Sentencia CIVIL Nº 42/2017, Juzgados de lo Mercantil - Oviedo, Sección 1, Rec 508/2009 de 26 de Mayo de 2017

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00042/2017

CONCURSO ABREVIADO 508/09

Sección 6ª

SENTENCIA

En Oviedo, a 26 de mayo de 2017

Vistos por la Ilma. Sra. Dª COVADONGA MEDINA COLUNGA, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Oviedo, en prórroga de jurisdicción, los presentes autos deINCIDENTE CONCURSAL DE OPOSICIÓN A LA CALIFICACIÓNplanteados en el ámbito delCONCURSO VOLUNTARIO ORDINARIOseguido con elnúmero 508/09, promovidos a instancia de laAdministración Concursal de la mercantilASTURPHARMA S.A., integrada por los economistas Dª Elvira y D. Hipolito y el abogado D. Jesús Riesco Milla, y delMinisterio Fiscal, contraASTURPHARMA S.A., representada por la Procuradora Sra. Alperi Prieto y defendida por la Letrada Dª Begoña Lucas Arenales,D. Matías , mayor de edad, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramos Gutiérrez y asistido por el Letrado D. Miguel Ángel Albaladejo Campo y, D. Segismundo y Dª Ascension , mayores de edad, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramos Gutiérrez y asistidos por el Letrado D. Eugenio Margaretto Alburquerque, y contra D. Juan Enrique y D. Arsenio , mayores de edad, representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Albuerne y asistidos por la Letrada Dª Begoña Lucas Arenales.

Antecedentes

PRIMERO.-Por laadministración concursalde la sociedad ASTURPHARMA, S.A. (en adelante ASTURPHARMA) se ha presentado informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de calificación del concurso comoculpable, con las siguientes pretensiones de condena:

1.- Se declare personas afectadas por la calificación del concurso a D. Matías , D. Segismundo , Dª Ascension , D. Juan Enrique y D. Arsenio , en su condición de administradores sociales actuales o en los dos años anteriores a la declaración del concurso.

2.- Se condene a las personas afectadas por la calificación:

a) A la inhabilitación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

b) A la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a devolver los bines y derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa.

c) A la cobertura del déficit patrimonial en las siguientes cantidades:

- D. Matías , D. Segismundo y Dª Ascension , solidariamente 2.409.181,76 €.

- D. Juan Enrique y D. Arsenio , solidariamente, 25.221.430 €.

d) A pagar las costas de la pieza de calificación.

SEGUNDO.- Una vez unido el informe de la administración concursal, se dio traslado del contenido de la sección sexta alMinisterio Fiscalpara que emitiera dictamen en el plazo de diez días, lo que verificó calificando asimismo el concurso comoculpable, en términos semejantes a la AC.

TERCERO.-Dada audiencia al deudor por plazo de diez días, se emplazó a todas las personas que, según lo actuado, pudieran ser afectadas por la calificación, a fin de que, en plazo de cinco días, comparecieran en la sección si no lo hubieran hecho con anterioridad.

Transcurrido el plazo legal, comparecieron varios acreedores, la concursada, y las personas afectadas por la calificación, oponiéndose a la misma, en base a los argumentos de hecho y derecho que estimaron de pertinente aplicación.

CUARTO.- Al haber sido interesada y admitida la práctica de prueba de interrogatorio de los litigantes, testifical y documental, se convocó a las partes a la vista del incidente, la cual tuvo lugar los días 16 y 17 de enero de 2017, con el resultado que obra en las actuaciones y a continuación quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para dictar la correspondiente Sentencia.

QUINTO.-Por Auto de 24 de enero de 2017 se acordó practicar como Diligencia Final las declaraciones testificales D. Ovidio , Dª Juana , D. Teofilo y D. Luis Miguel , los cuales no habían comparecido al acto del Juicio y, tras una suspensión, se señaló para su práctica el 20 de marzo del presente. En la referida fecha se practicó la testifical de D. Ovidio , habiendo renunciado la parte proponente a la testifical de D. Luis Miguel , y sin que pudieran practicarse las demás acordadas por no haber comparecido los testigos y, recibidos los escritos de conclusiones de los litigantes, quedaron los autos sobre la mesa del proveyente para dictar la correspondiente Sentencia.

SEXTO.-En el presente procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Dispone el artículo 164.1 de la Ley Concursal : 'El concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho'.

Del citado precepto se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

1) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

2) Generación o agravación del estado de insolvencia.

3) Imputabilidad de la conducta a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

4) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

A la calificación del concurso culpable puede llegarse a través de diversas vías. La primera y más compleja exige la cumplida prueba de todos y cada uno de los requisitos antes enumerados, siendo facilitada la prueba del elemento subjetivo a través de las presuncionesiuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , que admiten prueba en contrario y sólo cubren el elemento del dolo o culpa grave.

La dificultad de acreditar los requisitos antes reseñados y de alcanzar la declaración de concurso culpable a través de la transcrita cláusula general, incluso favorecida por las presunciones de dolo o culpa grave, se evidencia por la inclusión en la Ley de un catálogo depresunciones iuris et de iure, las del artículo 164.2 de la Ley Concursal , que permiten o, con mayor precisión, imponen, de concurrir, que 'en todo caso' el concurso se declare culpable. Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 de la Ley Concursal , el concurso inexorablemente, en todo caso, debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho, y una vez así declarado ya es irrelevante que a dicha calificación se haya llegado por la vía de la prueba de los requisitos de la cláusula general o mediante la prueba de los hechos base de una presunción iuris et de iure. Por ello, no es necesario que en cada supuesto concreto se valore la concurrencia de dolo o culpa grave, distinto de la propia conducta prevista en los diferentes apartados del artículo 164.2 de la Ley Concursal , ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y el resultado, la generación o agravación de la insolvencia, puesto que se trata de 'supuestos que, en todo caso, determinan esa calificación, por su intrínseca naturaleza', tal y como reza la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, con tal de que sean imputables al deudor, o a sus representantes legales, o los administradores o liquidadores de hecho o de derecho de la persona jurídica.

Tales previsiones legales determinan la declaración de culpabilidad del concurso cuando concurren los supuestos previstos en las mismas, en muchos de los cuales la propia conducta ilícita del deudor o de su administrador provoca una situación de opacidad que dificulta, cuando no imposibilita, la prueba del dolo o la negligencia grave distinta de la referida a la propia conducta tipificada en el artículo 164.2 de la Ley Concursal y de su relación de causalidad con la generación o agravación de la insolvencia, o provoca un daño difuso difícil de concretar a efectos de determinar tal relación de causalidad respecto de un daño concreto y cuantificable.

Por el contrario, cuando concurre una presuncióniuris tantumdel artículo 165 de la Ley Concursal , ésta solo permite tener por acreditado, salvo prueba en contrario, el elemento subjetivo -la concurrencia de dolo o culpa grave- por lo que resulta necesario para calificar como culpable el concurso que, además, se aporte la prueba de la existencia de relación de causalidad entre esas omisiones contempladas en la ley y la generación o agravación de la insolvencia.

Como establecen en las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 y 16 de enero de 2012 , la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso se califique como culpable y, conforme al segundo, previsto en el apartado 2 del artículo 164 , la calificación es ajena a la producción del resultado contemplado en el apartado 1 del mismo artículo, ya que está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma, de modo que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, determina aquella calificación por sí sola, esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia, por lo que, recurriendo a los conceptos tradicionales, puede decirse que el legislador describió en esta norma unos tipos de simple actividad.

Tal y como viene indicando de forma uniforme la Jurisprudencia (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Noviembre de 2011 ), los supuestos del apartado 2 del artículo 164 de la Ley Concursal no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial: 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:...'.

Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del artículo 164 determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.

SEGUNDO.-Sentado lo anterior, la Administración Concursal considera que los Administradores sociales actuales y en los dos años anteriores a la declaración del concurso han incurrido en las siguientes conductas descritas en los artículos 164 y 165 de la Ley Concursal :

1.- Incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad ( artículo 164.2.1º L.C .). Afirman que constan legalizados, aunque fuera de plazo, los libros de los ejercicios 2006 y 2007, pero no los de 2008, y que no se han formulado y aprobado las cuentas correspondientes al ejercicio 2009.

2.- Irregularidades contables: Simulación de operaciones y emisión de facturas falsas. En concreto se detallan las siguientes operaciones:

- Inversiones Zermatt, C.A. Dado que Asturpharma no ha desarrollado ningún proyecto o ingeniería de detalle para la fabricación de Bio-diesel la factura emitida con fecha 27 de octubre de 2007, a cargo de INVERSIONES ZERMATT, C.A., por importe de 1.875.000 € no corresponde a una operación real. Y lo mismo se dice de la adquisición por Asturpharma en abril de 2007 por importe de 3.968.74,74 € de los derechos tecnológicos para la fabricación de Mitoxantrona, dado que no hay constancia alguna de la transferencia de tales derechos.

- Kendallwood Development Corp. Al no haber constancia en la planta de producción de la fabricación de un producto denominado Metoxy Carbanselmate (producto 'fantasía'), la factura emitida en fecha 20 de noviembre de 2007, a cargo de KENDALLWOOD DEVELOPMENT CORP, correspondiente a la venta y exportación de 310 gramos de este producto, por importe de 1.116.000 €, también era falsa.

- Chemswiss AG. Su gerente declaró que las facturas de venta del producto S-ZOPLICONE emitidas por Asturpharma a cargo de dicha empresa con fecha 14 de diciembre de 2007, por la compra por Chemswiss AG de 25 kg de ese producto, por importe de 1.125.000 €; 7 de octubre de 2008, por la compra de 16 kg, por importe de 720.000 €; 21 de julio de 2008, por la compra de 43 kg, por importe de 1.935.000 €; 14 de octubre de 2008, por la compra de 15 kg, por importe de 675.000 € y de 16 de diciembre de 2008, por devolución de la compra de 7 kg, por importe de 1.125.000 € eran falsas.

- Laboratorios Fabra. En la cuenta de Asturpharma en Caja Madrid, número 6100010416, abierta en la oficina 4115, Plaza de la Escandalera nº3 de Oviedo, se contabilizan dos cargos o abonos con fecha 8 de octubre de 2008, por importes de 825.000 € y 1.246,50 €, respectivamente, que se corresponden con dos transferencias a esos laboratorios por los conceptos 'pago parcial fra. Fab.051/08 y PA' y 'su orden de transferencia', que no han sido entregadas ni justificadas a la AC ni por los actuales administradores sociales ni por los anteriores, a pesar de los múltiples requerimientos.

Asimismo, se indica que las cuentas cerradas a 31 de diciembre de 2007 por los anteriores administradores sociales y las cerradas a 31 de diciembre de 2008 por los actuales no reflejaban la verdadera situación patrimonial, económica y financiera de la empresa, pues en las Escrituras de compraventa autorizadas el 28 de noviembre de 2008 por el Notario D. Manuel Serrano García, en virtud de las cuales D. Juan Enrique y D. Arsenio adquieren el 100% del capital social de Asturpharma (directamente o a través de la matriz Euro Argenmex) se incorporan balances provisionales de la misma que no se corresponden con los que forman parte de las cuentas anuales depositadas de los ejercicios 2007 y 2008.

3.- Salida fraudulenta del patrimonio del deudor de bienes y derechos en los dos años anteriores a la declaración del concurso ( artículo 164.2.5º de la Ley Concursal ).

En concreto se alude a las siguientes:

- El contrato de arrendamiento del chalet de Boadilla. En virtud de contrato privado de fecha 1 de octubre de 2001, DP FARMACOTECNIA, propiedad de D. Matías , arrienda a Asturpharma una parte (513 metros cuadrados) del chalet en donde aquél residía, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Boadilla del Monte (Madrid) por una renta mensual inicial de 1.800.000 pesetas, que pasó a ser de 25.000 € mensuales a partir del año 2006, como consecuencia de una modificación formalizada el 1 de enero de 2006, que también amplió el objeto del arrendamiento a 1.136 metros cuadrados. Manifiesta la AC que la renta estipulada en el contrato no sólo no se correspondía con los precios de mercado, sino que era desorbitada, y que prueba de ello era que el mismo día en que los actuales consejeros habían adquirido Asturpharma habían suscrito un nuevo contrato de arrendamiento en el que se había pactado su reducción a 5.000 € mensuales. Finalmente afirma la AC que por esta vía D. Matías durante la vida del contrato había percibido a través de DP FARMACOTECNIA 1.426.729 €, y que en un incidente de medidas cautelares seguido en este Juzgado se había designado una perito judicial que había dictaminado que el precio medio de alquiler de las oficinas en Boadilla del Monte en el período comprendido entre los años 2002 a 2008 era muy inferior al establecido en los contratos firmados por D. Matías y que, aplicando los precios fijados por la perito judicial la diferencia respecto de las rentas percibidas por DP FARMACOTECNIA sería de 269.430 €.

- El contrato de renta vitalicia. Simultáneamente a la firma de las escrituras de venta de las acciones de Asturpharma y Euro Argenmex (titular de 99,94% de la primera), D. Matías y los Sres. Juan Enrique y Arsenio firmaron un contrato privado de fecha 28 de noviembre de 2008 por el que los segundos se comprometían a pagar al primero con periodicidad mensual y de forma vitalicia la cantidad de 9.500 € a través de la empresa DP FARMACOTECNIA, de la que el Sr. Matías es Administrador Único. Dicho contrato fue rescindido por Sentencia de este Juzgado de fecha 26 de julio de 2011 , en el Incidente nº5, por considerar que fue concertado en fraude y perjuicio de los acreedores.

- Las facturas cobradas por Euro Argenmex por 'servicios profesionales'. Los administradores sociales actuales han cobrado a través de la matriz Euro Argenmex S.A. un total de 332.600 € por el concepto de 'prestación de servicios profesionales', actos de disposición que también habían sido rescindidos por fraude en la citada Sentencia de 26 de julio de 2011 , dictada en el Incidente concursal nº5.

- Los contratos del Sr. Juan Manuel y del Sr. Borja . D. Arsenio y D. Juan Enrique y los Sres. D. Juan Manuel y D. Borja firmaron unos contratos de trabajo sin finalidad y objeto y en condiciones que causaron un grave perjuicio patrimonial a Asturpharma, si bien a instancia de la AC el contrato de trabajo del Sr. Juan Manuel había sido declarado nulo por Sentencia de este Juzgado de fecha 2 de septiembre de 2013, luego revocada en ese pronunciamiento por la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de fecha 28 de noviembre de 2014, siendo finalmente vuelto a declarar nulo por Sentencia de este Juzgado de 4 de mayo de 2016 dictada en un Incidente promovido al efecto por la Administración Concursal; en tanto que la indemnización por despido del Sr. Borja había sido reducida por la Sentencia de la Sala de lo Social, Sección 1ª, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 3 de febrero de 2012 .

- Las operaciones con ALEX GYOGSYZER KFT. Dicha mercantil, de nacionalidad húngara, estaría vinculada con la sociedad española ALEXPHARM S.L., domiciliada en el chalet donde reside D. Matías , que es su actual administrador único, cargo que desempeñó hasta el 4 de octubre de 2007 Raimunda , representante legal de ALEX GYOGSYZER KFT. La Sra. Raimunda habría firmado en representación de ALEX GYOGSYZER KFT contratos fechados el 5 de diciembre de 2000 y el 31 de mayo de 2004 que documentaban una cesión de uso de la patente a Asturpharma por importe de 2.800.000 dólares más un porcentaje anual de la facturación de venta del primer producto (el primer contrato), y una adquisición de dicha patente por un precio de 2.746.981,93 € (el segundo), sin que existiera constancia de la utilización por Asturpharma de ninguna patente registrada por la empresa ALEX GYOGSYZER KFT para la fabricación de ningún producto.

4.- Incumplimiento de la obligación de solicitar el concurso. ( artículo 165.1.1º de la LC ).

En las Escrituras de compraventa autorizadas el 28 de noviembre de 2008 por el Notario D. Manuel Serrano García, en virtud de las cuales D. Juan Enrique y D. Arsenio adquieren el 100% del capital social de Asturpharma (directamente o a través de la matriz Euro Agenmex) se incorporan balances provisionales de ambas empresas, cerrados en el mes de septiembre de 2008, en los que se contabilizan unos fondos propios negativos de 2.409.181,76 € en Asturpharma, y unos fondos propios de 15.217,85 €, es decir, inferiores al 50% del capital social (435.908,20 €) en Euro Argenmex, produciéndose además impagos generalizados desde diciembre de 2008, por lo que tanto los administradores sociales actuales como los anteriores habían incumplido su obligación de solicitar el concurso en los plazos legales puesto que en el mes de septiembre de 2008 Asturpharma ya estaba incursa en causa legal de disolución y en situación de insolvencia y sin embargo hasta el 7 de septiembre de 2009 no se había presentado la comunicación establecida en el artículo 5.3 de la Ley Concursal .

5.- Incumplimiento de los actuales administradores sociales de sus obligaciones de colaboración e información en el concurso ( Artículo 165.1.2º de la Ley Concursal ). Los Sres. Juan Enrique y Arsenio han tenido una actitud de falta de información y colaboración con la AC, negándose a entregar a la misma reiteradamente la documentación e información que se les solicitó, (entre ella los libros de contabilidad de los ejercicios 2006, 2007, 2008 y 2009, ni los libros de actas y de registro de acciones nominativas), planteando constantemente recursos e incidentes que fueron desestimados en su totalidad, e impidiendo a la AC el acceso de los administradores concursales a tres despachos que permanecían cerrados, a pesar de que por Providencia de 11 de enero de 2011 habían sido requeridos para que el 14 de enero de ese año permitieran la entrada de los administradores concursales en las oficinas de Asturpharma radicadas en Madrid.

Asimismo, la AC manifiesta en su informe que la conducta de los administradores sociales había sido determinante en la generación o agravación del estado de insolvencia de la concursada, siendo los principales responsables de la misma D. Matías , D. Segismundo , y Dª Ascension . En concreto los citados:

- Realizaron operaciones como las ya referidas que tuvieron como consecuencia la descapitalización de la empresa.

- En el año 2006 acometieron una inversión de más de 13 millones de euros sin elaborar un plan de viabilidad y una auditoría previa (compra a través de Apotecnia de una planta de producción farmacéutica en Murcia al Grupo Recordarti).

- A pesar de sufrir una espectacular caída de las ventas a partir del ejercicio 2007 (motivada sobre todo por haber perdido en el año 2006 a un cliente muy importante, BAXTER HEALTHCARE, por el suministro de un medicamento en mal estado), se mantuvo una estructura de costes fijos ociosa, que se financia mediante operaciones a corto plazo, sin acometer ninguna medida de reestructuración de gastos o para recuperar las ventas mediante el desarrollo de nuevos productos o la ampliación de mercados.

Por su parte, los actuales administradores, D. Juan Enrique y D. Arsenio , también habrían contribuido con su comportamiento al agravamiento de la situación, pues a pesar de que han pagado por la empresa y por su participada un total de 4 euros y de que conocían su situación económica, no han realizado ninguna inversión en las mismas, y por el contrario han realizado disposiciones patrimoniales injustificadas a sociedades del grupo y a su anterior cantidades mensuales por el concepto de 'servicios profesionales'.

TERCERO.-Por lo que se refiere al incumplimiento de la obligación de llevar la contabilidad o la existencia de irregularidades contables debe ponerse de manifiesto que el artículo 164.2.1º de la Ley Concursal establece como uno de los supuestos que suponen que en todo caso el concurso deba calificarse como culpable 'cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevare doble contabilidad o hubiere cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara'.

Por su parte, el artículo 165.1.3º indica entre las presunciones 'iuris tantum' de culpabilidad del concurso, 'si el deudor estuviera obligado legalmente a la llevanza de contabilidad y no hubiera formulado las cuentas anuales, no las hubiere sometido a auditoría, debiendo hacerlo, o, una vez aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil o en el registro correspondiente, en alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración de concurso'.

El artículo 25 del Código de Comercio obliga a todo comerciante a llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de la empresa, que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones, así como la elaboración periódica de balances e inventarios, debiendo llevar, necesariamente, un Libro de Inventarios y Cuentas Anuales y otro Diario.

Además, en este sentido debe tenerse en cuenta que el concepto de irregularidad contable a efectos concursales engloba tanto los supuestos de 'error', (que harían referencia a los actos u omisiones no intencionados), como los de 'irregularidad' (actos u omisiones intencionados), y ello por cuanto el Tribunal Supremo, al interpretar el citado artículo 164.2.1º estableció en su Sentencia de 16 de enero de 2012 que 'por razón de la trascendencia que se atribuye a la función informativa de las declaraciones de conocimiento en que consisten las cuentas anuales, la distinción entre error e irregularidad en que, por razón de la intencionalidad, se basa el primero de los motivos del recurso de casación, carece de significación para la comisión del comportamiento que se describe en la norma del ordinal primero del apartado 1 del artículo 164 de la Ley 22/2003, de 9 de julio , dado que la realización del tipo que en ella se describe no exige que el sujeto agente tenga conciencia del alcance y significación jurídica de su acción u omisión ni que el resultado del comportamiento sea querido por él. Lo que no significa que las consecuencias de la calificación deban ser necesariamente ajenas al reproche que merecen las manifestaciones culposas o dolosas de la irregularidad'.

En el supuesto que nos ocupa indica en primer lugar la AC que constan legalizados, aunque fuera de plazo, los libros de los ejercicios 2006 y 2007, pero no los de 2008, y que no se habían formulado y aprobado las cuentas del ejercicio 2009.

En cuanto a la legalización fuera de plazo de los libros de los ejercicios 2006 y 2007 entiendo que no tiene trascendencia a los efectos de las presunciones de los artículos 164 y 165, por cuanto por lo que se refiere al plazo la Jurisprudencia tiene establecido que ni siquiera la demora en el depósito de las cuentas tiene entidad suficiente para aplicar la presunción del artículo 165.1.3º (por todas Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona número 373/2014, de 19 de noviembre ). Igualmente, tampoco la falta de legalización de los libros del ejercicio 2008 puede considerarse un 'incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad', habida cuenta que en dicho ejercicio se formularon y aprobaron las cuentas anuales de la Sociedad y se depositaron en plazo.

No obstante, y por lo que se refiere al ejercicio 2009, es cierto que los Sres. Arsenio y Juan Enrique incumplieron la obligación establecida en el artículo 253.1 de la LSC de formular las cuentas anuales en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, por cuanto los mismos fueron cesados el 18 de mayo de 2010 y en esa fecha, tal como ha reconocido el Sr. Arsenio , no habían formulado las cuentas del ejercicio anterior, incumplimiento en virtud del cuál sí debe operar la presunción 'iuris tantum' de culpabilidad contenida en el citado artículo 165.1.3º de la Ley Concursal , que lo contempla expresamente, sin que sea óbice a esta conclusión la caída del sistema informático de contabilidad a la que han hecho referencia los Sres. Arsenio y Juan Enrique en las pruebas de interrogatorio que tuvieron lugar en el acto del Juicio, no sólo porque este extremo no puede tenerse por acreditado al haber impedido dichos Administradores, en concreto el Sr. Juan Enrique , el acceso de la AC al servidor informático de las oficinas de Madrid en las que se llevaba la contabilidad de la empresa (extremo también reconocido por el propio Sr. Juan Enrique en la prueba de interrogatorio practicada en el acto del Juicio), sino porque en todo caso y pese a la supuesta caída del sistema informático la empresa debía disponer de la documentación física necesaria para la formulación de las cuentas anuales.

Respecto a la existencia de irregularidades contables, de la prueba practicada en el acto del Juicio ha resultado acreditado que durante la época en la que el Sr. Matías era el Presidente del Consejo de Administración de Asturpharma, y probablemente con la finalidad de engordar la facturación de la mercantil para obtener financiación de los bancos, se simularon operaciones emitiéndose para tal fin facturas ficticias.

Así de lo actuado en el procedimiento debe considerarse probado que no responden a operaciones reales las facturas de venta del producto S-ZOPLICONE emitidas por Asturpharma a cargo de dicha empresa con fecha 14 de diciembre de 2007, por la compra por Chemswiss AG de 25 kg de ese producto, por importe de 1.125.000 €; 7 de octubre de 2008, por la compra de 16 kg, por importe de 720.000 €; 21 de julio de 2008, por la compra de 43 kg, por importe de 1.935.000 €; 14 de octubre de 2008, por la compra de 15 kg, por importe de 675.000 € y de 16 de diciembre de 2008, por devolución de la compra de 7 kg, por importe de 1.125.000 €. En este sentido debe tenerse en cuenta que obra al Documento nº60 de los aportados por la AC la declaración prestada por el Gerente de la citada empresa Chemswiss, D. Melchor , en la Unidad de Delincuencia Económica y Fiscal de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Barcelona el 28 de abril de 2011 en la que afirmó rotundamente que todas esas facturas eran falsas y que su empresa nunca había comprado ese producto. Pero es más, en el acto del Juicio prestaron declaración testifical D. Carlos María y D. Jenaro , ambos Jefes de Planta de Asturpharma en diferentes momentos. Ambos testigos coincidieron al afirmar que en Asturias la producción de S-Zoplicone no había pasado de 15 kg. y que desde luego nunca se habían fabricado 43 kg. de ese producto, por lo que difícilmente podía haberse vendido dicha cantidad. Además, el Sr. Ovidio afirmó que el precio de venta del mismo estaba entre 3 y 8 euros/gramo, en tanto que en el caso de estas facturas figuraba vendido a 45 €/gramo. Igualmente los dos testigos desmontaron completamente las explicaciones que a la confección de estas facturas había dado el Sr. Matías en la prueba de interrogatorio practicada en el acto del Juicio, en la que afirmó que en relación a este producto Asturpharma había producido una pequeña parte y en el resto había actuado como un 'Broker', importando primero el producto para luego exportarlo al exterior. Sin embargo, el Sr. Carlos María afirmó que, aún cuando el producto se hubiera importado a un tercero, para venderlo como Asturpharma debía acompañarse al mismo un certificado de análisis expedido por la propia Asturpharma, y que los que obraban unidos a las facturas, si bien eran el mismo modelo que el que se utilizaba en Asturpharma, no figuraban firmados por ningún técnico conocido en la planta. Además, dicho testigo indicó que el referido producto no se podía adquirir fuera porque era difícil de producir y en aquel tiempo prácticamente los únicos que hacían ese producto como genérico eran ellos, por lo que si se hubiera conocido otro fabricante que pudiera producirlo lo normal hubiera sido que les hubieran enviado muestras. Por su parte, el Sr. Jenaro también negó la posibilidad de que el S-Zoplicone pudiera exportarse en esas cantidades, afirmando que en el año 2008 dicho producto no podía comercializarse en Europa, y que no había mercado en el mundo que pudiera adquirir esa cantidad que figuraba vendida en las referidas facturas a un precio tres o cuatro veces superior al valor del mismo en EEUU. En este sentido la declaración de los Sres. Carlos María y Jenaro debe prevalecer frente a la vertida por D. Ovidio , quien fue Director de Fábrica de Asturpharma hasta diciembre de 2008, puesto que dicho testigo ofreció un testimonio de todo punto vago o impreciso, afirmando en numerosas ocasiones no recordar lo que se le preguntaba, y en otras limitándose a responder con generalidades o a manifestar su opinión o lo que a su entender 'se hacía', pero sin ofrecer datos concretos sobre lo que se le preguntaba. Por ejemplo, en relación al S-ZOPLICONE se limitó a manifestar que 'le sonaba' la empresa Chemswiss y, pese a reconocer que sólo se habían fabricado en Asturias cientos de gramos de esta sustancia, puesto que a diciembre de 2008 sólo se tenía capacidad para producir cantidades muy pequeñas, entendió 'razonable' que pese a que sólo se comercializaba en el mercado americano pudieran venderse por Asturpharma 43 kilogramos del principio activo de este producto y el precio al que figuraban vendido, si bien no se atrevió a afirmar que realmente tal venta hubiera tenido lugar.

También debe tenerse por acreditado que no responde a una operación real la factura emitida en fecha 20 de noviembre de 2007, a cargo de KENDALLWOOD DEVELOPMENT CORP, correspondiente a la venta y exportación de 310 gramos de un producto denominado Metoxy Carbanselmate, por importe de 1.116.000 € (Documento nº59 de los aportados con el informe de la AC), pues los Sres. Carlos María y Jenaro afirmaron rotundamente en el plenario que dicho producto no existía, que se trataba de un 'producto fantasía', y la declaración del Sr. Matías fue en relación al mismo de todo punto ambigua e imprecisa, pues aunque afirmó que dicho producto también había sido adquirido a un tercero ni siquiera supo identificar el proveedor al que lo habían comprado, limitándose a indicar que había 'varios'. Por su parte, el Sr. Ovidio , pese a afirmar contrariamente a lo manifestado por los Sres. Carlos María y Jenaro , que dicho producto existía en cantidades pequeñas y que se trataba de un derivado de la cabernoxolona reconoció que el proyecto para elaborarlo había 'muerto' en el año 1991, fecha a partir de la cual toda la actividad investigadora de Asturpharma se había centrado en Sulbactam. No tiene, pues, sentido alguno y por ello no puede tenerse por acreditado que un producto del que sólo se fabricó una cantidad pequeña antes del año 1991 se hubiera vendido en el año 2007 por más de un millón de euros, y ello aún cuando el Sr. Ovidio haya afirmado en el plenario que tal venta era 'factible'.

Igualmente se considera acreditado que tampoco hace referencia a una operación real la factura emitida con fecha 27 de octubre de 2007, a cargo de INVERSIONES ZERMATT, C.A., por importe de 1.875.000 €, aportada como Documento nº59 de los unidos al informe de la AC, puesto que tanto el Sr. Carlos María como el Sr. Jenaro manifestaron en el acto del Juicio que Asturpharma no había desarrollado ningún proyecto para la fabricación de Bio-diesel, extremo éste también reconocido por el propio Sr. Ovidio .

Por el contrario, no se considera acreditado que no responda a una operación real la factura, también aportada en el Documento nº59, correspondiente a la adquisición por Asturpharma en abril de 2007 por importe de 3.968.74,74 € de los derechos tecnológicos para la fabricación de Mitoxantrona, habida cuenta de que el Sr. Ovidio y el Sr. Jenaro afirmaron en su declaración que Asturphama sí había fabricado este producto, si bien parece que no con una materia prima de suficiente calidad para acceder al mercado norteamericano. Por ello, si Asturpharma fabricó este producto no puede descartarse sin más que no hubiera adquirido a otra empresa los derechos tecnológicos para tal fabricación.

Por último, también se considera acreditado que no responden a operaciones reales dos cargos o abonos con fecha 8 de octubre de 2008, por importes de 825.000 € y 1.246,50 €, respectivamente, que se corresponden con dos transferencias a una empresa denominada 'Laboratorios N', domiciliada en Panamá, por los conceptos 'pago parcial fra. Fab.051/08 y PA' y 'su orden de transferencia', puesto que la razón de tales transferencias no ha sido justificada a la AC ni por los actuales administradores sociales ni por los anteriores, a pesar de los múltiples requerimientos que se les formularon, y además los Sres. Carlos María y Jenaro negaron conocer la existencia de cualquier relación entre la empresa Asturpharma y la citada anteriormente, domiciliada en Panamá, limitándose el Sr. Ovidio a afirmar que 'le sonaba' esta empresa, pero sin poder especificar dónde tenía su domicilio y reconociendo en todo caso que no recordaba la intervención de la misma en alguna operación de compra o de venta.

La existencia de las citadas irregularidades contables, referidas al período administrado por D. Matías , D. Segismundo y Dª Ascension (pues sólo hay una factura de fecha posterior a su cese, la de 16 de diciembre de 2008, por devolución de la compra de 7 kg de S-Zoplicone, por importe de 1.125.000 €), permiten ya calificar el concurso como culpable, al entenderlas comprendidas en la presunción contenida en el artículo 164.2.1º, a que se ha hecho referencia con anterioridad.

Pero es más, también ha resultado probado que tanto las cuentas cerradas a fecha 31 de diciembre de 2017 por el Consejo de Administración presidido por el Sr. Matías , como las cerradas por a fecha 31 de diciembre de 2018 por los Sres. Arsenio y Juan Enrique no reflejaban la situación real de la empresa, puesto que en las Escrituras de compraventa de la empresa autorizadas el 28 de noviembre de 2008 por el Notario D. Manuel Serrano García se incorporaron balances provisionales de la misma, que es de suponer que eran certeros porque servían para acreditar la situación de la empresa en el momento de la venta, y no se corresponden con los que forman parte de las cuentas anuales depositadas de los citados ejercicios 2007 y 2008, pues en los citados balances figura una reducción de 17.152.606 € de los fondos propios de la mercantil, que no se considera creíble que se haya producido en sólo nueve meses, en tanto que sólo tres meses después, cuando se formulan las cuentas por el Consejo integrado por los Sres. Arsenio y Juan Enrique , se observa un incremento de estos fondos propios de 5.760.746 €, que tampoco parece probable que pueda producirse en ese corto intervalo.

Por ello, también estamos por este hecho ante la presunción de culpabilidad del concurso del artículo 164.2.1º que en este caso afectaría a todas las personas afectadas por la calificación.

CUARTO.-El artículo 164.2.5º de la Ley Concursal también obliga en todo caso a calificar como culpable el concurso 'cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos'.

En la interpretación jurisprudencial de este precepto, nuestro Tribunal Supremo tiene declarado en su Sentencia de 27 de Marzo de 2014 que

'el carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el art. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el art. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

3.- La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo (Sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo, y núm. 406/2010, de 25 de junio, y las que en ellas se citan).

4.-. Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan'.

En este sentido y en relación a los supuestos que en este apartado se contemplan en el informe de la AC cabe decir que se considera que han salido fraudulentamente del patrimonio del deudor las cantidades abonadas a D. Matías (31.840 €), a través de la empresa DP FARMACOTECNIA en virtud del contrato de 'acreencias profesionales' celebrado el 28 de noviembre de 2008 entre el Sr. Matías y los Sres. Arsenio y Juan Enrique , así como las cantidades cobradas por D. Juan Enrique y D. Arsenio (332.600 €) a través de la empresa Euro Argenmex S.A. por el concepto de 'prestación de servicios profesionales' desde diciembre de 2008 hasta la declaración de concurso.

Dichas operaciones ya han sido rescindidas en virtud de la Sentencia dictada por este Juzgado el 26 de julio de 2011 , en el Incidente Concursal nº5, confirmada por la de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de 16 de abril de 2014, obrantes en autos, Sentencia en la que se declaró en relación a las disposiciones patrimoniales percibidas por los Sres. Arsenio y Juan Enrique a través de la empresa Euro Argenmex que a pesar de que los mismos habían alegado que se trataba de una retribución por sus servicios profesiones era evidente que se habían tratado de actos de disposición a título gratuito que habían causado un perjuicio patrimonial a la concursada, y lo mismo cabe decir respecto del contrato de 'acreencias profesionales' celebrado el 28 de noviembre de 2008 entre el Sr. Matías y los Sres. Arsenio y Juan Enrique , al haber reconocido todos ellos en la prueba de interrogatorio practicada en el acto del Juicio que tras la adquisición de la empresa por los Sres. Arsenio y Juan Enrique el Sr. Matías no había prestado ningún tipo de asesoramiento a favor de la misma. Se trata por tanto de traspasos patrimoniales desde la concursada al patrimonio de sociedades controladas por los Administradores de la demandada en claro perjuicio de la misma y que al no obedecer a causa alguna deben reputarse fraudulentos, realizados además dentro del plazo de dos años anteriores la declaración de concurso, que tuvo lugar el 16 de noviembre de 2009, establecido en la Norma antes citada.

El mismo carácter fraudulento debe declararse en relación al contrato de trabajo concertado por D. Arsenio y D. Juan Enrique con D. Juan Manuel el 17 de febrero de 2010 para desempeñar el cargo de Director General de la Compañía, el cual ya fue también declarado nulo por Sentencia de este Juzgado de fecha 4 de mayo de 2016 (documento nº7 de los aportados con el escrito de conclusiones de la AC), por haber sido concertado sin la conformidad y sin conocimiento de la AC.

Todas estas salidas fraudulentas de bienes del patrimonio de la concursada acaecidas en los dos años anteriores a la declaración de concurso son imputables a los Sres. Arsenio y Juan Enrique y también obligan necesariamente a calificar como culpable el concurso.

QUINTO.-Ahora bien, no cabe en este procedimiento declarar fraudulento el contrato de trabajo de D. Borja , por cuanto dicha persona había concertado el contrato de trabajo con la empresa Apotecnia S.A., no con Asturpharma, y dado que la mercantil Apotecnia S.A. también ha sido declarada en concurso de acreedores que se sigue en este mismo Juzgado, será en ese concurso donde deba estudiarse el carácter fraudulento de dicho contrato.

Del mismo modo tampoco cabe declarar fraudulentos los pagos abonados en concepto de renta correspondiente al contrato de arrendamiento del chalet sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de Boadilla del Monte, ni las operaciones realizadas con ALEX GYOGSYZER KFT, y ello por cuanto tales operaciones fueron realizadas más de años antes de la declaración de concurso.

En concreto el contrato de arrendamiento del chalet de Boadilla fue concertado el 1 de octubre de 2001 entre la empresa DP FARMACOTECNIA, propiedad de D. Matías y Asturpharma, y modificado el 1 de enero de 2006. Por ello, aún cuando se hubieran podido seguir abonando rentas en los dos años anteriores a la declaración de concurso lo cierto es que el contrato de arrendamiento en virtud del cual se satisfacían las rentas y la modificación del mismo eran muy anteriores a esa fecha, de ahí que no pueda considerarse fraudulento abonar rentas de un contrato de arrendamiento que estaba en vigor puesto que el mismo debía desplegar sus efectos jurídicos, debiendo tenerse en cuenta que al haber sido concertado dicho contrato fuera del período 'sospechoso de dos años' no ha sido rescindido en la Sentencia dictada por este Juzgado el 26 de julio de 2011 , a la que se ha hecho referencia con anterioridad, sin que su nulidad haya sido instada tampoco por la AC en otro procedimiento.

Asimismo, la propia AC indica que los contratos de cesión de uso de una patente para la fabricación de Sulbactam y de adquisición de dicha patente concertados con ALEX GYOGSYZER KFT fueron realizados el 5 de diciembre de 2000 y el 31 de mayo de 2004, por lo que también han sido celebrados fuera del período de dos años antes de la declaración de concurso indicado en el citado artículo 164.2.5º de la Ley Concursal , razón por la que las disposiciones patrimoniales realizadas por la concursada derivadas del cumplimiento de los citados contratos tampoco cabe considerarlas 'salidas fraudulentas de bienes del patrimonio del deudor' aun cuando algunas de ellas fueran realizadas en los dos años antes de la declaración del concurso, extremo que por otra parte no se ha acreditado, pues la AC únicamente ha podido localizar el justificante del pago de una factura realizado por Asturpharma a ALEX GYOGSYZER el 31 de diciembre de 2000.

SEXTO.-El artículo 165.1.1º de la LC dispone que, salvo prueba en contrario, el concurso se presume culpable cuando los administradores 'hubieran incumplido el deber de solicitar el concurso'.

Por su parte el artículo 5 de la citada norma establece que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia y que, salvo prueba en contrario se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 (sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor, existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de manera general al patrimonio del deudor, el alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor, o el incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso, las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período, las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades).

En el caso que nos ocupa la AC indica que en el mes de septiembre de 2008 Asturpharma ya estaba incursa en causa legal de disolución y en situación de insolvencia y sin embargo hasta el 7 de septiembre de 2009 no se había presentado la comunicación establecida en el artículo 5.3 de la Ley Concursal .

Sentado lo anterior, debe tenerse en cuenta que el estado de insolvencia (actual o inminente) en que puede encontrase una persona jurídica ( art. 5 LC ), no puede confundirse con la situación de disolución societaria enunciada en el art. 363.1.f) LSC. Es evidente que ambos estados son distintos y perfectamente diferenciables, pudiendo acaecer que una sociedad se encuentra incursa en causa de disolución y, sin embargo, presente solvencia para el abono de sus obligaciones exigibles. Por ello, y en relación a D. Matías , D. Segismundo y Dª Ascension es claro que no han incumplido el deber de solicitar el concurso por cuanto los mismos cesaron como Administradores el 27 de noviembre de 2008 y en esa fecha la propia AC reconoce que no se había producido ningún impago.

Y por lo que se refiere a los Sres. Arsenio y Juan Enrique si bien en diciembre de 2008 ya se producen impagos a la Tesosería General de la Seguridad Social, y en enero de 2009 a la AEAT, no se ha acreditado que en esa fecha existiera un incumplimiento generalizado de tales obligaciones y menos aún un sobreseimiento general en el pago de las obligaciones del deudor

En consecuencia, no habiendo acreditado la AC el supuesto de hecho exigido por la presunción del art. 165.1.1º LC , no puede atribuírsele la consecuencia jurídica o presunción establecida en la norma legal. Por otra parte, tampoco se acredita en qué manera el retraso en la solicitud del concurso de acreedores contribuyó a generar o a agravar el estado de insolvencia ( art. 165.1.1º en relación con el art. 164.1 LC ), por lo que no concurren los requisitos para la calificación de culpable del concurso por este supuesto.

SÉPTIMO.-También está catalogada entre las presunciones 'iuris tantum' de culpabilidad en el artículo 165.1.2º que los administradores 'hubieran incumplido el deber de colaborar con el juez del concurso y con la administración concursal o no les hubieran facilitado la información necesaria y conveniente para el interés del concurso'.

En el caso que nos ocupa los Sres. Arsenio y Juan Enrique no han entregado a la AC los libros de contabilidad de los ejercicios 2006 a 2009 ni los libros de actas y registro de acciones nominativas, ello amparándose en una supuesta caída del sistema informático contable, cuya existencia y menos aún su causa no han sido acreditadas debidamente en el procedimiento.

Asimismo, y como consta en la diligencia manuscrita incorporada a la matriz del Acta autorizada por el Notario D. Celso Méndez Ureña el 14 de enero de 2011 con el número 181 de su protocolo (Documento nº63 de los aportados con el informe de la AC), a pesar de que en virtud de providencia de 11 de enero de 2011 se había requerido a los Sres. Arsenio y Juan Enrique para que permitiesen la entrada a los Administradores Concursales en las oficinas de Asturpharma en Madrid con el fin de formalizar un inventario de todos los activos allí existentes, el Sr. Juan Enrique impidió a los citados administradores el acceso a tres despachos que permanecían cerrados, en uno de los cuales se encontraba el servidor y los equipos informáticos de la empresa, extremo además reconocido por el propio Sr. Juan Enrique en la prueba de interrogatorio practicada en el acto del Juicio.

Asimismo, los Sres. Arsenio y Juan Enrique cuestionaron y recurrieron constantemente las decisiones adoptadas por la Administración Concursal.

En definitiva la falta de colaboración de los mismos con la Administración Concursal ha sido constante por lo que también en relación a los citados Administradores el concurso debe calificare como culpable por la concurrencia de la citada presunción.

OCTAVO.-Por último, también ha resultado acreditado en el procedimiento que tanto la actuación del Consejo de Administración presidido por D. Matías como la de los Sres. Arsenio y Juan Enrique contribuyó a generar o a agravar la situación de insolvencia a la que llegó la concursada.

Así, en relación al Consejo de Administración presidido por el Sr. Matías del informe elaborado por el entonces Jefe de Planta de Asturpharma, D. Carlos María , aportado como Documento nº57 de los acompañados con el informe de la AC, debe reputarse probado que mientras la cifra total de ventas de la mercantil en el ejercicio 2006 fue de 13.398.131 €, en el siguiente ejercicio esta cifra se redujo a la suma de 6.476.447 €, lo que parece que había tenido relación en su mayor parte con la reducción de las ventas a Baxter Healthcare, puesto que en el ejercicio 2006 tales ventas habían sido de 12.195.000 dólares, en tanto que en el siguiente ejercicio las ventas a dicho cliente fueron de tan sólo 3.801.000 dólares. Sin embargo, en el acto del Juicio tanto el Sr. Matías como D. Segismundo y Dª Ascension , pese a reconocer que efectivamente a partir del ejercicio 2007 se había producido una importante contracción en las ventas, que achacaron a la crisis de las 'subprime' no pudieron enumerar ni una sóla medida concreta adoptada por su Consejo de Administración para tratar de reducir o reestructurar costes fijos o para ampliar mercados o ventas.

Por su parte, también la actuación de las personas que adquirieron la empresa a finales del año 2008, los Sres. Arsenio y Juan Enrique , contribuyó a agravar la situación de la mercantil, puesto que los mismos adquieren la Compañía habiendo pagado únicamente cuatro euros, acompañándose a la venta un balance cerrado a septiembre de 2008 en los que se contabilizan unos fondos propios negativos de 2.409.181,76 €, y la única medida provechosa que adoptan es resolver el contrato de arrendamiento del chalet de Boadilla del Monte. Sin embargo, no sólo no invierten cantidad alguna en la Compañía, sino que perciben cantidades relevantes de la misma en concepto de 'servicios profesionales', a pesar de que, como ya se ha indicado con anterioridad tales servicios no habían sido prestados, y adoptan decisiones que causaron un grave perjuicio a la empresa, tal como la firma del contrato de 'acreencias profesionales' con el Sr. Matías , y la contratación de personal contra la voluntad de los AC (Sr. Juan Manuel ), operaciones que también han sido ya previamente analizadas.

En resumen el concurso debe ser calificado culpable para todas las personas afectadas por la calificación. En concreto, para D. Matías , D. Segismundo y Dª Ascension por concurrir el supuesto previsto en el artículo 164.2.1º (irregularidades contables), en tanto que para D. Juan Enrique y D. Arsenio por haber resultado acreditados los supuestos contemplados en el artículo 164.2.1º (irregularidades contables, tanto por simular operaciones como por aprobar cuentas que no reflejaban la verdadera situación de la empresa); 164.2.5º (salida fraudulenta de bienes); 165.1.2º (incumplir el deber de colaborar con la AC); y 165.1.3º(no haber formulado las cuentas). Además todos ellos han contribuido con su comportamiento a generar o a agravar la insolvencia de la mercantil que administraban.

NOVENO.-El artículo 172.2 de la Ley Concursal vigente en el momento de la formación de la pieza de calificación (30 de septiembre de 2013), dispone:

'La sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, los siguientes pronunciamientos:

1.º La determinación de las personas afectadas por la calificación, así como, en su caso, la de las declaradas cómplices. En caso de persona jurídica, podrán ser considerados personas afectadas por la calificación los administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso. Si alguna de las personas afectadas lo fuera como administrador o liquidador de hecho, la sentencia deberá motivar la atribución de esa condición.

2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

En base a lo expuesto en los fundamentos precedentes se declaran personas afectadas por la calificación las siguientes:

D. Matías (Presidente del Consejo de Administración y Consejero delegado desde la constitución de la sociedad hasta su cese el 27 de noviembre de 2008)

D. Segismundo (Secretario del Consejo de Administración desde el 22 de marzo de 2007 hasta el 27 de noviembre de 2008),

Dª Ascension (Miembro del Consejo de Administración desde el día 21 de marzo de 1994, también cesada el 27 de noviembre de 2008),

D. Juan Enrique (Presidente y Consejero Delegado Solidario desde el 27 de noviembre de 2008 hasta el 27 de noviembre de 2014), y

D. Arsenio (Vocal y Consejero Delegado Solidario desde el 27 de noviembre de 2008 hasta el 27 de noviembre de 2014).

Asimismo, y en atención a la gravedad de los hechos que se les imputan procede inhabilitar a D. Matías , D. Segismundo , Dª Ascension , D. Juan Enrique y D. Arsenio para administrar los bienes ajenos, así como para representar a cualquier persona durante el período de siete años.

No procede, en modo alguno, eximir de responsabilidad a D. Segismundo y Dª Ascension , únicamente por haber manifestado ambos que en la empresa se habían limitado a realizar sus trabajos en el departamento de informática y de administración respectivamente, siendo el Sr. Matías el único que adoptaba las decisiones pertinentes a la dirección y administración de la Compañía, y ello por cuanto el artículo 237 de la Ley de Sociedades de Capital establece el carácter solidario de la responsabilidad de los miembros del Consejo de Administración, salvo que probaren que no habían intervenido en la adopción o ejecución del acto lesivo, desconocieren su existencia o, conociéndola, hubieran hecho todo lo conveniente para evitar el daño o, al menos se hubieran opuesto expresamente a aquél, prueba que en el supuesto que nos ocupa no se ha practicado, pues se ha limitado a la mera manifestación de los interesados y la vaga afirmación realizada por el testigo Ovidio , que se limitó a referir que podía ser que la Sra. Ascension , como mano derecha que era del Sr. Matías conociera alguna cosa, y que 'no le constaba' que el Sr. Segismundo adoptara decisiones.

Igualmente, se condena a todas las personas afectadas por la calificación a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubieren recibido de la masa activa.

DÉCIMO.-Por último, artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal vigente en el momento de la formación de la pieza de calificación determina:'1. Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit....

En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso'.

Respecto a la cuestión, cabe destacar la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Oviedo de fecha 15 de mayo de 2015 que dispone:'La reforma operada en el art. 172 bis L.C , por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, después convalidado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, ha venido a modificar la naturaleza de la responsabilidad concursal para configurarla como una responsabilidad de índole resarcitoria. Sin embargo nuestro Alto Tribunal ha tenido ocasión de señalar en la Sentencia de 12 de enero de 2015 que esta reforma obedece a la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, si bien 'este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.

Consecuentemente el régimen que resulta de aplicación al caso aquí examinado era el vigente en el momento de los hechos - tempus regit actum - según el cual la naturaleza de la responsabilidad que nos ocupa 'no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil por el que, concurriendo determinados requisitos, el coste del daño derivado de la insolvencia podía hacerse recaer, en todo o en parte, en el administrador o liquidador social al que son imputables determinadas conductas antijurídicas, y no en los acreedores sociales, y en la que no se exigía la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se hacía responsable a dicho administrador o liquidador (o, por decirlo en otras palabras, no era necesario otro enlace causal distinto del que resulta 'ex lege' de la calificación del concurso como culpable según el régimen de los arts. 164 y 165 de la Ley Concursal y la imputación de las conductas determinantes de tal calificación a determinados administradores o liquidadores de la persona jurídica concursada), y que había sido encuadrada en alguna de las sentencias de esta Sala entre los mecanismos que modulaban la heteropersonalidad de las sociedades respecto de sus administradores en la exigencia de responsabilidad por sus acreedores' (por todas ,y como más recientes, SSTS 12 enero y 5 de febrero 2015 )'.

Pues bien, ya desde las primeras sentencias dictadas en este juzgado en 2007 el titular del mismo afirmó que lo procedente para establecer la cobertura del déficit sería recurrir a un porcentaje en función de la gravedad de la conducta o conductas que hubieren dado pie a la calificación culpable del concurso. Asimismo, también cabe combinar a este respecto dos criterios subsidiarios:

a.- Valorar de forma concreta la gravedad de la conducta en orden a modular el importe de la condena;

b.- En aquellos casos en que fuere imposible determinar qué influencia ha tenido la conducta del deudor en la generación o agravación de la insolvencia se optaba por dividir las conductas detalladas en las presunciones de los arts. 164 y 165 en tres grupos en orden a su gravedad abstracta, a saber:

1º. En un primer grupo se situarían aquellas conductas de gravedad extrema, como la llevanza de doble contabilidad, la inexactitud grave o la falsedad en la documental aportada al concurso, el alzamiento de bienes, los actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo, la salida fraudulenta de bienes o los actos de simulación. En estos supuestos se entendía que la condena debería fijarse entre un 75% y un 100% del desbalance patrimonial, incluidos los créditos contra la masa;

2º. En un segundo grupo podría situarse el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, la irregularidad relevante contable, la apertura de liquidación por incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado y los supuestos relativos a las cuentas anuales del 165.1.3º. En estas hipótesis el porcentaje de condena oscilaría entre un 30 y un 75%;

3º. En un último grupo quedarían situadas el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, el incumplimiento del deber de colaboración e información y la falta de asistencia a la Junta de acreedores, supuestos en los que la condena no debería superar el 30% ( Sentencia de este mismo Juzgado de 2 de junio de 2007 ).

En el supuesto que nos ocupa, habida cuenta de las conductas que se han imputado a las personas afectadas por la calificación, se considera procedente condenar a D. Matías , D. Segismundo , Dª Ascension solidariamente al pago del déficit patrimonial, en la suma de los créditos concursales y contra la masa que resulten impagados tras la liquidación, en el porcentaje del 50%, y a D. Juan Enrique y D. Arsenio , también solidariamente, al pago del déficit patrimonial, en la suma de los créditos concursales y contra la masa que resulten impagados tras la liquidación, en el porcentaje del 80%.

DÉCIMOPRIMERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 394.2 de la L.E.C ., dada la estimación parcial de la demanda cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Fallo

Calificar comoculpableel concurso de la entidadASTURPHARMA S.A.,con los efectos siguientes:

1.- Se declaran personasafectadaspor la calificación a:

D. Matías (Presidente del Consejo de Administración y Consejero delegado desde la constitución de la sociedad hasta su cese el 27 de noviembre de 2008)

D. Segismundo (Secretario del Consejo de Administración desde el 22 de marzo de 2007 hasta el 27 de noviembre de 2008),

Dª Ascension (Miembro del Consejo de Administración desde el día 21 de marzo de 1994, también cesada el 27 de noviembre de 2008),

D. Juan Enrique (Presidente y Consejero Delegado Solidario desde el 27 de noviembre de 2008 hasta el 27 de noviembre de 2014), y

D. Arsenio (Vocal y Consejero Delegado Solidario desde el 27 de noviembre de 2008 hasta el 27 de noviembre de 2014).

2.- Se inhabilita a D. Matías , D. Segismundo , Dª Ascension , D. Juan Enrique y D. Arsenio para administrar los bienes ajenos y para representar a cualquier persona durante7 años.

3.- Secondena aD. Matías , D. Segismundo , Dª Ascension , D. Juan Enrique y D. Arsenio a la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubieran recibido de la masa activa.

4.- Secondena aD. Matías , D. Segismundo y Dª Ascension solidariamente al pago del déficit patrimonial, en la suma de los créditos concursales y contra la masa que resulten impagados tras la liquidación, en el porcentaje del 50%.

5.- Secondena aD. Juan Enrique y D. Arsenio solidariamente al pago del déficit patrimonial, en la suma de los créditos concursales y contra la masa que resulten impagados tras la liquidación, en el porcentaje del 80%.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Una vez firme esta sentencia, líbrese mandamiento al Registro Mercantil de Asturias para la inscripción de la sanción de inhabilitación.

NOTIFÍQUESE la presente Resolución a las partes, haciéndoles saber que quienes han sido parte en la Sección de Calificación pueden interponer contra la misma recurso de apelación en este Juzgado, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al de su notificación, previo el cumplimiento de los requisitos de depósitos, consignaciones y, en su caso, abono de tasas judiciales establecidos en la Ley.

Así por esta mi Sentencia definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.