Sentencia Civil Nº 42, Audiencia Provincial de Ourense, Rec 1 de 20 de Enero de 2000

Fundamentos

 La Audiencia Provincial de Orense, constituida por los Señores, don Jesús-Francisco Cristín Pérez, Presidente, doña Angela Domínguez-Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A  NUM 42

 En la ciudad de Ourense a veinte de enero de dos mil.

 VISTOS, por esta Audiencia Provincial, actuando Como Tribunal Civil, los autos de Laudo arbitral seguidos con el rollo de apelación núm. 0001/99, entre partes, como recurrente "I.F.O., S.A. (I.)", representado por el Procurador Don María Gloria SANCHEZ IZQUIERDO bajo la dirección del Letrado Don ENRIQUE A. ALVAREZ SANTANA y, como recurrido D. CARLOS, representado por el Procurador Don Mª. Esther CEREIJO RUIZ bajo la dirección del Abogado Don Juan-Manuel RIVERO LOREN. Es Ponente el Iltmo. Sr. Don Jesús-Francisco Cristín Pérez.

I - ANTECEDENTES DE HECHO

 Primero.- La Procuradora Doña María Gloria Sánchez Izquierdo, en representación de I.F.O., S.A. (I.), por medio de escrito presentado el 30 de diciembre de 1998, formula recurso de anulación de laudo arbitral dictado por el Ilmo. Sr. Decano de la Facultad de Derecho de Ourense, de la Universidad de Vigo, Don Luís Rodríguez Ennes, protocolizado por el Notario de Ourense Don Antonio López-Calderón Vázquez el veintiuno de diciembre de 1998, y cuya resolución es la siguiente: 1.- Que estimando la solicitud de arbitraje realizada por DON CARLOS  establezco como importe de restitución de las acciones de las que es titular, el valor real de las mismas cifrado por el propio socio en la cantidad de 21.254.685 pesetas. 2º.- Que habiendo solicitado a la sociedad dentro del plazo establecido que proceda a la compra de las citadas acciones con la finalidad exclusiva de su posterior amortización, conforme a lo establecido en el art-170 de la Ley de Sociedades Anónimas S.A., la sociedad viene obligada al abono de la cantidad establecida en el párrafo anterior. 3.- Respecto a las Costas del presente arbitraje habrán de ser satisfechas por partes iguales, a cuyo efecto y con esta misma fecha se procederá aplicar la provisión de fondos entregada por las partes a los conceptos notificados en su día. 4.- El presente Laudo deberá ser notificado de modo fehaciente a ambas partes compromitentes, haciéndoles saber que el mismo no es firme, y que cabe interponer recurso de anulación dentro del plazo de DIEZ días, contados a partir del siguiente al de la notificación de esta resolución ante la Ilma. Audiencia Provincial de Ourense ". Del escrito de interposición del recurso de anulación se dio traslado a D. CARLOS  en virtud de lo acordado por providencia de 2 de enero de 1999 para que lo impugnase, si le conviniere, en el plazo de veinte días, y propusiese, en su caso, las pruebas que estimase procedentes. Evacuado el trámite dentro de plazo, por Auto de 3 de septiembre se acuerda proceder a la práctica de las pruebas propuestas por las partes. Y señalando día para la vista, se celebró la misma con su intervención.

 Segundo.- En la tramitación de este recurso de anulación, se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

II - FUNDAMENTOS DE DERECHO

 PRIMERO.- La parte recurrente, I.F.O., S.A. (I.), entiende que la cuestión sometida a arbitraje no es otra que "el establecimiento del valor de restitución de las acciones" que habría de adquirir, en su caso, de sus accionistas, para su amortización posterior, pero cuyo valor, que ya había sido fijado en Junta General de accionistas celebrada el 30 de junio de 1998, cuestión que conforme se deduce de lo dispuesto en el artículo 118 de la Ley de Sociedades Anónimas, considera, queda fuera del ámbito del arbitraje, pero aunque se entendiese otra cosa, a la vista de la variabilidad de la jurisprudencia respecto de esta materia, el laudo podría resolver sobre la validez o nulidad del acuerdo, pero no modificarlo, que es lo que se hace, al estimar el árbitro la pretensión del promovente del arbitraje, lo que determina, dice, la nulidad conforme al artículo 45.4 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, toda vez que esa cuestión queda fuera de lo previsto en el artículo 115, en relación con el artículo 93.2, ambos de la Ley citada de Sociedades Anónimas, nulidad que se considera que también habría que decretarse, con fundamento en el mismo número, al haberse resuelto en el laudo puntos o cuestiones no sometidas a su decisión, que es lo que en definitiva se hace. También, con base en el artículo 45.2 se pide la misma nulidad del laudo por incongruencia y por no observarse las formalidades legales, ya que en la práctica de una de las pruebas periciales, la efectuada por el perito Sr. Cabezas, no tuvo intervención la parte recurrente, con independencia de que en la resolución que se dicta, por esta y otras causas, no se toma en consideración el informe (la prueba había sido propuesta por la parte ahora recurrida), y además, se afirma, que sería nulo por falta de adecuada fundamentación, al tratarse de un arbitraje de derecho. Todo esto determina el alcance del recurso.

 SEGUNDO.- A diferencia de la Constitución española de 1978, que nada dice al respecto, la Constitución de Cádiz, de 1812, establecía, en el artículo 280, que "no se podrá privar a ningún español del derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces árbitros, elegidos por las partes", con lo cual se reconocía a la posibilidad de someterse al arbitraje la consideración de derecho fundamental. No distinguía entre personas físicas y jurídicas, pudiendo deducirse que estas últimas no quedaban excluidas de la facultad de someterse a un proceso privado de arbitraje. El artículo 38 del Código Civil previene que "las personas jurídicas pueden adquirir bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales conforme a las leyes y reglas de su constitución", y por ello, salvo que exista una disposición legal en contrario o lo prohiban los estatutos o las escrituras de constitución, las personas jurídicas pueden someter todas sus cuestiones a la resolución por personas designadas al efecto, criterio que, de forma que no deja lugar para la duda, se mantiene en la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, cuyo artículo 1 previene que "mediante el arbitraje, las personas naturales o jurídicas pueden someter, previo convenio, a la decisión de uno o varios árbitros las cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materias de su libre disposición conforme a derecho"; se excluye, en el artículo 2, las cuestiones sobre las que haya recaído resolución judicial firme y definitiva, salvo los aspectos derivados de su ejecución, las materias inseparablemente unidas a otras sobre que las partes no tengan poder de disposición, las cuestiones en que, con arreglo a las leyes, deba intervenir el ministerio Fiscal en representación y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de representación legal, no puedan actuar por sí mismos, y los arbitrajes laborales. Por estas razones, un posicionamiento contrario a la admisibilidad del arbitraje para dirimir los acuerdos adoptados por los accionistas en junta general debidamente convocada, a que se refiere el artículo 93 del Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, por medio de la impugnación que permite, el artículo 115.1 del mismo texto, no parece ajustarse a las previsiones del legislador, con independencia de que el artículo 118 diga que "será Juez competente para conocer del asunto, con exclusión de cualquier otro, el Juez de Primera Instancia del lugar del domicilio social. El Juez examinará de oficio su propia competencia", pues ésto no es sino una fórmula para la determinación de la competencia cuando la cuestión haya de ser resuelta por los Tribunales de justicia, y que no se distingue para nada de las genéricas o de las específicas, en su caso, establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil o Decreto de 21 de noviembre de 1952, respecto, este último, de los juicios de cognición. Es verdad que la jurisprudencia sobre la materia no fue pacífica, pues desde la sentencia de 26 de abril de 1956, que mantenía el criterio contrario al de la admisibilidad del arbitraje para resolver estas cuestiones, las de 27 de enero de 1968, 21 de mayo de 1970 y 15 de octubre de 1971 confirmaron esa misma posición, pero la de 18 de abril de 1998, que mantiene el criterio de admisibilidad recogido en las sentencias de 26 de abril de 1905 y 9 de julio de 1907, no deja lugar para la duda, pues en la Ley de arbitraje se mencionan de forma expresa, en el citado artículo 2, las únicas cuestiones o litigios que quedan fuera del ámbito del arbitraje, y entre ellas no se encuentran en principio, las que se derivan de la posibilidad de impugnación de acuerdos sociales. Por estas razones, la anulación fundada en esta causa no puede prosperar, como tampoco por la supuesta infracción de las normas relativas al arbitraje derivadas de la improcedente práctica de parte de la prueba pericial, ya que la misma no fue propuesta por la sociedad impugnante y la prueba, como ella misma reconoce, no se tuvo en consideración en el laudo.

 TERCERO.- Con independencia de que, en efecto, el demandante, ahora recurrido, Don Carlos  interesó que se dictase Laudo "por virtud del cual se condene a la entidad mercantil I.F.O. SA a que, a la hora de amortizar las acciones de su titularidad, abone como valor de restitución la cantidad de 21.254.685 pesetas", y la resolución objeto de recurso de anulación establece, estimando la petición actora, como importe de restitución de las acciones de que es titular, el valor real de las mismas cifrado por el propio socio en la cantidad antes señalada", y que "habiendo solicitado a la sociedad dentro del plazo establecido que proceda a la compra de de las citadas acciones con la finalidad exclusiva de su posterior amortización, conforme a lo establecido en el artículo 170 de la Ley de Sociedades Anónimas, la sociedad viene obligada al abono de la expresada suma", lo que supone dar más de lo pedido, ya que lo decidido en el apartado segundo, en su inciso primero excede de los términos en los que fue planteado el arbitraje, razón por la cual este punto del laudo sería nulo. Pero con independencia de ésto, el artículo 93.2 del Texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas señala que "todos los socios, incluso los disidentes y los que no hayan participado, -en la junta general debidamente convocada-, "quedan sometidos a los acuerdos de la junta general", razón por la cual lo resuelto por la mayoría, en la forma legalmente prevista, obliga a todos y únicamente pueden ser impugnados los acuerdos en los supuestos previstos en el artículo 115, pero nada más cuando sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad, y el acuerdo adoptado por la Junta General de I.F.O., S.A. (I. SA) el 30 de junio de 1998 no es considerado por el Sr. Carlos, como se deduce de los antecedentes del laudo objeto de recurso, contrario a la Ley, o que se oponga a los estatutos, sino que únicamente entiende que lesiona sus intereses particulares y personales, y no, por beneficiar a uno o varios accionistas, como él, o a terceros, perjudique los intereses de la sociedad, y ese concreto supuesto queda fuera del ámbito de impugnabilidad que reconoce la Ley, y por ello el acuerdo no es susceptible de ser modificado o sustituido por resolución judicial o por arbitraje, ya que, conforme a lo dispuesto en el citado artículo 93, no puede entenderse que haya surgido una cuestión litigiosa, que es lo que determina la posibilidad del mismo, Cuando no se dan los dos primeros supuestos a los que hace referencia el artículo 115.1 (acuerdos contrarios a la Ley o que se opongan a los estatutos) únicamente la prueba del perjuicio causado a la sociedad es la que posibilita la anulación del acuerdo social, y así se deduce de lo resuelto en las sentencias de 24 de septiembre de 1998, que habla de la fuerza vínculante de los acuerdos sociales, en base al artículo 113.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, 23 de octubre del mismo año y de 6 de marzo de 1999. El socio disidente somete al arbitraje, no la impugnación de un acuerdo social, sino su designio de sustitución de la voluntad social por la suya propia y en su único interés, lo que queda fuera de las facultades que como socio le corresponden, y por ello, conforme a lo dispuesto en el artículo 45.4 de la Ley de arbitraje procede decretar la nulidad del laudo que acoge su petición por no ser los puntos a los que se contrae objeto de arbitraje al carecer de carácter litigioso disponible por las partes (artículo 1 de la misma Ley). La estimación de este motivo anulación releva de la facultad de entrar en el examen de los restantes articulados por la parte, diferentes de los ya contemplados, con independencia de que la admisión a trámite un litigio para ser resuelto por jueces o árbitros en los casos en los que la Ley no admite impugnación, seria contrario al orden público por afectar, negativamente, al ordenamiento jurídico entendido como sistema de normas necesarias para la ordenada convivencia social (artículo 45.5 de la Ley especial), supuesto que si bien no fue mencionado expresamente por la recurrente, alude a él de forma difusa. Y ésto es así aun en los casos en los que se pida, no la nulidad de un acuerdo social, sino que disimuladamente se interese su modificación, que es lo que hace el recurrido.

 CUARTO.- Al acogerse el recurso, no procede hacer declaración sobre costas del mismo.

Por lo expuesto la Audiencia pronuncia  el siguiente

 FALLO: SE ACOGE el recurso de anulación interpuesto por la representación de I.F.O., S.A. (I.) contra el laudo arbitral dictado por el Ilmo. Sr. D. Luís Rodríguez Ennes, Decano de la Facultad de Derecho de Ourense, otorgado en escritura pública de 21 de diciembre de 1998 ante el Notario de la expresada capital Don Antonio López-Calderón Vázquez, entre la misma como interpelada y Don Carlos, laudo que se declara nulo en su totalidad. No se hace declaración sobre costas del recurso de anulación.

 Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.