Sentencia Civil Nº 420/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 167/2014 de 07 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0009746

Recurso de Apelación 167/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 101 de Madrid

Autos de Juicio Verbal 1100/2013

APELANTE Y DEMANDADA:TELEFONICA DE ESPAÑA SA

PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

APELADO Y DEMANDANTE:TALLER DE RESTAURACION EL BARCO SL

PROCURADOR Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO

SENTENCIA Nº420/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

En Madrid, a siete de noviembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal 1100/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 101 de Madrid a instancia de TELEFONICA DE ESPAÑA SA apelante - demandado, representado por la Procurador Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO contra TALLER DE RESTAURACION EL BARCO SL apelado - demandado, representado por la Procurador Dña. ROSA MARTINEZ SERRANO ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 19/12/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D.CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 101 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 19/12/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que debo estimar y estimo la demanda deducida por la Procuradora de los Tribunales D.Rosa Martinez Serrano en nombre y representación de Taller de Restauración El Barco, S.L. contra Telefonica de España S.A.U. en consecuencia: Condeno a Telefónica de España S.A.U. a cumplir el contrato de prestación de servicios de telefonía fija, móvil y ADSL en los términos acordados entre D. Narciso y D. Jose Antonio por importe de 317 euros/mes. Condeno a Telefónica de España S.A.U. a formalizar por escrito dicho contrario en los términos y con el contenido establecido por el artículo 8 del Real Decrero 889/2009. Condeno a Telefónica de España, S.A.U. a indemnizar a Taller de Restauración El Barco las cantidades cobradas en exceso sobre dicha tarifa finalmente contratada, desde diciembre de 2012 hasta que se proceda por la demandada a aplicar dichas tarifas en su facturación, y que hasta octubre de 2013 arrojan un importe de 5.187,76 euros, más el interés legal de dichas cantidades desde la fecha de su pago hasta su reintegro. Todo ello con expresa condena a la demandada al pago de las costas..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 5 de noviembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia declaró demostrado, por el contenido de los correos electrónicos intercambiados, que en fecha 13 de marzo de 2013 la parte actora aceptó pura y simplemente la oferta remitida por la demandante, pese a reclamar en el correo electrónico anterior, datado el 4 de ese mes, el carácter retroactivo de los efectos. De acuerdo con ello, considera probada la perfección del contrato en el referido día 13 de marzo de 2013, y condena a la demandada a formalizarlo por escrito conforme a lo dispuesto en el artículo 8 RD 889/2009 , e igualmente a pagar a la actora la cantidad de 5.187,76€ por el exceso de facturación respecto a la tarifa convenida en el nuevo contrato, computado desde el mes de diciembre de 2012 porque, aplicando el principio de la buena fe contractual contenido en el artículo 1.258 CC , al estar situado en aquel mes el momento de comenzar las negociaciones, el retraso en la fijación de las nuevas tarifas sólo es imputable a la demandada.

Recurre la parte demandada alegando:

Error en la valoración de la prueba porque, a su juicio, de la revisión de ésta resulta que la demandante hizo una contraoferta a la demandada condicionando la aceptación a una retroacción en la facturación, lo cual realiza tanto en el correo de 5 de marzo como en el de 13 de ese mes, pues en este último dio el 'ok' a las tarifas recogidas en su correo del día 5, donde las condicionaba a la retroacción, de modo que no hubo aceptación pura y simple de la oferta de TELEFÓNICA.

Considera incongruente con los argumentos y solicitud de la demanda, que la sentencia haya reconocido el derecho a la devolución fundamentándolo en la buena fe, así como un contrasentido que si la resolución declara que hubo aceptación pura y simple de la oferta, se admita la devolución retroactivamente a diciembre de 2012.

SEGUNDO.- La esencia fáctica del debate se encuentra en los correos electrónicos intercambiados por las partes el 13 de marzo de 2013. El remitido por la actora, TALLER DE RESTAURACIÓN EL BARCO, S.L., es respuesta a otro enviado el día anterior por el comercial de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. donde reclamaba al representante de la actora: ' Te ruego me des el ok a la oferta de Movistar Fusión Empresa, para su tramitación'. Y la respuesta dada por la interpelada fue: ' Te reitero que no sé en qué consiste la Oferta de Movistar Fusión Empresas. No obstante, te doy el OK a las tarifas expresadas en mi correo electrónico de fecha 5 de marzo que ves a continuación de este correo y que son las tarifas en las que quedamos en tu visita en mi oficina.'. La respuesta del comercial de la demandada fue un escueto 'Ok'. Por tanto, la literalidad del texto correspondiente al correo electrónico enviado por el representante de la demandante no ofrece dudas interpretativas en cuanto a que el consentimiento se prestó respecto a las 'tarifas' indicadas en el correo electrónico de 5 de marzo. Basta también leer éste para comprobar que contiene dos conceptos: uno donde se hace el resumen de las tarifas de acuerdo con la propuesta hecha por TELEFÓNICA en un correo anterior, manifestando el acuerdo con tales precios, y otro donde ' ruega' que le preparen el retroceso de los cargos efectuados en demasía desde el día 1 de diciembre. Consecuentemente, cuando en el correo del día 13 de marzo presta el consentimiento respecto a las tarifas, no lo está condicionando a nada, simplemente no reitera la petición de devolución del exceso, y en esos términos es aceptado por el encargado de la negociación por la demandada cuando contesta con el 'Ok'. Por eso en este punto compartimos la valoración de la prueba y pronunciamiento de la sentencia apelada.

TERCERO.- Resulta ciertamente contradictorio que si se declara perfeccionado el contrato el día 13 de marzo de 2013 por la aceptación pura y simple de las tarifas propuestas por la operadora de telefonía, y, por ello, que en el negocio concertado no se incluía la obligación de devolver retroactivamente la diferencia entre la tarifa antigua y la nueva, se reconozca a la demandante el derecho a exigirla. Sin embargo, no es verdad que la sentencia se aparte de la causa petendipromovida en la demanda para hacer esa pretensión, pues claramente se advierte en el fundamento jurídico noveno del escrito rector que su fundamento está en los perjuicios sufridos por la actora como consecuencia de la mala fe de la demandada al retrasar de manera constante la concertación del contrato, y provocar de ese modo que durante un periodo dilatado de tiempo estuviese pagando el doble de la tarifa ofrecida, alegando a tal efecto el artículo 1.258 CC , y pide por ello la condena en la cantidad equivalente a la devolución retroactiva en concepto de daños y perjuicios.

La norma invocada no llevaría a reconocer el derecho a ser indemnizado por daños y perjuicios sufridos en el curso de la negociación, sino a incluir en el contenido obligacional del contrato prestaciones que constituyan su lógico y necesario cumplimiento, como ha resuelto la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de febrero de 1996 , entre otras. No es una norma reparadora de un daño, sino destinada a lograr la efectividad del contrato, entendiendo que se ha de cumplir, como argumenta la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2004 recogiendo la Doctrina de la Sala: ' no sólo lo que se expresa de modo literal, sino también sus derivaciones naturales'. Es lo que esta última sentencia denomina ' principio de normalidad', entendiéndose por derivaciones naturales aquéllas que sean conformes con la buena fe, el uso y la Ley; y, a su vez, la buena fe prescrita en esta norma ' no se refiere a la buena fe subjetiva (creencia, situación psicológica), sino a la objetiva (comportamiento honrado, justo), al que se alude en el artículo 7 del Código, que consagra como norma el principio general de derecho de ese nombre, con lo que implica un mandato jurídico con eficacia social organizadora'.

Así pues, el derecho a obtener la devolución entre lo pagado durante el periodo negociador hasta el perfección del contrato, y las tarifas que corresponde aplicar como consecuencia de éste, sólo puede ampararse en la norma citada en caso de entenderse que fue una derivación natural del negocio en función del modo en el que discurrió la formación de la voluntad de ambas partes, no, como se plantea en la demanda para reparar el perjuicio sufrido por la demandante como consecuencia del comportamiento de la demandada, que entiende desleal y contrario a la buena fe al alargar innecesariamente la negociación durante meses. Y respecto a esta pretensión deducida en el escrito rector, sólo puede ampararse en la ' culpa in contrahendo' o derivada de tratos preliminares (amparada en la responsabilidad extracontractual del artículo 1.902 CC y el abuso de derecho del artículo 7.2 CC ), la cual sólo es concebible si el contrato no llegara a perfeccionarse, porque el perjuicio se identifica con la frustración del curso negociador al que de modo negligente o malicioso ha llevado una de las partes a la otra, pero no puede existir si el contrato se perfecciona, en cuanto las dos partes alcanzaron el objetivo buscado cuando comenzaron los tratos, siendo las dificultades y demoras factores que han de asumir para lograr el consenso, como propios de la necesidad de formar voluntades en la concurrencia de intereses.

De acuerdo con lo expuesto, sólo resulta aceptable, aplicando lo dispuesto en el artículo 1.258 CC , que la demandada abone la diferencia entre la tarifa antigua y la nueva desde la fecha en que el contrato se perfeccionó, es decir, el día 13 de marzo de 2013, pues desde ese momento debió producir efectos y la demandada estaba obligada a aplicar las nuevas tarifas, de modo que ha cobrado de más desde entonces. Consecuentemente, al ser el exceso de 376,74€ mensuales, y el cómputo se ha de hacer entre los meses de marzo de 2013 hasta octubre de ese año, la cantidad resultante es de 3.013,92€, cifra a la que debe ser rebajada la condena impuesta en la sentencia apelada.

CUARTO.- Con relación a los intereses por mora que devengue la cantidad cifrada en la condena previstos en el artículo 1.101 CC , cuya imposición se pide en la demanda, la pretensión debe rechazarse al no ser aquélla líquida, pues su definición se hizo en esta resolución.

QUINTO.- A la vista de la estimación parcial del recurso, no procede hacer pronunciamiento sobre costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el artículo 398 LEC , ni tampoco de la devengadas en la primera instancia.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª del Carmen Ortiz Cornago en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A., planteado contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2013 dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº 101 de Madrid ,

REVOCAMOSel tercer pronunciamiento de condena contenido en la expresada resolución, y en su lugar dictamos otro por el que

CONDENAMOSa TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. a pagar a TALLER DE RESTAURACIÓN EL BARCO, S.L. la cantidad de 3.013,92€.

No hacemos imposición de las costas de primera instancia.

CONFIRMAMOSel resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada.

No se hace imposición de las costas de esta alzada, con devolución del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0167-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe