Sentencia Civil Nº 42/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 56/2015 de 19 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE VALENCIA

SECCION SEXTA

Rollo de apelación nº 56/2.015

Procedimiento Ordinario nº 324/2.013

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Moncada

SENTENCIA Nº 42

ILUSTRISIMOS

PRESIDENTE

D.VICENTE ORTEGA LLORCA.

MAGISTRADAS

Dª MARIA MESTRE RAMOS.

Dª Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ

En la ciudad de Valencia a diecinueve de Febrero de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónque se ha interpuesto contra la sentenciade fecha 14 de Octubre de 2.014 que ha recaído en los autos cuya referencia se ha hecho constar.

Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandada Sociedad Agraria de Transformación nº 7667 Explotaciones Fruticolas, representada por la Procuradora Dª Elena Alós Moñino y asistida por el Letrado D.Miguel Mascarós Ibernón , y, como apelado la parte demandante D. Virgilio , representado por la Procuradora Dª Eva María Molla Sauri. y asistido por el Letrado D.Rafael Borja Boscá.

Es Ponente Dña. Mª EUGENIA FERRAGUT PEREZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la resolución impugnada, dice:

'Que estimando totalmente la pretensión principal instada en la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Eva María Mollá Sauri en nombre y representación de D. Virgilio contra SOCIEDAD AGRARIA DE TRANSFORMACIÓN Nº 7667, EXPLOTACIONES FRUTÍCOLAS, declaro la nulidad de la Asamblea de la referida entidad de fecha 28 de diciembre de 2012 y consecuentemente la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la misma. Todo ello con expresa imposición de las costas causada a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la parte demandada, que tras exponer los motivos y argumentos de su recurso, pidió que se estime el recurso y se revoque la resolución recurrida y desestime las pretensiones de la demanda con condena en costas a la actora en la primera instancia.

El demandante se opuso al recurso y pidió su desestimación.

TERCERO.- El recurso se tramitó por escrito en el Juzgado de procedencia, en la forma prevista en los artículos 457 y siguientes de la LEC , después de lo cual se remitieron los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación y se señaló para deliberación y votaciónel 16 de Febrero de 2.015en que ha tenido lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora presentó demanda en la que pretendió que se declarase la nulidad de la Asamblea de la entidad demandada, de fecha 28 de diciembre de 2012, por habérsele impedido ilegítimamente su derecho de asistencia y voto, así como por no haberse incluido en la convocatoria de la referida asamblea todos y cada uno de los asuntos tratados en la misma y respecto de los que se alcanzaron acuerdos de extraordinaria importancia y consecuentemente la nulidad de todos los acuerdos adoptados en la misma.

La sentencia apelada estimó la demanda y declaró la nulidad de la Asamblea referida y la de todos los acuerdos adoptados en la misma, y argumentó:

'Procede entrar a resolver en primer término sobre la excepción que plantea la demandada consistente en falta de legitimación, se ha entender 'activa', para entablar la acción que se ejercita y que evitaría que pudiera dictarse una sentencia sobre el fondo del asunto. Sostiene la parte demandada que según señala el artículo Artículo 11.5. del RD 'Sólo están legitimados para impugnar los acuerdos sociales los socios asistentes que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo impugnado y los que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto'y que el motivo o causa por la que el actor no procedió a asistir a la Junta cuando había sido debidamente convocado a la misma, estriba única y exclusivamente en su propia conducta por lo carece de legitimación para entablar la demanda. La mentada excepción no puede prosperar, en cuanto que entiendo que el referido precepto exige este requisito para impugnar los acuerdos anulables pero no cuando el acuerdo sea nulo. Dicha distinción se recoge en la STS de fecha 11/03/1996 ( RJ 1996, 2414), que distingue entre la impugnación de los acuerdos meramente anulables, de aquéllos otros que resultan nulos radicalmente por contrarios a la ley, incluyendo el Real Decreto, y así señala que 'la nulidad absoluta es para el tipo de acuerdo que contraríe los preceptos legales, los del Real Decreto y los estatutarios, y los demás, estarían viciados de nulidad relativa o anulabilidad'. Entiendo además que el mentado requisito se refiere a la impugnación de acuerdos en concreto pero no alcanza a la invocación de nulidad de pleno derecho de la convocatoria y, por tanto, de la Asamblea en su conjunto, como es el caso, o a la nulidad de la celebración de la misma, que también se invoca. Sin perjuicio de lo expuesto y como se expondrá de forma más detallada, de la prueba practicada resulta también acreditado que el actor quedó privado de emitir su derecho de voto como consecuencia de haberse celebrado la Asamblea General tras la pelea que se produjo entre ambas familiar, lo que igualmente le impedía en todo caso la denuncia durante la Asamblea General celebrada de cualquier defecto formal de la convocatoria y la oposición a los acuerdos que allí se adoptaron. Finalmente, y por lo que se refiere a las alegaciones complementarias vertidas por la parte demandada en el acto de la Audiencia previa en relación al hecho de que el actor no votara en contra de la aprobación del acta de fecha 28 de diciembre de 2012, en la Asamblea posterior celebrada en Octubre de 2013, considero que tampoco afecta a la legitimación para entablar la acción que se ejercita en este proceso, puesto que el anuncio de la impugnación del acuerdo en el acto de la Junta resultaría exigible para la impugnación de acuerdos concretos, pero no en el caso de que la nulidad afecte a la convocatoria en sí, y en consecuencia a la Junta, o la Junta resultara nula de pleno derecho, pues en dicho caso no se requeriría dicha protesta y mucho menos, la votación en contra de la aprobación de dicho acta en una Junta posterior.'

SEGUNDO.- Alega el apelante en primer lugar que, como dispone el art 1.3 del RD 1776/1981 que regula las Sociedades Agrarias de Transformación, la aplicación a esta de la normativa civil lo es con carácter subsidiario y el referido RD solo contempla la legitimación para impugnar los acuerdos sociales, a los asistentes que hubieran hecho constar en acta su oposición al acuerdo impugnado o hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto.

Sostiene que no resulta de aplicación con carácter supletorio la legislación mercantil.

La sentencia apelada dijo:

'sostiene la parte actora que resulta nula la convocatoria de la Asamblea de 28 de diciembre de 2012, y por lo tanto la misma, al no haberse incluido 4 de los puntos del orden del día que el actor y sus hijos solicitaron mediante comunicación de fecha 30 de noviembre de 2012 a la SAT. Procede por lo tanto entrar a valorar si todos los puntos del día estaban incluidos en la convocatoria, de una forma directa o indirecta.

No resulta debatido por las partes que en fecha 30 de noviembre de 2012 el actor y sus hijos remitieron por burofax al presidente de la SAT solicitud de convocatoria de Asamblea General (doc. 9 de la demanda), solicitando como expresos puntos del orden del día en la convocatoria los siguientes:

1º Cese y nombramiento de los miembros de la Junta Rectora de la SAT.

2º Distribución de los cargos de la Junta Rectora.

3º Rendición de cuentas por parte de Don Damaso y sus hijos a los demás socios de la SAT de las actividades sociales de los ejercicios 2010, 2011 y 2012.

4º Acuerdos a tomar en relación a la Cuentas Anuales de la sociedad, ejercicios 2010, 2011 y 2012.

5º Devolución del préstamo concedido por la empresa PROMOCIONES SAGUNTO SL a la SAT.

6º Disolución y liquidación de la Sociedad.

En el presente caso, atendida a los puntos del orden del día incluidos en la convocatoria de la Asamblea General (documento 10 de la demanda), asiste razón a la parte demandada cuando sostiene que no es cierto que se omitieran hasta 4 puntos de los propuestos por el actor y sus hijos ya que el tercer y cuarto punto solicitado se encontraban contemplados indirectamente en los puntos 1 y 3 de la convocatoria, que se referían al : 1º formulación, examen y en su caso aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2009, 2010, 2011, 2º, propuesta de aplicación de los resultados del ejercicio 2009, 2010 y 2011, 3º censura y en su caso, aprobación de la gestión realizada por el órgano de administración durante el ejercicio 2009, 2010 y 2011 así como que obviamente no cabía incluir en la convocatoria puntos del día imposibles, como el que atañe a la aprobación de las cuentas del año 2012 cuando el ejercicio aún no estaba cerrado a fecha 28 de diciembre de 2012. No obstante, de la misma convocatoria resulta evidente y no debatido que no fueron incluidos los dos primeros puntos del orden del día solicitado. Sin que en absoluto pueda servir de justificación alguna las razones dadas en la misiva remitida al actor y sus hijos (documento 11) que entendía que únicamente podrían someterse a criterio y votación de la Asamblea a partir del próximo año 2013, como lo acredita el hecho de que finalmente la SAT decidiera someterlos a votación en la Asamblea de 2012. Obviamente tampoco era posible incluir posteriormente en el acto de la Asamblea puntos del día solicitados y no incluidos en la convocatoria, pues iniciada la Asamblea no era posible subsanar defectos de convocatoria, pues ésta exige de requisitos de forma y plazo, fundados en el derecho de información de los socios a conocer y ejercitar correctamente sus derechos como socios que no pueden ser obviadas.

Con la no inclusión en el orden del día de los puntos 1 y 2 solicitados, se impedía que la voluntad general se pronunciase en asamblea sobre tan importante derecho y trascendente aspecto de la sociedad, atendido la importante repercusión de decidir por voto de calidad los empates (artículo 11.3 del RD y 12 de los Estatutos), cuando se exigía la renovación de la Junta rectora y del cargo del presidente por la próxima caducidad del mandato (artículo 11 de los Estatutos), valorando, además, que se trataba de una petición instada por socios que representaban el 50% del capital social. Por lo que la que la inclusión en la convocatoria de los puntos del día solicitados resultaba necesaria y la convocatoria de la Asamblea celebrada en fecha 28 de diciembre de 2012, que había sido convocada con un orden del día distinto de aquel que había sido solicitado por socios legitimados para ello, es nula. Si bien es cierto que nada regula al respecto el RD 1776/1981 de 3 de agosto ni los Estatutos de la SAT, entiendo que procede la aplicación analógica de los preceptos que regula la Ley de Sociedades de Capital, como antes hiciera la Ley de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada. Señala el artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto a la convocatoria por la minoría que 'Los administradores deberán convocar la junta general cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar. En este caso, la junta general deberá ser convocada para su celebración dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocarla, debiendo incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud'. Resulta un hecho no controvertido que la Asamblea General de fecha 28 de diciembre de 2012 se convocó a requerimiento del actor y sus hijos, por lo que necesariamente en el orden del día se debían incluir los asuntos que hubieran sido objeto de solicitud, por lo que la nulidad deriva y es consecuencia de la vulneración de una norma imperativa. '

La Sala coincide con las apreciaciones hechas en la sentencia apelada, pues el art. 3 del RD 1776/1981 de 3 Agosto por el que se regulan las sociedades agrarias de transformación dispone en el art. tercero.Tres que ' Serán normas básicas de constitución , funcionamiento, disolución y liquidación de las SAT las disposiciones del presente Real Decreto y, con carácter subsidiario, las que resulten de aplicación a las sociedades civiles'y en Artículo Doce Uno que ' El estatuto social de la SAT, en cuanto no se oponga a este Real Decreto o a las demás disposiciones de necesaria aplicación, es la norma jurídica libremente pactada por los socios para regir la actividad de la sociedad'.

El derecho a recurrir del socio esta recogido en el art 7, apartado 1 f) que le faculta para impugnar los acuerdos sociales que sean contrarios a las leyes o estatutos de la sociedad, o que sean lesivos para los intereses de esta en beneficio de algún socio

De la legitimación para recurrir trata el Cinco del RD 1776/1981, que dice: ' Sólo están legitimados para impugnar los acuerdos sociales los socios asistentes que hubiesen hecho constar en acta su oposición al acuerdo impugnado y los que hayan sido privados ilegítimamente de emitir su voto.'

Sin embargo, el RD 1776/1981 de 3 Agosto, sobre la convocatoria a las juntas nada regula y en ausencia de previsión legal, apreciando que la similitud entre la SAT y las sociedades cooperativas es muy superior a la que existe con otros tipos societarios -una y otra sociedad persiguen la promoción económico social de su miembros con la participación activa de los mismos- parece lo más adecuado la aplicación de las disposiciones sobre ejercicio de acciones de impugnación de sociedades cooperativas ( art. 3.4 CC ) criterio que sigue la SAP Málaga 16 de octubre de 2009 .

Según dispone el art 40 de la Ley 8/2.003 de Cooperativas de la Comunidad Valenciana en su art 40 sobre la impugnación de acuerdos sociales:

'1. Podrán ser impugnados los acuerdos de la asamblea general que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios socios o de terceros, los intereses de la cooperativa.

2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los demás acuerdos a que se refiere el número anterior serán anulables.

3. No procederá la impugnación de un acuerdo que haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro. Si fuera posible eliminar la causa de impugnación, el juez otorgará un plazo razonable para que aquélla pueda ser subsanada.

4. La acción de impugnación de acuerdos nulos podrá ser ejercitada por todos los socios, los miembros del consejo rector, los miembros de la comisión de control de la gestión, y cualquier tercero con interés legítimo, y caducará en el plazo de un año, con excepción de los acuerdos que, por su causa o contenido, resulten contrarios al orden público.

5. La acción de impugnación de los acuerdos anulables podrá ser ejercitada por los socios asistentes que hubieren hecho constar, en el acta de la asamblea general o mediante documento fehaciente entregado dentro de las 48 horas siguientes, su oposición al acuerdo, los ausentes y los que hubiesen sido ilegítimamente privados del voto, así como por los miembros del consejo rector o los miembros de la comisión de control de la gestión. La acción caducará a los cuarenta días.

6. Los plazos de caducidad previstos en este artículo se computarán desde la fecha de adopción del acuerdo o, si fuera inscribible, desde la fecha de su inscripción en el Registro de Cooperativas.

7. Las acciones de impugnación, en lo no especialmente dispuesto en esta ley, se acomodarán a las normas establecidas para las sociedades anónimas, con la salvedad de que, para solicitar en el escrito de demanda la suspensión del acuerdo impugnado, se exigirá que el demandante sea la comisión de control de la gestión o socios que representen, al menos, un veinte por ciento del número de votos.'

Es decir, este artículo distingue entre nulidad y anulabilidad de los acuerdos, de manera que son nulos los contrarios a la ley, y por ello no les afecta el plazo de caducidad para el ejercicio de las acciones de impugnación previsto en dicho precepto.

Además, aclara que pueden impugnar los acuerdos sociales los socios ausentes, es decir, que solo exige el requisito de haber hecho constar en el acta su oposición al acuerdo para los socios presentes en la asamblea.

Además dispone expresamente que será de aplicación supletoria las normas establecidas para las sociedades anónimas, actualmente la ley de Sociedades de Capital.

Por ello, se desestima el motivo.

TERCERO.- Alega también el apelante, en síntesis, que no cabía incluir en el orden del día puntos imposibles, como recoge la sentencia apelada pero es que además que el mandato de los cargos de la junta rectora expiraban en 2.103.

La sentencia apelada lo que dijo es que :

'Sin que en absoluto pueda servir de justificación alguna las razones dadas en la misiva remitida al actor y sus hijos (documento 11) que entendía que únicamente podrían someterse a criterio y votación de la Asamblea a partir del próximo año 2013, como lo acredita el hecho de que finalmente la SAT decidiera someterlos a votación en la Asamblea de 2012. Obviamente tampoco era posible incluir posteriormente en el acto de la Asamblea puntos del día solicitados y no incluidos en la convocatoria, pues iniciada la Asamblea no era posible subsanar defectos de convocatoria.'

Dijo también la sentencia:

'entiendo que procede la aplicación analógica de los preceptos que regula la Ley de Sociedades de Capital, como antes hiciera la Ley de Sociedades Anónimas y de Responsabilidad Limitada. Señala el artículo 168 de la Ley de Sociedades de Capital en cuanto a la convocatoria por la minoría que 'Los administradores deberán convocar la junta general cuando lo soliciten uno o varios socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social, expresando en la solicitud los asuntos a tratar. En este caso, la junta general deberá ser convocada para su celebración dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que se hubiere requerido notarialmente a los administradores para convocarla, debiendo incluirse necesariamente en el orden del día los asuntos que hubiesen sido objeto de solicitud'. Resulta un hecho no controvertido que la Asamblea General de fecha 28 de diciembre de 2012 se convocó a requerimiento del actor y sus hijos, por lo que necesariamente en el orden del día se debían incluir los asuntos que hubieran sido objeto de solicitud, por lo que la nulidad deriva y es consecuencia de la vulneración de una norma imperativa. '

Por ello, es cierto que carece de justificación, que no se incluyera en el orden del día la renovación de cargos, cuando había sido expresamente solicitada, y en cambio durante la celebración de la junta se incluyera sorpresivamente.

Por ello la sentencia apelada dijo:

'Ello 'supone una palmaria infracción del derecho de información del demandante respecto de los asuntos a tratar y con el que poder preparar de antemano su intervención en la Asamblea, extremo éste que a su vez le hubiera permitido decidir fundadamente sobre la conveniencia de asistir, sobre la necesidad de obtener más información y, finalmente, sobre el sentido de su voto'( STS 17/05/1995 ). Tal como resulta igualmente de la STS de 11 de marzo de 1996 'la ausencia de inclusión en el orden del día del asunto concerniente a una ampliación de capital, sustituyéndola por una referencia a «Informe de viabilidad técnica y económica de la nueva inversión», no cabe sea considerada como un simple defecto de convocatoria, sino, realmente, como una conculcación del derecho substancial que tiene el socio de ser informado con «suficiente detalle y concreción» de los asuntos a tratar...para la declaración de nulidad del Acuerdo de la Asamblea de 13 de abril de 1986, sería causa bastante la conculcación del derecho de información'. En el presente caso, la vulneración del derecho de información que le reconoce al socio el artículo 7 del RD 1776/1981 al no haberse incluido en la convocatoria el asunto tratado y votado, una vez el actor y sus hijos habían abandonado la Asamblea, ha de llevar asociada igualmente la nulidad de la referida Asamblea.'

En definitiva la nulidad de la convocatoria por no haber incluido los puntos 1 y 2 solicitados por el actor y otros socios, determina por si la nulidad de los acuerdos adoptados en la Asamblea, nulidad que es también predicable al hecho de haber decidido en la propia Asamblea someterlos a la consideración y voto de los socios, cuando previamente no se habían incluido en el orden del día.

CUARTO.- En cuanto al derecho de asistencia y voto, ha quedado acreditado que el demandante tuvo que abandonar la junta antes de su comienzo, por causa de fuerza mayor, pues como recoge la sentencia y ha quedado plenamente probado:

'Del informe médico forense obrantes en autos resulta que el actor sufrió un traumatismo en el ojo derecho, y heridas en párpado superior inciso contusas, que cuando acudió a urgencias ya no presentaban sangrado activo pero cabe presuponer que sí lo presentaran en el momento en que se produjo la agresión, heridas de las fue asistido en urgencias del el mismo día 28 de diciembre de 2012, a las 17:15 horas, cuando la Asamblea se celebró a las 17:33 horas, lo que obviamente le impedía acudir. Entiendo que la gravedad de los hechos constituye causa bastante de justificación para que el actor abandonara la asamblea y que, por lo tanto, el abandono no fue voluntario. En definitiva al decidir la celebración de la Junta y no suspenderla, cuando era evidente la imposibilidad de continuar en la misma, si no ya por la imposiblidad moral de proseguir con su celebración sí al menos por la necesidad de que el actor pudiera acudir a los servicios médicos (siendo que además como resulta del informe médico forense, el mismo es controlado periódicamente desde hace 8-9 años por problemas de presión intraocular elevada), con ella se vio privado el demandante de intervenir y ser oído en la Asamblea General en la que se adoptaron acuerdos de especial calado. No se trata de un mero defecto sino de una auténtica privación al socio de participar en la asamblea y de emitir su derecho de voto en la adopción de sus acuerdos. Y la consecuencia jurídica de dichas irregularidades por ser contrarias al Real Decreto al haberse infringido el art.7.1.a) que establece el derecho de los socios a tomar parte en la Asamblea general y participar con voz y voto en la adopción de sus acuerdos, y no solo a los Estatutos, hace que los acuerdos sociales adoptados sean nulos de pleno derecho.'

Estaba justificada la no asistencia del demandante, con independencia de que ello pueda extenderse a sus hijos, que decidieron acompañar al padre a urgencias, y por ello tampoco le podían representar pues dispone el art 37 de la Ley 8/2003 , aplicable en este caso porque nada dispone al respecto los Estatutos, que:

'Cada socio puede hacerse representar para una asamblea concreta, mediante poder escrito en el que se podrán indicar las instrucciones sobre cada asunto del orden del día, por otro socio, por el cónyuge, ascendiente, hermano o persona que conviva con el socio.'

Es decir, que ni le podía representar su Abogado, como pretende el apelante, ni dadas las circunstancias que concurrieron, el demandante estaba en condiciones de asistir a la junta, por lo cual no pudo votar ni tener conocimiento de que se iba a tratar y decidir la renovación y distribución de los cargos de la junta.

Por todo ello, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución apelada.

QUINTO.- Conforme a los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas de su recurso se imponen a la parte apelante.

SEXTO.-La desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª, apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Fallo

1. Desestimamos el recurso interpuesto por la Sociedad Agraria de Transformación nº 7667 Explotaciones Fruticolas.

2. Confirmamos la sentencia apelada.

3. Imponemos al apelante las costas de esta alzada.

4. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y frente a ella cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal y de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo acordamos y firmamos.