Sentencia Civil Nº 420/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 446/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta- en funciones:

Dª. Macarena González Delgado

Magistradas:

Dª. María del Carmen Padilla Márquez

Dª. María Luisa Santos Sánchez (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de diciembre de 2013.

Visto por las Ilmas. Sras. Magistradas arriba expresadas, en grado de apelación, el recurso interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Granadilla de Abona, en autos de Juicio de Ejecución Hipotecaria nº. 649/2008, seguidos a instancias del Procurador D. Ángel Oliva Tristán, bajo la dirección de la Letrada Dª. Isabel Bello Bello en nombre y representación de la entidad B.B.V.A, S. A, contra D. Dionisio y Dª. Blanca , representado por la Procuradora Dª. Ana Jesús García Pérez, bajo la dirección de la Letrada Dª. Carmen Ramírez de Prada; han pronunciado, en nombre de S.M. el Rey, la presente Sentencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Luisa Santos Sánchez Magistrada de esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con base en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En los presentes autos, con fecha tres de septiembre de dos mil diez, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Granadilla de Abona dictó Sentencia , cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: 'Estimando parcialmente la oposición a la liquidación de intereses presentada, por la Procuradora DÑA. ANA JESÚS GARCÍA PÉREZ en representación de DÑA Blanca y DON Dionisio ,. Liquidación de intereses presentada por el Procurador D. Ángel Oliva- Tristán Fernández en nombre y representación del Banco Bilbao Vizcaya, S.A, condeno a dichos demandantes-ejecutados a que satisfaga a la actora la suma de 27.045,54 euros, en concepto de intereses.'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, la procuradora Doña Ana Jesús García Pérez, en la representación procesal que ostenta de la parte ejecutada, integrada por Doña Blanca y Don Dionisio , interpuso recurso de apelación, tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dándose traslado a la parte ejecutante, entidad mercantil Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A: (BBVA) para la presentación, en su caso, de escrito de oposición al recurso o de impugnación de la sentencia en lo que le resultara desfavorable, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 461.1 de la ley procesal citada, y, precluido dicho trámite sin haberlo verificado, se remitieron las actuaciones autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección Tercera, se acordó formar el correspondiente Rollo, y se designó como Ponente a la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Luisa Santos Sánchez; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la procuradora Doña Ana Jesús García Pérez, bajo la dirección de la letrada Doña Carmen Ramírez de Prada, sin que la parte apelada se personara en legal forma; señalándose para votación y fallo el día nueve de diciembre del corriente año.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia, que estima en parte la oposición a la liquidación de intereses formulada por la parte ejecutada, integrada por Doña Blanca y Don Dionisio , fijando tales intereses en la cantidad de 27.045,54 euros, ha sido recurrida en apelación por la última parte citada, que solicita su revocación y la declaración de nulidad de las actuaciones, pues nunca se debieron tramitar, y, en todo caso, con base en la doctrina del retraso negligente, que se declare la nulidad de los intereses moratorios solicitados por la parte ejecutante, con condena de esta última parte al pago de las costas procesales, dada su temeridad y mala fe, acordándose asimismo el levantamiento del embargo trabado con relación al inmueble propiedad de esa parte ahora apelante. Como alegaciones del recurso, aduce básicamente la infracción de legislación, jurisprudencia y doctrina aplicables al tema debatido y la incorrecta valoración de la prueba practicada. Expone, por orden cronológico, los datos que reputa relevantes y destaca que el título del que dimana la presente ejecución - escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de 9 de mayo de 1989- contiene cláusulas abusivas y contrarias al código de buenas prácticas bancarias suscritas últimamente por las entidades bancarias que operan en nuestro ámbito territorial, e igualmente que toda la tramitación procesal llevada a cabo hasta la cesión de remate, practicada con fecha 27 de mayo de 1997, tuvo lugar antes de la entrada en vigor de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, de modo que debió haberse procedido al archivo de las actuaciones del procedimiento, aunque existiera un posible diferencial objeto de reclamación a esa parte ahora apelante (en apoyo de esta alegación reseña la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5ª, de 25 de mayo de 2006 ), además de no haber existido la más mínima actuación procesal a instancia de la entidad ejecutante, por lo que debió declararse de oficio caducada la instancia. Sin embargo, arguye esa apelante que con mala fe y abuso de derecho, e incluso incurriendo en una posible estafa procesal, la entidad bancaria ejecutante presentó escrito el 10 de julio de 2007, diez años después de aquella cesión de remate de la finca subastada, en el que solicitaba, al amparo del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -que entiende dicha apelante no es aplicable al caso de autos-, continuar adelante la ejecución contra los deudores, a lo que accedió indebidamente el órgano 'a quo', procediéndose a la mejora de embargo. Sostiene la aplicación al caso de la doctrina del retraso negligente en la reclamación del crédito. Refiere también la aplicabilidad del criterio del Juzgado de Estella nº 2 de 17 de diciembre de 2010 (recurso 74/2010), que señala que la adjudicación del inmueble ha de entenderse como una forma de satisfacción o pago del completo crédito del acreedor. Asimismo, señala que la juzgadora de la instancia pudo haber apreciado de oficio las circunstancias concurrentes y declarar la nulidad de las cláusulas abusivas del contrato objeto de autos, como la relativa a los intereses de demora, que son los reclamados por la entidad ejecutante, declaración que es igualmente posible en esta segunda instancia, apelando a su condición de consumidores y a la aplicación de la actual jurisprudencia comunitaria en relación con las ejecuciones hipotecarias, solicitando, de forma subsidiaria, la nulidad de todas las actuaciones practicadas en esta ejecución con base en lo expuesto.

SEGUNDO.- El examen de todo lo actuado conduce al fracaso del recurso, por compartir este tribunal en su totalidad los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, cuya reproducción en la presente se considera innecesaria, por conocerla las partes. Así, en lo que concierne a la cuestión de nuevo suscitada en esta alzada sobre la procedencia de declarar la nulidad de actuaciones, ha de destacarse tan sólo que el criterio seguido en la mencionada resolución se ajusta a la legislación aplicable según lo señalado en la disposición transitoria sexta de la Ley 1/2000 , relativa a las ejecuciones forzosas -como la presente- en la que se indica: 'Los procesos de ejecución ya iniciados al entrar en vigor esta Ley se regirán por lo dispuesto en ella para las actuaciones ejecutivas que aún puedan realizarse o modificarse hasta la completa satisfacción del ejecutante' y, en este caso, es patente que la ejecución estaba iniciada, sin que se hubiese satisfecho completamente la deuda de la parte ejecutante, por lo que ha de estimarse ajustado a derecho lo acordado en la providencia de 1 de diciembre de 2008 sobre la continuación de la ejecución conforme al artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la redacción vigente en aquella fecha, providencia que fue debidamente notificada a la parte ejecutada-apelante el día 4 de febrero de 2009, quien dejó transcurrir poco más de cuatro meses hasta su personación en legal forma en las actuaciones, instando extemporáneamente su nulidad -rechazada por el órgano 'a quo' mediante Auto de 5 de marzo de 2010-, rechazo posteriormente corroborado en virtud de lo establecido en el primero de los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida que, como se ha dicho es plenamente compartido en esta alzada, especialmente porque, no obstante el hecho de que cuando en 2008 se presentó el escrito interesando la continuación del procedimiento ya había tenido lugar la subasta de la finca hipotecada y la cesión y aprobación del remate, sin embargo, no había quedado determinado aún el importe de la deuda resultante, una vez aplicado el precio del remate, a los efectos de, en su caso, proceder en aquel momento -año 1997- al archivo del procedimiento entonces regulado en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria . No es tampoco acogible la alegación sobre la caducidad de la instancia, en atención al criterio jurisprudencial recogido en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 1998, nº 393/1998 , al examinar la cuestión de la caducidad de la instancia en el procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , que establece: 'TERCERO.- Indudablemente, el proceso judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria constituye un medio de realización del crédito real a través de una vía de apremio o proceso de ejecución en sentido estricto, tratándose, en definitiva, de un procedimiento de apremio, y aún cuando su regulación se tiene que acomodar a las específicas reglas contenidas en el precitado artículo 131, ello no impide su sometimiento a las prescripciones propias de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la que, en cualquier caso, siempre sería de aplicación supletoria. En este orden de cosas, y por lo que concierne a la observancia de los preceptos citados por la sociedad recurrente, no cabe establecer ninguna comparación entre el plazo prescriptivo señalado en los artículos 1.964 y 128 del Código Civil y de la Ley Hipotecaria, respectivamente, para el ejercicio de la acción hipotecaria y el indicado de caducidad de la instancia en el 411 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues uno y otro se refieren a institutos esencialmente diferentes sin parangón posible entre sí, y, asimismo, es de todo punto irrelevante pretender establecer comparación o diferenciación entre la anotación propia de embargo y la certificación librada a tenor de la regla 4ª del mencionado artículo 131. Igualmente, no guarda relación alguna el tema concreto sometido a controversia con las causas de suspensión que para el procedimiento sumario se establecen en el hipotecario artículo 132.

CUARTO.- Por lo que respecta a los artículos 411 y 418 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , su posible infracción en relación con el tema controvertido, la solución a adoptar se encuentra en íntima conexión con la naturaleza peculiar que corresponde al proceso judicial sumario que nos ocupa, la que, como se decía anteriormente, es la propia de ser medio de realización de un crédito real a través de una vía de apremio o proceso de ejecución estricto, por lo que tal naturaleza se corresponde, esencialmente, con la de un procedimiento de apremio, con lo cual, en razón a la indicada naturaleza, no cabe equipararle a los procesos puramente contenciosos regulados en la precitada Ley, hasta el punto que teniendo en cuenta su específica regulación por las reglas casuísticas del artículo 131 de la Ley Hipotecaria y la observancia supletoria de la procesal civil, resultaría más acorde incardinarle dentro del ámbito del ya mencionado artículo 418, en vez del general 411, y ello, a pesar de que el meritado procedimiento hipotecario no termina con una sentencia firme.

QUINTO.- Además de cuanto antecede y dada la significación de las reglas reguladoras del artículo 131 de la Ley Hipotecaria , está fuera de toda duda la imposibilidad de apreciar en el procedimiento judicial sumario las sucesivas instancias a que se refiere el artículo 411 del texto procesal, y de aquí, que, resumiendo todo lo expuesto, no cabe apreciar que en el meritado procedimiento pudiera tener lugar el instituto de la caducidad que se contempla en el precitado artículo, lo cual, permite llegar a la conclusión de haber infringido el Tribunal 'a quo' el expresado precepto, y esto así, determina, sin necesidad de mayores razonamientos, el acogimiento del segundo motivo del recurso de casación, con la consecuente nulidad de la sentencia recurrida, lo que supone la recuperación por la Sala del pleno conocimiento de las cuestiones litigiosas.' En consecuencia, no cabe apreciar la caducidad invocada por la parte ejecutada-apelante, siendo además de resaltar que, incluso tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero -artículo 239 - se omite ya la referencia a sentencias firmes que contenía el artículo, excluyéndose en general la aplicación de las normas sobre caducidad de la instancia a las actuaciones para la ejecución forzosa. Asimismo, esta Audiencia Provincial -Auto de la Sección 4ª de 18 de marzo de 2009, nº 42/2009, tiene ya establecida la inaplicabilidad del artículo 518 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, a las ejecuciones abiertas con anterioridad a la entrada en vigor de dicha Ley -que lo fue el 8 de enero de 2001- (en igual sentido, Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, de 15 de junio de 2007, y Sección 12 ª, de 17 de diciembre de 2009, entre otros). En cuanto a la prescripción de la acción, ha de estarse, en cualquier caso, a lo establecido por la juzgadora de la instancia en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, siendo el plazo prescriptivo aplicable el de 15 años del artículo 1.964 del Código Civil , no transcurrido en el presente supuesto.

No cabe tampoco apreciar en la conducta de la entidad bancaria ejecutante el retraso negligente aducido por la referida apelante, ni, por consiguiente, ninguna infracción de la doctrina jurisprudencial del abuso del Derecho y retraso desleal en relación con el artículo 7 del Código Civil , pues la citada entidad bancaria se ha limitado a poner de manifiesto la insatisfacción total del crédito que tenía contra los deudores y a hacer valer la necesidad de proceder a la fijación de los intereses generados en el curso del procedimiento de ejecución hipotecaria hasta la fecha de la adjudicación -21 de mayo de 1997-, habiendo solicitado la mejora de embargo con relación a un inmueble propiedad de los deudores, no habiendo prescrito en ningún caso, como con acierto señala la juzgadora de la instancia la acción para pedir tales intereses. En el mismo sentido aquí expresado, indica la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2008, nº 829/2008 : 'En la adjudicación al acreedor ejecutante de las fincas gravadas con la hipoteca que se ejecuta no ha existido ninguna infracción legal que pudiese anular el procedimiento de ejecución. Nada se ha denunciado por los demandados en tal sentido. Por otra parte; no existe enriquecimiento injusto del acreedor adjudicatario si el precio de la adjudicación fue inferior al valor de tasación ( sentencia de 16 de febrero de 2006 y las que cita). Es obvio y así lo ha reconocido siempre esta Sala que no se enriquece injustamente el que obra de acuerdo con la ley.

Tampoco puede afirmarse que actúa el acreedor con manifiesto abuso de derecho si exige al deudor el importe que resta del crédito por el que ejecutó, cuando en el proceso de ejecución no ha conseguido la cantidad suficiente para la satisfacción total de aquel. Ello sólo puede suceder si se ha pactado al amparo del art. 140 de la Ley Hipotecaria la hipoteca de responsabilidad limitada, que es una excepción a lo que dispone el art. 105 de la misma Ley que concreta la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor al importe de los bienes hipotecados, no pudiendo alcanzar a los demás bienes del acreedor. El pacto permitido por el art. 140 de la Ley Hipotecaria no se concertó en la escritura de préstamo hipotecario convenida entre demandante y demandados, por lo que en tal supuesto, la hipoteca, según el art. 105 de la misma Ley , 'no altera la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el art. 1.911 del Código civil ', o sea, que se pueden perseguir otros bienes distintos de los hipotecados hasta la entera satisfacción del crédito. No ser calificada de conducta abusiva la del acreedor que usa en defensa de sus derechos las facultades que le concede la ley, concretada en la reclamación de la diferencia entre el total de su crédito por el que ejecutó y el importe por el que se adjudicó en el procedimiento del art. 131 de la Ley Hipotecaria los bienes gravados. Dice al efecto la sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 2007 , que es gratuito, arbitrario y fuera de lugar calificar de abuso de derecho una actuación del Banco ejecutante ajustada a los trámites legales, citando en su apoyo las sentencias de 8 de mayo de 1996 y 16 de febrero de 2006 . La de 2 de julio de 2007 permite, en base al art. 105 de la Ley Hipotecaria , que la ejecutante perciba lo que restaba hasta cubrir el importe de la deuda, y la de 16 de febrero de 2006 declara: 'En efecto, resulta incompatible con la apreciación de abuso del derecho la constancia de que el derecho de adjudicación ha sido ejercitado por quien, pese a ser acreedor, está legitimado expresamente para ello, y lo ha hecho con sujeción a los requisitos exigidos, de tal suerte que el provecho que pueda haber obtenido, como ha quedado reseñado al examinar el anterior motivo de casación, resulta de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico con el fin de facilitar la realización de las garantías hipotecarias, ante la falta de uso por el deudor de sus facultades para elevar el precio del remate, y, por consiguiente, no puede estimarse que el acreedor sobrepase los límites normales del ejercicio del derecho, desde el punto de vista de su función económico-social, por el hecho de que no renuncie a resarcirse del total de su crédito y, al propio tiempo, trate de obtener del bien adjudicado ventajas económicas admisibles en el tráfico negocial'.

Por último, por lo que respecta al art. 10 bis de la Ley de Consumidores y Usuarios , no es abusiva la cláusula por la que en la escritura pública de constitución de hipoteca se pactase también la responsabilidad ilimitada de los deudores. Ello es estipulación que se limita a aplicar el art. 1911 C.c . y art. 105 L.H ., que lo permiten'.

Además, la parte ahora apelante ha podido alegar en las presentes actuaciones lo que ha estimado oportuno en defensa de sus legítimos intereses, sin que quepa aplicar al presente caso de la doctrina establecida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre cláusulas abusivas, pues el interés de demora pactado -cláusula sexta de la escritura pública de 9 de mayo de 1989 era de 2,50% adicional al tipo de interés ordinario -el inicial pactado era del 15,50%-, habiendo aplicado el banco ejecutante el tipo de 18% de intereses moratorios 2,50% superior tan solo a los ordinarios o remuneratorios, sin que la parte ahora apelante haya probado -carga que a ella incumbía en su condición de opositora, de conformidad con lo establecido en el artículo 217.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - la inexactitud de los cálculos realizados por dicho banco; por otro lado, el cumplimiento del derecho que el banco reclama le corresponde tanto en virtud de lo pactado (así se acordó en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria, más en concreto, en su cláusula sexta), como por lo previsto en el artículo 105 de la Ley Hipotecaria (en cuanto dispone que la hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código Civil ), habiendo tomado ya en consideración la juzgadora de la instancia el límite máximo garantizado fijado en la mencionada escritura y reducido el importe de los intereses moratorios recogido en la liquidación presentada por la entidad ejecutante. Por último, en consonancia con el criterio que se acaba de indicar, debe también tenerse en cuenta lo establecido por esta Sección 3ª en Auto de 5 de julio de 2012, nº 149/2012 : 'La cuestión planteada en este recurso, que no es otra que la de determinar si la ejecución en el procedimiento hipotecario agota la ejecución de la deuda derivada del préstamo garantizado con hipoteca, de suma actualidad a la vista de la especial situación económica por la que pasa el país, ha sido incluso objeto de resolución en la vía constitucional mediante la sentencia nº 113/2011 del Pleno de 19 de julio de 2011 , en la que se planteó la constitucionalidad del citado artículo 597 de la LEC , dispuso que 'la cuestión de inconstitucionalidad no es cauce procesal idóneo para que los órganos jurisdiccionales puedan cuestionar de modo genérico o abstracto la constitucionalidad de un régimen o esquema legal (por lo que aquí interesa el proceso de ejecución hipotecaria) por contraste con un hipotético modelo alternativo, que no le compete formular al órgano proponente ni corresponde valorar a este Tribunal Constitucional por ser materia de la exclusiva competencia del legislador, dentro de cuyos límites constitucionales dispone de un amplio margen de libertad de elección que este Tribunal ni puede ni debe restringir'.

En aplicación de la referida sentencia, debe estimarse que es al poder legislativo a quien corresponde determinar el modelo de ejecución hipotecaria vigente en el estado, cuya voluntad legislativa acaba de exponer con la reciente modificación del citado artículo 597 de la LEC , aceptando dentro de los diversos sistemas, el expuesto en la citada norma, y al que debemos estar para solventar cuestiones como las aquí planteadas, de forma que si en la reciente modificación el referido poder legislativo ha optado con las precisiones antes manifestadas, por mantener el modelo de ejecución hipotecaria que rige en la LEC, debe resultar de aplicación, sin que a este tribunal corresponda la tarea de proponer otra solución distinta de la legal'.

TERCERO.- Por lo expuesto, procede desestimar totalmente el recurso y confirmar en su integridad la sentencia apelada, con expresa imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º. Desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada, integrada por Doña Blanca y Don Dionisio .

2º. Confirmamos en su integridad la sentencia apelada.

3º. Imponemos a la mencionada parte apelante las costas procesales de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituído para recurrir, al que se dará el destino previsto en la disposición adicinal 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo. 466 de la LEC ., la presente sentencia es susceptible de los recursos extraordinario de infracción procesal, artículo 468 y siguientes, en relación con la disposición transitoria decimo-sexta de la citada Ley y/o de casación del artículo 477.2-3º de igual cuerpo legal, si se cumplieren los requisitos que la mencionada norma establece. Los expresados recursos se interpondrán mediante escrito ante esta Sección en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes en la forma que determina el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Una vez firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al

Juzgado de Primera Instancia de su procedencia, con testimonio de la misma, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al presente Rollo, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Secretaria de Sala, certifico.-