Sentencia CIVIL Nº 419/2022, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 418/2020 de 09 de Junio de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00419/2022

Modelo: N10250

DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)

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Teléfono:981182091 Fax:981182089

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MP

N.I.G.15030 47 1 2018 0000626

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000418 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000307 /2018

Recurrente: Jacinto, Jenaro

Procurador: MARIA TRILLO DEL VALLE, MARIA TRILLO DEL VALLE

Abogado: FRANCISCO RODRIGUEZ-GIGIREY PEREZ, FRANCISCO RODRIGUEZ-GIGIREY PEREZ

Recurrido: MYHNOR-MORTEROS Y HORMIGONES DEL NOROESTE, S.L.(, PATRIMONIO Y GESTION ARCA S.L. U , Mateo , Maximino , PROMOCIONES MARINEDA SL

Procurador: MARIA FREIRE RODRIGUEZ-SABIO, MARIA FREIRE RODRIGUEZ-SABIO , MARIA FREIRE RODRIGUEZ-SABIO , MARIA FREIRE RODRIGUEZ-SABIO , PATRICIA BEREA RUIZ

Abogado: CARLOS ARIAS VAQUERO, CARLOS ARIAS VAQUERO , CARLOS ARIAS VAQUERO , CARLOS ARIAS VAQUERO , CARLOS ARIAS VAQUERO

S E N T E N C I A

Nº 419/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA-CIVIL-MERCANTIL

Ilmos/as.Magistrados:

D. PABLO GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN, Pte.

D. EDUARDO FERNÁNDEZ-CID TREMOYA

Dª ZULEMA GENTO CASTRO

En A CORUÑA, a nueve de junio de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000307 /2018, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000418 /2020, en los que aparece como parte apelante, Jacinto, Jenaro representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA TRILLO DEL VALLE, asistido por el Abogado D. FRANCISCO RODRIGUEZ-GIGIREY PEREZ, y como parte apelada, MYHNOR-MORTEROS Y HORMIGONES DEL NOROESTE, S.L., PATRIMONIO Y GESTION ARCA S.L. U , Mateo, Maximino, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA FREIRE RODRIGUEZ-SABIO, asistido por el Abogado D. CARLOS ARIAS VAQUERO y Juan María, y PROMOCIONES MARINEDA, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales, PATRICIA BEREA RUIZ y asistido por el Letrado CARLOS ARIAS VAQUERO y Juan María, sobre IMPUGNACION DE ACUERDOS SOCIALES ADOPTADOS EN JUNTA GENERAL EXTRAORDINARIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 DE A CORUÑA, se dictó resolución con fecha 30-12-2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda presentada por DON Jenaro y DON Jacinto representados, ambos, por la Procuradora de los Tribunales Sra. Trillo del Valle, contra MYHNOR MORTEROS Y HORMIGONES DEL NOROESTE, SL, PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA, SLU, DON Mateo, DON Maximino representados todos ellos por la Procuradora de los Tribunales Sra. Freire Rodríguez-Sabio, y contra PROMOCIONES MARINEDA, SL representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Berea Ruíz y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a MYHNOR MORTEROS Y HORMIGONES DEL NOROESTE, SL, PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA, SLU, DON Mateo, DON Maximino y a PROMOCIONES MARINEDA, SL de todas las pretensiones deducidas contra ellos en este procedimiento.

Ello con expresa imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte actora.'

SEGUNDO.-Dicha resolución fue recurrida por la parte demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

TERCERO.-Ha sido Magistrado/a Ponente el/la Ilmo/a. D./Dª. ZULEMA GENTO CASTRO.

Fundamentos

PRIMERO._Planteamiento del litigio

La demanda formulada por don Jacinto y don Jenaro, como socios de PROMOCIONES MARINEDA SL, a su vez única propietaria de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU, acumulaba el ejercicio de dos acciones: en primer lugar, la acción de impugnación del acuerdo social adoptado por PROMOCIONES MARINEDA SL relativo al punto cuarto del orden del día (ruegos y preguntas) consistente en la delegación de voto de PROMOCIONES MARINEDA a favor de un miembro del consejo de administración, en concreto D. Maximino, para acudir a la junta ordinaria de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU y votar a favor de todos los puntos del orden del día, entre ellos, el que se refería a la aprobación de un contrato de préstamo en cuenta corriente a favor de una sociedad vinculada denominada MYHNOR MORTEROS Y HORMIGONES SL y, en consecuencia, la impugnación de todos los acuerdos sociales adoptados en la junta ordinaria de 29 de junio de 2017 de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU que se aprobaron con dicho voto delegado, acción de impugnación que se dirigía frente a ambas sociedades; y en segundo término, la acción de nulidad del contrato de préstamo en cuenta corriente con el límite de 300000 euros celebrado el 18 de enero de 2016 por el presidente del consejo de administración de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU a favor de CANTERA DE MONTESALGUEIRO SL (actualmente MYHNOR, MORTEROS Y HORMIGONES DEL NOROESTE SL), representada por el secretario del consejo de administración, dirigida contra las sociedades contratantes del citado préstamo, y contra los miembros del consejo de administración codemandados que, respectivamente, las representaban.

La fundamentación de la demanda partía del hecho de que, tanto el acuerdo de delegación y sentido del voto adoptado por la junta general de PROMOCIONES MARINEDA SL, como el acuerdo de concesión del préstamo en cuenta corriente a CANTERA DE MONTESALGUEIRO SL, aprobado por la junta general de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU, así como el propio contrato de crédito son actos de deslealtad cometidos por la mayoría en perjuicio de la minoría por cuanto se tomó la decisión de conceder un préstamo en cuenta corriente por una sociedad participada en su totalidad por PROMOCIONES MARINEDA SL, en la que los actores son socios minoritarios, sin que les reporte ningún beneficio ni a la sociedad matriz ni a la filial, sino que por el contrario, corren el riesgo altamente probable de que no recuperen la suma prestada porque la sociedad prestataria, a la que no se han exigido ningún tipo de garantías para asegurar el cumplimiento del contrato, ya no había sido capaz de devolverles un préstamo anteriormente concedido; y a su vez, subraya que existe una infracción del deber de lealtad de los miembros del consejo de administración de la sociedad que otorga el préstamo porque 'el administrador tiene interés personal en el asunto: el administrador firmó en nombre de la sociedad un contrato de préstamo a favor de otra sociedad en la que él mismo es socio, y donde, además, la mayoría social a la que está vinculado ostenta una participación social superior a la que ostenta en la propia empresa prestamista de la que es administrador y presidente'. Añade que el importe del préstamo otorgado tiene el carácter de activo esencial de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU al ascender a 300000 euros.

Justificaba, por tanto, la nulidad del contrato de préstamo en cuenta corriente en la deslealtad de los administradores codemandados que, en su parecer, 'pretende constantemente eliminar el legítimo derecho de los demandantes, socios minoritarios de PROMOCIONES MARINEDA SL, a percibir parte de los beneficios obtenidos por su sociedad participada PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU, que representa una parte sustancial de su patrimonio social mediante la concesión de un préstamo a MYHNOR MORTEROS Y HORMIGONES DEL NOROESTE SL en la que los socios mayoritarios ostentan una participación incluso superior ( a la que les corresponde en PROMOCIONES MARINEDA SL), y en la que disfrutan de privilegios laborales y profesionales que intentan mantener a pesar de las continuas pérdidas sociales y cuyo intento de perpetuación es el motivo del préstamo realizado, y que tanto perjuicio causa a la propia sociedad prestataria y a los socios minoritarios, apartados de la gestión'.

La parte demandada, después de oponer diferentes excepciones, como la falta de legitimación activa del demandante don Jacinto y pasiva de los miembros del consejo de administración de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SL, y la carencia sobrevenida de objeto respecto de los acuerdos de la junta general que fueron ratificados posteriormente en la junta general de 2018; y de realizar varias alegaciones sobre la reformulación de cuentas anuales de PROMOCIONES MARINEDA SL que no fueron firmadas unánimemente por todos lo miembros del consejo de administración, se opuso a la estimación de la demanda. Así, consideró que la aprobación de auxilio financiero a través de un préstamo de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU a favor de Cantera de Montesalguiero SL (ahora MYHNOR MORTEROS Y HORMIGONES DEL NOROESTE SA) adoptada por el órgano competente mediante acuerdo no impugnado de contrario y formalizado con el voto favorable del codemandante D. Julián, debe considerarse amparado por acuerdos firmes y conformes con la Ley de Sociedades de Capital, porque los actores carecían de apoyo para que los fondos se destinasen al reparto de dividendos. Y señala que a ello no es óbice que se hubiese condonado previamente a la prestataria, por acuerdo unánime del consejo de administración, un préstamo concedido en 2014. Concluye que en dicha operación de concesión del préstamo no hubo fraude ni deslealtad y que ningún acuerdo del consejo de administración fue impugnado, ni tampoco los acuerdos de las juntas que se pretenden anular adolecen de defectos formales, ni son contrarios a la ley ni estatutos, ni perjudiciales para ninguna de las sociedades o favorables a unos socios en perjuicio de otros.

La sentencia apelada desestimó la demanda con imposición de las costas a la parte demandante. En ella se estableció que los demandantes carecían de legitimación porque uno de ellos era miembro del consejo de administración que había votado previamente la concesión del crédito; que los demandados, Sr Mateo y Sr Maximino, carecían de legitimación pasiva, como miembros del consejo de administración de las sociedades demandadas, frente a las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de nulidad de préstamo suscrito entre las sociedades porque solo cabía demandar a las mercantiles y no a sus administradores o socios. Asimismo desestimó la demanda de impugnación de acuerdos sociales porque no se había vulnerado el derecho de información de los socios; y desestimó la acción de nulidad del contrato de préstamo en cuenta corriente por entender que dicha acción se hallaba caducada y porque no existió lesión del interés social ni deslealtad en la concesión de dicho préstamo, circunstancia que no resultó acreditada; ni tampoco admitió que se demostrase un beneficio particular de unos de los socios a costa del patrimonio social.

El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia por los demandantes se fundamentó en los siguientes motivos:

1.- Infracción del artículo 232 TRLSC: los administradores tienen legitimación pasiva frente a la acción de nulidad del contrato puesto que D Mateo y D Maximino fueron llamados en su condición de miembros del consejo de administración respecto de la acción de nulidad del contrato de préstamo firmado por ellos con la sociedad MYHNOR. Por el contrario, no se dirigió contra ellos la demanda de impugnación de acuerdos sociales.

2.- Infracción de los artículos 166 y 204 TRLSC: no existe desaparición sobrevenida del objeto respecto de la acción de impugnación de los acuerdos sociales al no haber sido correctamente anulado o sustituido por otro acuerdo válido. El recurso expresa que la junta general no volvió a reunirse para adoptar un acuerdo que sustituyese al nulo sino que el 16 de noviembre de 2018 se celebró una reunión del consejo de administración de PROMOMOCIONES MARINEDA SL que ratificaba acuerdos previos del consejo, pero no los de la junta general.

3º Infracción de los artículos 216 y 218 LEC: los acuerdos se impugnaron por abuso de la mayoría y deslealtad, mientras que la sentencia incurrió en incongruencia al resolver la impugnación por infracción del derecho de información, cuestión distinta de la que era objeto de la demanda.

4º Infracción de los artículos 12 y 72 LEC: se niega la legitimación activa a don Jacinto porque el otro demandante, don Julián, es miembro del consejo de administración sin que exista un litisconsorcio activo sino, por el contrario, legitimación activa independiente para cada uno de los codemandantes.

5ª Infracción del artículo 7.1 CC e incorrecta aplicación de la doctrina de los actos propios en la conducta de D. Julián, quien votó en contra de que se realicen préstamos entre las empresas en el consejo de administración de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SL de 15 de enero de 2016, a quien se le ocultó el contrato de crédito firmado por los codemandados hasta el día 20 de junio de 2017; y matiza que el consejo de administración en su reunión de 21 de marzo de 2016 solo aprobó, con el voto concurrente de don Julián, que hubiese un soporte documental en caso de concesión de cualquier préstamo entre las empresas del grupo, por lo que entiende que la sentencia aplica la doctrina de los actos propios pese a que don Julián no votó a favor de la concesión del préstamo sino que tal acuerdo fue aprobado con su voto en contra y supeditado a la aprobación de la junta ordinaria, que nunca se produjo.

6º Infracción del artículo 232 TRLSC y 1300 CC: incorrecta aplicación de la caducidad de la acción de anulación del contrato por error en la valoración de la prueba ya que solo se pudo ejercitar la acción de nulidad del contrato desde que se celebró la junta de 29 de junio de 2017, por lo que a la fecha de presentación de la demanda no estaba caducada.

7º Error en la valoración de la prueba al no entender acreditada la lesión del interés social: La sentencia indica que no se ha probado que sea lesivo para ambas mercantiles pero los recurrentes mantienen que el acuerdo es lesivo para la sociedad prestamista si se tiene en cuenta que la prestataria no pudo devolver un préstamo anterior y que, además, favorece a la sociedad prestataria de la que los propios administradores demandados son socios mayoritarios. Añaden que es necesario acuerdo de la junta porque el préstamo concedido es un activo esencial de la sociedad prestamista.

8º Infracción del artículo 394 al imponer costas a la parte actora cuando algunas de sus pretensiones han sido estimadas.

Finalmente el recurso solicita la estimación de la demanda con condena a don Mateo y a don Maximino a responder solidariamente frente a la sociedad PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU del importe de 300000 euros para garantizar solidariamente con la prestataria la devolución del importe del préstamo.

La parte apelada se opuso al recurso de apelación, indicando, en primer lugar, que se solicita ex novouna petición de responsabilidad de administradores que no se contenía en la demanda respecto de la responsabilidad solidaria de don Mateo y don Maximino; y añade que procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

Comenzaremos, por tanto, por rechazar que pueda alegarse una cuestión nueva relativa a la responsabilidad de los miembros del consejo de administración que no se solicitaba en la demanda.

SEGUNDO.-Hechos relevantes para el enjuiciamiento del recurso de apelación

PROMOCIONES MARINEDA SL es socia única de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU. El consejo de administración de ambas sociedades tiene la misma composición. D. Julián es uno de sus miembros. D. Maximino es su presidente y D. Mateo es su secretario. Todos ellos son socios, al igual de D. Jacinto de PROMOCIONES MARINEDA SL y de MYHNOR MORTEROS Y HORMIGONES DEL NOROESTE SL, aunque con distinta participación, de forma que los codemandantes tienen una participación inferior en esta última a la que les pertenece en PROMOCIONES MARINEDA SL, mientras que los codemandados detentan una participación superior.

D. Maximino manifestó que cobra un sueldo de MYHNOR MORTEROS Y HORMIGONES DEL NOROESTE SL.

En fecha 18 de enero de 2016 el presidente del consejo de administración de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU, D. Maximino, celebró un contrato de préstamo en cuenta corriente en representación de la prestamista en favor de la prestataria MYHNOR MORTEROS Y HORMIGONES DEL NOROESTE SL, representada por D. Mateo, que posteriormente fue ratificado por la junta general de la sociedad prestamista.

En fecha 29 de junio de 2017 PROMOCIONES MARINEDA SL celebró la junta general ordinaria en la que se acordó, además de aprobar los otros puntos del orden del día, la delegación de voto a D. Maximino, presidente del consejo de administración, o indistintamente al secretario, para que se pronunciase a favor de todos los puntos del orden del día de la junta general de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU, de la que es su única socia.

En la misma fecha se celebró la junta general de esta última sociedad, en la que se aprobaron todos los acuerdos del orden del día tras la emisión del voto delegado por D. Maximino, entre los que se encontraba el de conceder un préstamo en cuenta corriente a MYHNOR MORTEROS Y HORMIGONES DEL NOROESTE SL por importe máximo de 300000 euros, remunerado con el interés legal del dinero, por el plazo de un año tácitamente prorrogable.

El codemandante, D. Julián y los codemandados Sres. Maximino y Mateo, son miembros del consejo de administración de PROMOCIONES MARINEDA SL y de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU.

En el año 2014, el consejo de administración de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU condonó un préstamo que había concedido a MYHNOR MORTEROS Y HORMIGONES DEL NOROESTE SL (antes Cantera de Montesalgueiro).

TERCERO.-Falta de legitimación pasiva y carencia sobrevenida de objeto

Aun cuando la sentencia recurrida ha admitido la existencia de falta de legitimación pasiva y carencia sobrevenida de objeto, ninguna de estas excepciones procesales puede ser acogida, por lo que el recurso de apelación debe ser estimado en este aspecto.

La sentencia apelada consideró que los miembros del consejo de administración de PROMOCIONES MARINEDA SL, Sr Mateo y Sr Maximino, carecían de legitimación pasiva como miembros del consejo de administración frente a las acciones de impugnación de acuerdos sociales y de nulidad del préstamo suscrito entre las sociedades porque solo cabría demandar a las sociedades cuyos acuerdos se impugnan, y no a sus administradores o socios. En concreto, en su fundamento jurídico segundo expresa que 'En el caso que nos ocupa resulta evidente la falta de legitimación 'ad causam' pasiva de los codemandados, Don Mateo y Don Maximino, en tanto que ésta recae, en exclusiva, en la sociedad cuyas Juntas adoptaron los acuerdos impugnados o que son parte en el negocio jurídico cuya nulidad se interesa, sin que pueda por este mismo motivo, corresponder, en ningún caso, y por más que pueda ser su influencia o poder en la vida societaria, a su administración'.

En realidad, don Mateo y don Maximino fueron llamados al pleito únicamente en relación con la acción acumulada de anulación del contrato de préstamo en cuenta corriente que PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA S.L.U. concertó en 2016 con MYNHOR MORTEROS Y HORMIGONES DEL NOROESTE S.L., no así con relación a las acciones de impugnación de los acuerdos sociales de las sociedades PROMOCIONES MARINEDA S.L. y PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA S.L.U. de 29 de junio de 2017, de modo que con relación a las acciones de impugnación es inútil un pronunciamiento que niega legitimación pasiva a quien la demanda no se la atribuía.

En cuanto a la acción de anulación del contrato de préstamo sustentada en el artículo 232 del TRLSC , si bien es cierto que la intervención de los Srs. Mateo y Maximino en el contrato de préstamo lo fue en su condición de legales representantes de las sociedades respectivamente prestamista y prestataria, de modo que son éstas y no sus administradores las titulares de la relación jurídica material ( artículo 10 LEC), también es cierto que la acción de anulación tiene, en este caso, su fundamento en la violación del deber de lealtad que personalmente incumbe a los administradores (artículo 227 del TRLSC). Normalmente, las acciones del artículo 232 van asociadas a otra de responsabilidad que se ejercitará acumuladamente; pero el precepto legal mantiene su independencia, de modo que puede ocurrir -y así sucede en este caso- que la acción de anulación del contrato no se ejercite acumuladamente con la de responsabilidad por infracción del deber de lealtad del artículo 236 TRLSC. Así las cosas, no es posible negar la legitimación pasiva de las personas cuya conducta ha de ser precisamente analizada para preconstituir el presupuesto legal en que la acción se sustenta (la acción de anulación precisa que se declare desleal la actuación del administrador o los administradores que suscribieron el contrato y, de esta manera, no cabe negarles la condición de titulares de la relación jurídica material en la que se sustenta la pretensión).

En segundo lugar, también procede acoger el recurso respecto de la desaparición sobrevenida de objeto, apreciada en la sentencia en atención a que el 16 de noviembre de 2018 el consejo de administración de PROMOCIONES MARINEDA SL ratificó la facultad delegada para ser representada en la junta general de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SL y en una junta universal de la misma fecha se volvieron a ratificar los acuerdos adoptados en la anterior junta general que ahora se impugnan, puesto que la desaparición sobrevenida de objeto no encuentra apoyo en lo dispuesto por el artículo 204.2 TRLSC en el que se indica que 'no será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto.'

En el presente caso no nos hallamos ante un supuesto de revocación del acuerdo ni de sustitución por otro cuya causa de impugnación hubiese sido subsanada, sino que se limitan a ratificar el mismo acuerdo al que los actores imputan el haberse adoptado con deslealtad y abuso de mayoría.

La sentencia de instancia entendió erróneamente que los acuerdos adoptados en la junta general de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU se impugnan por infracción del derecho de información, a pesar de que el cumplimiento de tal derecho de información de los socios demandantes no fue cuestionado por estos, sino que la impugnación de los acuerdos se fundamentaba en el abuso de la mayoría que supone formalizar un crédito por PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU a favor de MYHNOR MORTEROS Y HORMIGONES DEL NOROESTE SL de forma desleal porque no tiene capacidad económica para devolver la suma prestada.

Además, los recurrentes indicaron que en el acta del consejo de administración de PROMOCIONES MARINEDA SL de 16 de noviembre de 2018 no se realizó ninguna convocatoria de junta general, sino que tan solo ratificaban el acuerdo de otro consejo anterior, el del 12 de junio de 2017 que se refería a la convocatoria de las juntas para la aprobación de otras cuentas anuales diferentes.

En atención a lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación para desestimar las excepciones de falta de legitimación pasiva de los miembros del consejo de administración codemandados y la desaparición sobrevenida del objeto.

CUARTO.-Incongruencia extra petitumde la sentencia apelada en relación con la causa de impugnación de los acuerdos sociales de PROMOCIONES MARINEDA SL y PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU

El objeto principal de la demanda es la impugnación del acuerdo social relacionado en el punto 4º del orden del día de la junta de 29 de junio de 2017 de PROMOCIONES MARINEDA SL referido a la delegación del voto y el sentido de este a favor de don Maximino y, en consecuencia, la nulidad de todos los acuerdos adoptados con su voto favorable en la junta general de la misma fecha celebrada por PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SL. El fundamento de dicha impugnación, como ya hemos indicado, es que existe un abuso de la mayoría frente a la minoría que supondría destinar fondos de la sociedad filial para financiar con préstamos a otra sociedad vinculada que carece de capacidad para devolverlo y que no va a destinarlo a su actividad empresarial sino a satisfacer los sueldos de que por diferentes motivos percibe los socios mayoritarios de PROMOCIONES MARINEDA SL o familiares de estos.

Por tanto, al ejercitarse una acción de impugnación de acuerdos sociales por abuso de la mayoría y no por falta de información, como se encarga de resaltar la sociedad demandada, solo la acreditación de la conducta abusiva permitiría la impugnación del acuerdo de conceder un préstamo, y no de los otros acuerdos adoptados, que no se cuestionan por este motivo de abuso de mayoría.

De este modo, también procede acoger el recurso de apelación en cuanto alega la incongruencia extra petitumde la sentencia recurrida al desestimar la solicitud de la nulidad de la aprobación del acuerdo de delegación de voto y de los acuerdos aprobados en la junta de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SL por infracción del derecho de información, causa que no se alegaba en la demanda.

QUINTO.-Impugnación por abuso de mayoría de los acuerdos de delegación del voto de PROMOCIONES MARINEDA SL en la junta general de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU y del sentido del voto.

Para el examen de la cuestión hemos de partir del hecho de que la junta general de PROMOCIONES MARINEDA SL hubo de proceder necesariamente a la delegación de voto para asistir a la junta general de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU, en atención a que se trata de una persona jurídica que es la única socia de esta última sociedad; y además, correspondía a las sociedad matriz indicar al delegado nombrado cuál había de ser el sentido de su voto respecto de los acuerdos que constaban en el orden del día de la junta general de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU.

Por lo tanto, en ningún caso el acuerdo de delegación del voto podía considerarse un acuerdo que supusiese un abuso de la mayoría por cuanto, como ya hemos dicho, era necesario que PROMOCIONES MARINEDA SL, como socia única de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU, expresase su opinión a través de la persona designada sobre los acuerdos que habían de adoptarse en la junta general de su filial. Y, además, tampoco podría predicarse la nulidad por existir tal abuso de la mayoría de todos los acuerdos que se adoptasen en dicha junta, que también tenía en su orden del día, en cuanto junta general ordinaria, los de aprobación de las cuentas anuales, sino solo la de aquellos en los que se demostrase que se habían aprobado por abuso de la mayoría de los socios de PROMOCIONES MARINEDA SL en perjuicio de los socios minoritarios, los ahora demandantes. Si bien debemos hacer la precisión de que, aun cuando se solicita la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la junta general de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SLU por haber sido adoptados en virtud de un acuerdo de delegación de voto que consideran nulo, dado que el acuerdo de delegación de voto era necesario, solo podría considerarse nulo por abuso de mayoría, el acuerdo de votar a favor de conceder un crédito en cuenta corriente a una sociedad vinculada, MYHNOR, MORTEROS Y HORMIGONES DEL NOROESTE SL, por ser el único acuerdo del que se predica expresamente en la demanda el abuso de mayoría en su aprobación, puesto que todas las alegaciones relativas a la reformulación de cuentas y su aprobación no van dirigidas a la anulación por abuso del acuerdo de aprobación de cuentas, sino que la alegación de abuso de la mayoría en perjuicio de la minoría, al igual que conducta desleal de los administradores sociales, se concreta en el acuerdo de conceder un crédito por PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SL a la referida sociedad vinculada, con el fin de que la cantidad de dinero prestada salga de su patrimonio en detrimento de los socios minoritarios de la socia única.

En suma, una vez delimitado que el único acuerdo que podría considerarse nulo, en atención a las propias alegaciones de los actores, sería el adoptado por la junta general de PROMOCIONES MARINEDA SL relativo a votar a favor del acuerdo de la junta general de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SL sobre la ratificación o concesión de un préstamo en cuenta a MYHNOR, MORTEROS Y HORMIGONES DEL NOROESTE SL y en consecuencia, el propio acuerdo aprobado por PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SL sobre el préstamo, se fundamentan en el abuso de la mayoría en perjuicio de la minoría que, a su vez, determinaría la deslealtad de los miembros del consejo de administrador codemandados quienes, en previsión de dichos acuerdos, otorgaron el contrato de préstamo, resulta aconsejable realizar una valoración conjunta de la prueba para determinar si las alegaciones de los demandantes han resultado acreditadas.

SEXTO.- Nulidad del acuerdo de celebración de un contrato de préstamo en cuenta a la sociedad MYHNOR, MORTEROS Y HORMIGONES DEL NOROESTE SL y del propio contrato

La doctrina científica ha considerado que la premisa de la que ha de partir el entendimiento de la acción de nulidad de actos y contratos del artículo 232 TLSC es la afirmación de que la realización de actos y la celebración de contratos en infracción del deber de lealtad de los administradores no llevan aparejada la sanción de nulidad ipso iure en aplicación del artículo 6.3 CC, sino que el precepto prevé distintos efectos en caso de actuación desleal de los administradores y por una parte, el artículo 227 señala que la infracción del deber de lealtad determinará la obligación de indemnizar el daño causado y de devolver a la sociedad el enriquecimiento injusto obtenido por el administrador, y por otro lado, el artículo 232 contempla la posibilidad de ejercitar distintas acciones para atacar los efectos de las actuaciones contrarias al deber de lealtad y, dentro de estas, la anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad, en un régimen de anulabilidad y no de nulidad radical pues la actuación del administrador contraria a su deber de lealtad podría no llegar a ser lesiva del interés social. (Así, la acción de anulación se aplica en consideración de la causa ilícita del negocio en las SSTS de 23 de septiembre de 2014 y 8 de abril de 2013).

La sentencia apelada, después de considerar caducada la acción de impugnación del acuerdo societario de conceder un crédito en cuenta corriente a MYHNOR, MORTEROS Y HORMIGONES DEL NOROESTE, por ser mera ratificación del acuerdo del consejo de administración de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SL que no fue impugnado, señala que 'sin perjuicio de lo expuesto tampoco se puede hablar en este procedimiento de la existencia de una lesión del interés social, ni tampoco de deslealtad en la concesión de este préstamo pues nada probó la actora sobre este particular.' Y continúa diciendo que 'en el caso de autos parece ciertamente aplicable la doctrina de actos propios, pues la aprobación de la consecución del préstamo fue aprobada por Don Jenaro, como miembro del Consejo de Admón. De la mercantil Patrimonio y Gestión Arca, SLU en fecha 21 de marzo de 2016.'

Resulta innecesario entrar a examinar otros motivos de impugnación relativos a la acción de nulidad del acuerdo de conceder un préstamo en cuenta corriente a la sociedad MYHNOR, MORTEROS Y HORMIGONES DEL NOROESTE SL, por más que en la sentencia apelada se efectuaran consideraciones adicionales al respecto como lo es la de entender caducada dicha acción o la aplicación de la doctrina de los actos propios que estimamos que no concurren, cuando constatamos que no procede la estimación de la causa principal del recurso de apelación, que sostiene que la concesión de dicho préstamo supuso un abuso de la mayoría en perjuicio de la minoría y la consiguiente conducta desleal de los administradores sociales porque, como indica la sentencia recurrida, la prueba practicada en las actuaciones no ha permitido entender acreditados dicho abuso ni deslealtad ya que se sostenía por la recurrente, en síntesis, que la celebración de contrato de crédito en cuenta corriente a la sociedad vinculada MYHNOR, MORTEROS Y HORMIGONES DEL NOROESTE SL, no buscaba la financiación de esta ante sus dificultades económicas sino que, por el contrario, con dicho crédito se pretendía el pago de los sueldos de los administradores de dicha sociedad o de sus familiares, todos ellos ajenos a la rama familiar a la que pertenecen los demandantes, de forma que fraudulentamente vaciarían el patrimonio de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SL, sociedad perteneciente a PROMOCIONES MARINEDA SL, sin que exista una voluntad real de devolver el dinero prestado a la sociedad prestamista.

En suma, se alega que PROMOCIONES MARINEDA SL, sociedad propietaria de PATRIMONIO Y GESTIÓN ARCA SL, no puede permitir que su filial preste dinero a una sociedad vinculada al grupo, con una participación distinta de capital societario (porque en ella los socios demandantes tienen una proporción mucho menor), cuando no se justifica ese préstamo para una verdadera financiación de la sociedad prestataria, sino que se destinaría a pagar sueldos de personas afines o a los propios miembros del consejo de administración y, por tanto, supone un perjuicio para la propia sociedad prestamista y para su propietaria, PROMOCIONES MARINEDA SL, así como para los socios minoritarios de la segunda, en beneficio de sus socios mayoritarios que elaboran tal estrategia para beneficiarse del perjuicio que implica para los actores. Y que este abuso de la mayoría se ve complementado con la actuación desleal de los miembros del consejo de administración demandados que celebran el contrato de préstamo con anterioridad al acuerdo de la junta general.

Sin embargo, ninguna de las pruebas practicadas permite entender probada tal alegación de los demandantes, quienes se limitan a expresar su discrepancia con la concesión del crédito a una sociedad en la que su porcentaje de participación es inferior al que ostentan en PROMOCIONES MARINEDA SL, presumiendo que no existe intención de devolver el capital sin que haya ninguna acreditación de tal circunstancia, hasta el punto de que ni siquiera se alega, ni, por tanto, se demuestra, la cantidad del préstamo de la que ha dispuesto la sociedad prestataria ni su incapacidad para devolver su importe.

En conclusión, en los acuerdos de las juntas generales que se impugnan y en la conducta de los administradores codemandados al conceder un crédito a MYHNOR, MORTEROS Y HORMIGONES DEL NOROESTE a través de la celebración del contrato de préstamo en cuenta corriente, en el marco de un acuerdo del consejo de administración de ayuda financiera a las empresas vinculadas, no podemos apreciar ni el abuso de la mayoría ni la deslealtad que a los miembros del consejo de administración se les imputa en la demanda, pues esto exigiría la prueba de la voluntad o incapacidad de la prestataria de no devolver la suma prestada. Ni tan siquiera se demuestra que no responda a una necesidad razonable de la sociedad y solo se presume, sin fundamento alguno, que habría sido adoptado en interés propio de la mayoría y en detrimento injustificado de los demás socios.

Dicha circunstancia nos lleva a la desestimación del recurso en este extremo.

SÉPTIMO.- Costas de la instancia

Tampoco procede la estimación del recurso en relación con la no imposición de costas conforme a lo dispuesto en el artículo 394 LEC en cuanto desestimamos la demanda.

OCTAVO.- Costas de la apelación y depósito

La estimación parcial del recurso conlleva que no se haga especial pronunciamiento de las costas de esta alzada conforme al artículo 398.2 LEC.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación y, con revocación parcial de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de A Coruña, desestimamos la excepción de falta de legitimación pasiva y de carencia sobrevenida de objeto del presente procedimiento; y confirmamos la sentencia apelada en los demás pronunciamientos desestimatorios de las acciones ejercitadas acumuladamente, con imposición de las costas de primera instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Acordamos la devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia doy fe.