Sentencia Civil Nº 42/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 222/2009 de 08 de Enero de 2010

Encabezamiento

ROLLO NUM. 222/2009

VERBAL NUM. 870/2008

TARRAGONA NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM.

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Sergio Nasarre Aznar

En Tarragona a 8 de enero de dos mil diez.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Dª Apolonia representada por el Procurador Sr. Vidal Rocafort y defendida por el Letrado Sr. Cantos, en el Rollo nº 222/2009, derivado del Ordinario 870/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tarragona, al que se opuso Gas Natural S.A., representada por la Procuradora Sra. Espejo Iglesias y asistida del Letrado Sr. Monté y la mercantil PAVIMENTS GILABERT MIRO, S.L., representada por el Procurador de los Tribunales Sr. G. Pascual y defendida por el Letrado Sr. Bastons.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando íntegramente la demanda deducida en nombre y representación de DOÑA Apolonia , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a PAVIMENTS GILABERT MIRÓ, S.L y a GAS NATURAL DISTRIBUCIÓN SDG, SA, de los pedimentos de la demanda. Se imponen las costas procesales a la parte actora.".

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por las partes demandadas se formuló oposición.

CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la Sentencia de primera instancia que desestima la pretensión de la actora (ahora apelante) de obtener una condena al pago con carácter solidario de la cantidad de 1.900 Euros contra las demandadas por la caída que sufrió la misma el día 25 de noviembre de 2006 en una zanja que se encontraba abierta en la calle Rafael de Casanova de la localidad de Mora La Nova y por la que tuvo que permanecer de baja desde la citada fecha hasta el día 29 de diciembre de 2006. La zanja se abrió en unas obras cuya promotora era la co-demandada Gas Natural S.A. y cuya realización se encargó a la codemandada Paviments Gilabert Miró, S.L.

SEGUNDO.- El primero de los motivos de apelación que aduce la parte apelante en su recurso viene referido a su discrepancia por la falta de legitimación activa que el Juzgador a quo aprecia en la Sentencia. En este sentido debe recordarse la responsabilidad extracontractual de los sucesivos intervinientes en el contrato de obra que plantea el problema, muy común en la práctica del foro, de determinar si el comitente en el contrato de obra ha de responder de los daños causados por el contratista -y, en su caso, por los subcontratistas sucesivos-, por él directamente, o sus empleados. es decir, si la responsabilidad exigible al empresario por los actos de sus empleados (ex art. 1903 Cc ) se extiende a los actos dañosos imputables al subcontratista del empresario comitente.

La responsabilidad por hecho de otro a que se refiere el artículo 1903.4º CC requiere, según reiterada jurisprudencia, la existencia de una relación jerárquica de dependencia entre el causante del daño y la empresa demandada, ya que dicha responsabilidad se funda en la existencia de culpa in eligendo [en la elección] o in vigilando [en la vigilancia] (SSTS de 20 de diciembre de 1996, 20 de septiembre de 1997, 8 de mayo de 1999, 24 de junio de 2000 y 13 de mayo de 2005 , entre otras muchas), la cual, según la más moderna doctrina, es una responsabilidad directa que tiene como presupuesto la culpa in operando [en la actividad] por parte del causante del daño. En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista (SSTS de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 ).

Este concepto de dependencia no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización. Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ), o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas para que el riesgo derive en siniestro y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso.

Como declaran las SSTS de 9 de julio de 1994, 11 de junio de 1998, 18 de marzo de 2000, 29 de septiembre de 2000 y 12 de marzo de 2001 , cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas no resulta aplicable el artículo 1903 CC , salvo en aquellos casos en los que el comitente se reserva funciones de vigilancia y de control. En estos casos, en efecto, se aprecia por la jurisprudencia que entre el contratista (o subcontratista) y su comitente ha existido dependencia, de forma que aquél no es autónomo cuando el dueño de la obra se ha reservado la vigilancia o la participación en los trabajos encargados al subcontratista (SSTS de 20 de diciembre de 1996, 25 de mayo de 1999 ), 12 de marzo de 2001, 16 de mayo de 2003, 22 de julio de 2003, entre muchas otras). El fundamento de ello radica en que sólo debe entenderse inexistente la relación de dependencia cuando el contratista es una empresa autónoma en su organización y medios y asume de manera exclusiva sus propios riesgos.

En el presente caso dado que se ha probado y así lo pone de manifiesto la Sentencia recurrida que la compañía Gas Natural S.A. nunca tuvo una situación de jerarquía sobre la empresa condenada Pavimentos Gilabert Miró, S.L. sino que le hizo entrega de la obra y de los trabajos a realizar el día 10 de noviembre de 2006 y que la dirección y la coordinación de seguridad se concedió a la empresa ICISA, entregándose la obra ya terminada por haberse realizado de conformidad a lo pactado en un contrato marco de realización de canalizaciones y posteriormente supervisado por un técnico de Gas Natural, S.A., sin asumir en ningún momento tareas de dirección ni de supervisión de la misma huelga hablar de cualquier tipo de responsabilidad que pudiera derivarse hacia la misma.

TERCERO.- En relación a la existencia de culpa o negligencia en la demandada Pavimentos Gilabert Miró, S.L. señala la STS de 26-01-2007 que en el sistema resarcitorio de daños, con base en culpa extracontractual, del artículo 1.902 del Código Civil , es preciso que se pruebe la existencia del nexo causal, correspondiendo la carga de la prueba al perjudicado que ejercita la acción.

Por otra parte, y siguiendo la misma doctrina jurisprudencial, es de señalar que no basta la causalidad física, sino que es preciso que conste una acción u omisión atribuible al que se pretende responsable --o por quién se debe responder-- determinante, en exclusiva o en unión de otras causas, siempre con certeza, o en un juicio de probabilidad cualificada, según las circunstancias concurrentes --entre ellas la entidad del riesgo--, del resultado dañoso producido.

Por tanto, corresponde a la parte demandante identificar y acreditar la culpa o negligencia en que hubiera incurrido la parte demandada para poder declarar su responsabilidad, y ello conforme a la interpretación que efectúa nuestro Tribunal Supremo de la denominada teoría del riesgo conforme a la cual "el riesgo, por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos 1902 y 1903 CC " (STS de 2 julio 2008 , entre muchas otras), a no ser que se trate de "riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole" (v. STS de 16-02-2009 ), sin que en el presente supuesto nos encontremos ante una de las actividades que por el mero hecho de su ejercicio genera un riesgo que debe de ser cubierto por un seguro obligatorio y en el que la responsabilidad sea objetiva, sino que nos hallamos ante una actividad normal que per se no genera riesgo alguno.

En el presente caso debe confirmarse el criterio del Juzgador a quo y no remitimos al contenido de la Sentencia recurrida y al reportaje fotográfico incorporado a la demanda en que se parecía una zanja perfectamente señalizada mediante la colocación de unas vallas metálicas perfectamente visibles afirmando la actora que vió la valla, la zanja y que cayó por evitar que otra persona que transitaba también por el lugar sufriese una caída y debiendo por ello descartarse por tal razón la incidencia causal de la colocación de la valla en el percance sufrido por la actora por lo que no debe darse lugar a la apelación planteada toda vez que la apelante pretende sustituir únicamente el criterio del Juzgador a quo por el suyo propio.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación deben imponerse las costas procesales causadas por el mismo a la parte apelante de conformidad a lo dispuesto en el art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Dª Apolonia contra la Sentencia de fecha 4 de febrero de 2009, dictada en el juicio ordinario 870/2008 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Tarragona, CONFIRMANDO íntegramente la misma y con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.