Sentencia Civil Nº 42/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 219/2010 de 26 de Enero de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 42

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº1 DE VELEZ MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 219/2010

JUICIO Nº 198/2008

En la Ciudad de Málaga a veintiseis de enero de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Justiniano que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MERCEDES FERNANDEZ LUQUE y defendido por el Letrado D. MARIA VICTORIA GARCIA HIJANO . Es parte recurrida DON Santos que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Sra. Gutierrez Portales y defendido por el Letrado Don Rafael Grana Lopez y asimismo es parte recurrida DON Pedro Jesús (REBELDE), que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día once de marzo de 2009, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Don Santos , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. Aranda Alarcón frente a don Justiniano , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. León Díaz:

1º.- debo declarar y declaro que don Don Santos y su madre doña Carmen son propietarios, en pleno dominio, por título de herencia de su padre y esposo respectivamente, don Emiliano de la finca " Urbana sita en Velez Málaga, calle DIRECCION000 , número NUM000 , que tiene una superficie de 86 metros cuadrados compuesta de dos habitaciones en bajo, portal, cocina, patio, corraleta, y linda por la derecha entrando con el patio de la casa número 14 del Camino Málaga, por su izquierda, con la casa número 4 de su misma calle,y por su fondo o espalda con casa también del Camino de Málaga", aquel del cincuenta por ciento que le corresponde en pago de su haber hereditario y ésta del cincuenta por ciento que le corresponde en pago de sus gananciales y cuota viudal usufructuraria y figura inscrita en el Registro de la Propiedad Nº 1 de Vélez-Málaga, al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , Finca registral nº NUM004 ; ordenando la inscripción en el registro de la propiedad nº 1 de Vélez-Malaga, con cancelación de los asientos contradictorios del dominio y en concreto el derivado de expediente de dominio finalizado por auto de fecha 27 de septiembre de 2007 dictado por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Véle- Malaga .

2º.- debo condenar y condeno a don Justiniano a estar y pasar por la anterior declaración al desalojo de la vivienda y entrega de las llaves a don Santos .

3º.- debo condenar y condeno a don Justiniano al abono de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día veintiseis de enero de 2011 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER ARROYO FIESTAS quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente resolución .

PRIMERO .- Por la parte apelante se alegó que el actor ejerció una acción declarativa y no la reivindicatoria; que el actor carece de legitimación activa para reclamar en nombre de su madre; que la adquirió por usucapión.

SEGUNDO .- De lo actuado, y, en síntesis, se deduce de lo actuado que el actor D. Santos y su madre Dª Carmen son herederos abintestato de su padre y esposo, respectivamente, D. Emiliano , el cual a su vez era propietario por escritura de cesión de bienes a cambio de alimentos de 23 de mayo de 1973, de la finca litigiosa.

TERCERO .- El actor ejercitó alción reivindicatoria, come se de deduce de su demanda, en la que expresamente la cita (folio 11), máxime, cuando solicita la declaración de dominio, la entrega del bien y la cancelación de los asientos contradictorios, extremos ellos propios de la reivindicación y que la diferencias de la mera declaración de propiedad (artº 348 LEC ).

Ciertamente, en la audiencia previa hubo un escarceo procesal entre las partes y el Juez, a la hora de determinar la acción ejercitada, pero ya el artº 399 de la LEC , no exige que se catalogue la acción en la demanda y el artº 218.1 LEC establece que el Juez a la ahora de dictar sentencia resolverá conforme a las normas aplicables y acudiendo a los fundamentos de derecho aunque sean distintos de los alegados.

La "editio actionis" o designación de la acción ha dicho el Tribunal Supremo que sólo es indispensable atendiendo a la clasificación procesal, es decir, para la determinación de la competencia, pudiendo basarse el juez en una fundamentación jurídica distinta a la del actor y no por ello se comete una infracción procesal, denegando el Alto Tribunal el recurso de casación que procede por incongruencia en la parte dispositiva no en su motivación.

Una vez superada la doctrina de la "editio actionis" (por todas, SSTS de 26 de enero de 1945 , 5 de diciembre de 1983 , 29 de octubre de 1984 y 16 de abril de 2008 entre otras muchas) es indudable que en nuestro ordenamiento jurídico está descartada la obligación de la expresión nominal de la acción, de modo que las interpuestas no se califican por la denominación que le den las partes, sino por los hechos alegados y las pretensiones verdaderamente formuladas.

CUARTO .- La parte demandada y apelante opuso la concurrencia de prescripción ordinaria o extraordinaria para justificar su adquisición de la propiedad, y ello como excepción. Fundándolo en la posesión del bien litigioso y en la inscripción obrante en virtud de expediente de dominio terminado por auto de 27 de septiembre de 2007 , si bien este carecía de la presunción registral, dado que no habían transcurrido los dos años que preceptúa el artº 207 de la LH .

Artículo 207

Las inscripciones de inmatriculación practicadas con arreglo a lo establecido en los dos artículos anteriores no surtirán efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde su fecha.

La alegación de la prescripción no se efectuó mediante reconvención, como se advirtió en la sentencia recurrida(FDD 3º) y en base a ello se ha generado indefensión a la parte actora que no ha podido articular debidamente su defensa (artº 11.3 LOPJ ) pues no se le dio traslado de la reconvención para contestar a la misma.

Lo que resulta de todo punto imposible es resolver en este pleito sobre una posible usucapión del bien por la demandada, y ello porque la actora no ha ejercitado ninguna acción en este sentido. Su postura ha sido la de oponerse a la pretensión de la parte y solicitar la desestimación de la demanda, por lo que no podemos resolver por vía de oposición una acción reivindicatoria sin que se plantee la correspondiente reconvención ( AP Segovia, sec. 1ª, S 2-10-2006, nº 195/2006, rec. 345/2006 . Pte: Pando Echeverría, Ignacio).

En este sentido establece la doctrina de los Tribunales:

La Sala comparte esa postura y en la misma línea se manifiestan las sentencias de las Audiencias Provinciales que a título de ejemplo se mencionan así : Sección 25ª de Madrid de 29-10-03 , Sección 7ª de Valencia de 9-12-04 , Sección 11ª de Madrid de 21-7-06 , Sección 1ª de Segovia de 2-10-06 y Sección 6ª de Alicante de 20-2-08 . En consecuencia, dado que la parte demandada se ha limitado a oponerse a la demanda y a pedir su desestimación, es evidente que no puede resolverse por vía de oposición, la cuestión relativa a haber adquirido por prescripción adquisitiva o usucapión la servidumbre de medianería, por consentir la parte actora el uso de la pared colindante desde hace más de veinte años, pues en realidad ello no es sino el ejercicio encubierto de una acción confesoria. Aducen los apelados que su alegación fue como mero mecanismo de defensa, pero claro está que la virtualidad de ese argumento no se agota en el plano meramente obstativo a la pretensión actora, sino que en realidad se está invocando la existencia de un derecho real, al manifestar que el apoyo de su construcción en la pared colindante del actor deriva de una servidumbre legal, continua, aparente y positiva, durante más de veinte años, esto es, en el artículo 537 del Código Civil y ese reconocimiento exige de la oportuna acción o reconvención, que aquí no se ha planteado.

SAP Valencia, Civil sección 8 del 17 de Febrero del 2010 ( ROJ: SAP V 836/2010 )

Recurso: 841/2009 | Ponente: EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

A mayor abundamiento, esta Sala hace suyos los argumentos que el juzgado de instancia efectúa sobre la prescripción ordinaria y extraordinaria, desestimándolas dado que frente a la escritura de cesión la demandada alega un pacto verbal, no acreditado, por lo que carece de justo título.

Por otro lado, la posesión de la demandada no lo fue en concepto de dueño, sino a partir de 2002, por lo que no habría transcurrido tiempo suficiente parla adquisición, dado que la demanda se presenta el 5-3-2008.

QUINTO .- El actor estaba facultado para ejercer la acción en su propio nombre y en el de su madre, en cuanto coherederos de su padre y esposo, respectivamente, siendo evidente en virtud de la escritura de cesión que el bien litigioso pertenecía al caudal relicto (artº 392 C.Civil ), pudiendo cualquier comunero actuar en beneficio de la comunidad (artº 394 C.civil ).

SEXTO.- .- Desestimado el recurso, se imponen a la parte apelante las costas de la segunda instancia (artº 398 LEC ).

Vistos los preceptos citados.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Justiniano , representado por el Procurador Sr. Fernández Luque, contra sentencia de 11 de marzo de 2009 , del JPI nº1 de Vélez Málaga, dictada en los autos de referencia, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, imponiendo a la parte apelante las costas de la segunda instancia.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.