el presente juicio queda limitado a determinar si el actor posee, si las demandadas han ejecutado actos de despojo o perturbación de dicha posesión y si la acción se ejercitó oportunamente, con exclusión de toda discusión sobre el derecho a poseer, su existencia y titularidad.

En consecuencia, no procede realizar valoración alguna sobre la existencia o no de un derecho de servidumbre. En la demanda no se ha ejercitado acción alguna relativa a un derecho de servidumbre.

La posibilidad de la no existencia de dicho derecho de servidumbre no puede condicionar el pronunciamiento sobre el despojo posesorio. Son cuestiones diferentes. Solamente cabe discutir el hecho de la posesión, nunca el derecho efectivo a la misma.

TERCERO.- COSTAS PROCESALES Y DEPÓSITO

De conformidad con el art. 398 en relación del art. 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las costas de la instancia se imponen a la parte demandada al estimarse la demanda, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, al estimarse el recurso.

CUARTO.- DEPÓSITO DEL RECURSO

Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio, en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales D. Rafael Otero Salgado, en nombre y representación de D. Norberto, frente a la sentencia 33/2021, de fecha 31 de marzo de 2021, en e1 juicio verbal posesorio número 251/2019, seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Carballo.

2.- Revocamos dicha resolución impugnada y, en consecuencia, estimamos la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales D. Rafael Otero Salgado, en nombre y representación de D. Norberto, contra D. ª Celestina, D. ª Eulalia y D. ª Claudia.

3.- Condenamos a las demandadas a deje libre y expedito el paso o camino referido en el hecho tercero de la demanda y en el fundamento segundo de esta resolución, reponiendo en la posesión y uso del mismo a la parte actora, mediante la retirada de la valla y las cadenas atravesados o cualquier otro elemento que impide el paso de personas y vehículos, absteniéndose en lo sucesivo de cometer actos obstativos, sin perjuicio de lo que se pueda acordar sobre la titularidad del mismo y derechos de las partes sobre dicha franja, apercibiendo que, del incumplimiento de lo acordado, se derivarían consecuencias legales.

4.- Impongo a las demandadas las costas de la primera instancia.

5.- No hago expresa condena en costas en esta alzada.

6.- La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Esta sentencia no es firme. Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra las sentencias dictadas por las audiencias provinciales en segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma. Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil de Tribunal Supremo. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente al que se tenga por hecha la notificación, mediante escrito firmado por procurador y autorizado por letrado legalmente habilitados para actuar ante este tribunal. Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente el depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por el magistrado ponente don César González Castro, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.