Sentencia Civil Nº 420/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 435/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Ferraz 41, Planta 1ª -28008-

37007740

251658240

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0006538

Recurso de Apelación 435/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 88 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 334/2014

APELANTE:D. Everardo

PROCURADOR: Dña. PILAR GEMA PINTO CAMPOS

APELADA:FCC CONSTRUCCIÓN, S.A.

PROCURADOR: D. ALEJANDRO ESCUDERO DELGADO

APELADA:ELECTROMONTAJES MENDIOLA S.L.

PROCURADOR: D. ARGIMIRO VÁZQUEZ GUILLÉN

APELADA:ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

APELADA:CASER, SEGUROS Y REASEGUROS S.A.

PROCURADOR: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

SENTENCIA Nº 420/16

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

Dª . CARMEN MÉRIDA ABRIL

D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL

En Madrid, a quince de Septiembre de dos mil dieciséis. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 334/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 88 de Madrid, seguidos entre partes, de una como demandante- apelante, D. Everardo , representado por la Procuradora Dña. Pilar Gema Pinto Campos; como demandadas- apeladas, la sociedadFCC CONSTRUCCIÓN S.A., representada por el Procurador D. Alejandro Ecudero Delgado, la entidadELECTROMONTAJES MENDIOLA S.L., representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén,ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑAyCASER SEGUROS Y REASEGUROS S.A., no comparecidas en la presente alzada.

VISTO, siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 88 de Madrid, en fecha ocho de julio de dos mil quince, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por el Procurador D. /Dña. PILAR GEMA PINTO CAMPOS en nombre y representación de Everardo contra FCC CONSTRUCCION S.A., ELECTROMONTAJES MENDIOLA S.L., CAJA DE SEGUROS REUNIDOS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A. CASER, ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA debo absolver y absuelvo a dichos codemandados de todos los pedimentos de la demanda.

No procede efectuar condena en costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante, que fue admitido, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia.

PRIMERO.-Antecedentes y objeto del recurso.-

1.- En la demanda planteada por D. Everardo se ejercita acción de responsabilidad civil de daños y perjuicios que cifra en la suma de 69.089,47 euros, contra la mercantil FCC CONSTRUCCIÓN S.A., en concepto de responsable civil directa hasta el límite de la franquicia que presta su aseguradora y a partir de 60.000 euros solidariamente con la misma, y la subcontratista ELECTROMONTAJES MENDIOLA S.L. así como contra sus respectivas aseguradoras (ZURICH INSURANCE PLC, y CASER S.A.), acción sobre responsabilidad extracontractual sustentada en el art. 1.902 , 1903 del CC y frente a ELECTROMONTAJES MENDIOLA S.L. conforme al art. 1.101 del CC por responsabilidad contractual, por la producción de un resultado dañoso como consecuencia del accidente laboral sufrido por el actor el 17 de enero de 2012.

Se sustenta en síntesis la demanda en que D. Everardo trabajaba como autónomo prestando servicios para ELECTRÓNICA MENDIOLA, que a su vez era contratista de FCC CONSTRUCCIÓN S.A., para llevar a cabo la instalación eléctrica de la obra 239.482-107 V parcela 58 en Móstoles. Que ese día se le dio el casco a la entrada de la obra y sobre las 16,45 h entró dentro del edificio donde debía realizar las labores de instalación eléctrica y se quitó el casco dentro al no hacerle falta y molestarle, dejó el casco en el portal 2 y a través de un acceso interior se introdujo en el portal 1, cuando iba a volver al portal 2 se había cerrado el acceso por el que había entrado, 'por lo que se vio obligado a salir por las escaleras exteriores del portal 1 sin poder acceder al casco. Al salir al exterior tuvo lugar el accidente por el encontronazo entre dos grúas con la consecuencia de que una batea de ladrillos cayó sobre él desde unos 8 metros produciéndole unas lesiones, fractura parietal izquierda abierta con impactación de fragmentos óseos, que tardaron en curar 166 días de los cuales 159 días fueron impeditivos y 7 días estuvo hospitalizado, y unas secuelas, reclamando:

Por diplopía en campo lateral (paresia VI par). Secuela recogida en la Tabla VI, Capítulo 6, Médula Espinal y Pares Craneales, Nervios Craneales, 10 puntos. Por síndrome postconmocional. Secuela recogida en la Tabla VI, Capítulo 1, Cabeza, Cráneo y Encéfalo, de 5 a 15 puntos. Secuela valorada por el perito en 10 puntos. Por desprendimiento de vítreo (analogía lesión traumática iris). Secuelas recogidas en la Tabla VI, Capítulo 1, Cabeza, Sistema ocular, de 1 a 5 puntos. Secuela valorada por el Perito en 3 puntos. Por cervicalgia postraumática. Secuela recogida en la Tabla VI, Capítulo 2, Tronco, Columna Vertebral y pelvis, de 1 a 8 puntos. Secuela valorada por el perito en 2 puntos. Por craneoplastia por pérdida de sustancia ósea. Secuela recogida en la Tabla Vi, Capítulo 1, Cabeza, Cráneo y Encéfalo, de 5 a 15 puntos. Secuela valorada por el perido en 10 puntos. Perjuicio estético ligero. Secuela recogida en la Tabla VI, Capítulo Especial, de 1 a 6 puntos. Secuela valorada por el Perito en 6 puntos.'

2.- La demandada ELECTROMONTAJES MENDIOLA S.L. se opone a la demanda al imputar la causación del daño a la conducta imprudente e irresponsable del actor, trabajador autónomo, que se quitó el casco al entrar en el edificio y salió de él sin el casco, siendo obligatorio llevarlo en el interior, e incurriendo en tres contradicciones en el relato de hechos, negando que se trate de trabajador autónomo dependiente conforme al art. 11 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo , oponiéndose al informe pericial del Dr. Artemio al rechazar que las lesiones y secuelas realmente fueran gravísimas.

La codemandada CASER se opone a la demanda señalando que ésta es la primera noticia de los hechos pues no se dio parte de siniestro por su asegurada ELECTROMONTAJES MENDIOLA en situación concursal. Se opone a la demanda señalando que de la documentación aportada el actor era trabajador autónomo, no se discute el contenido de los doc. 8 a 21 e impugna el informe pericial, preparado a la carta a petición del lesionado. Por ZURICH se opone excepción de prescripción por el transcurso de más de un año desde el 25 de octubre de 2012 en que se emite informe médico de síntesis en que se recogen las secuelas y el 10 de diciembre de 2013 en que se presenta solicitud de Diligencias Preliminares. Opone así mismo excepción de falta de legitimación pasiva parcial por tener pactado con su asegurado FCC una franquicia de 60.000 euros, no siendo aplicable en ningún caso el art. 20 de la LCS y en cuanto al fondo, se adhiere a la contestación de FCC, quien reitera la excepción de prescripción de la acción y de la existencia de franquicia por importe de 60.000 euros.

Respecto a los hechos, se opone señalando que el accidente fue consecuencia únicamente de su irresponsabilidad al hacer caso omiso de las normas básicas de seguridad, siendo obligatorio llevar casco, y existía más de una entrada al portal 1 sin necesidad de salir al exterior. Es indicativo que la Inspección de Trabajo no levantase acta de infracción a ninguna de las empresas. Se opone al alcance de las lesiones y secuelas impugnando el informe pericial aportado por la actora, anunciando y presentando informe pericial emitido por D. Gervasio .

3.- La sentencia de instancia, previa declaración de hechos probados y cuantificación de lesiones y secuelas, desestima en su integridad la demanda interpuesta, si bien no impone costas por las dudas de hecho y derecho, al considerar, a modo de síntesis, que '...en el presente caso, vista dicha regulación y todo ello poniéndolo en relación con el art. 1.902 y 1.903 del CC , determina que deba desestimarse íntegramente la demanda, pues se aprecia culpa exclusiva del trabajador Autónomo en la producción del resultado lesivo que lamentablemente se produjo, pues teniendo en cuenta su condición de Autónomo, que con las empresas codemandadas solo debe tener funciones de coordinación, pero él mismo debe velar por el cumplimiento del plan de prevención de riesgos laborales, se considera que fue él el que hizo caso omiso al cumplimiento de dichos deberes, faltando a toda medida de prevención al salir por la ventana de un séptimo piso a un andamio y sin portar el casco, siendo que fue decisión exclusiva suya el no sortear las borriqueras de la escalera interior, e ir a otro piso que no se hubiese cerrado el hueco entre pisos por el interior, no siendo cierto la demanda interpuesta que tenía por objeto', todo ello en los términos concretos que refleja el antecedente de hecho primero de esta resolución, que se corresponde con la parte dispositiva de la misma.

4.- El recurso planteado por la representación procesal del demandante se fundamenta, a modo de síntesis comprensiva de las alegaciones formuladas en el escrito de interposición, y previa mención expresa de dirigirse exclusivamente contra la absolución de FCC CONSTRUCCIÓN S.A., y aquietándose a la valoración de secuelas y días que realiza la Juzgadora, en los siguientes motivos:

1º) Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho. Inexistencia de ofrecimiento del plan de seguridad al trabajador accidentado por parte del promotor. Incumplimiento de deberes de coordinación. Responsabilidad del promotor por la indebida caída de material dentro de la obra.

2º) Subsidiariamente, caso de estimar la concurrencia de culpas, la del accidentado no debe superar el 25 %.

Se solicita la revocación de la sentencia, dictando otra por la que se estime la demanda interpuesta, condenando a FCC CONSTRUCCIÓN S.A. al pago de 42.227,71 euros, y subsidiariamente caso de estimar la concurrencia de culpas, la del accidentado no debe superar el 25 %.

5.- De contrario, por ELECTROMONTAJES MENDIOLA S.L. y FCC CONSTRUCCIÓN S.A., se interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la apelante.

SEGUNDO.- Motivo primero del recurso:Error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho. Inexistencia de ofrecimiento del plan de seguridad al trabajador accidentado por parte del promotor. Incumplimiento de deberes de coordinación. Responsabilidad del promotor por la indebida caída de material dentro de la obra.-

Y así debe aceptarse del examen por la Sala de la prueba practicada, que comprende la documental aportada, alegaciones de las partes y celebración del juicio, con especial significación del interrogatorio del actor y el testigo Sr. Rodrigo , por las siguientes razones:

1ª)Hechos que se consideran probados: De acuerdo con la sentencia de instancia, reflejados en el Fundamento Jurídico 4º de la sentencia apelada, y del examen de la prueba citada, cabe considerar los siguientes:

Que el actor actuaba como trabajador autónomo e independiente y facturaba a la entidad ELECTROMONTAJES MENDIOLA S.L.

No se le ofreció el plan de seguridad por la promotora demandada. Firmó el plan de prevención de riesgos a posteriori.

Cuando se produjo el accidente, el casco que portaba el demandante lo compró él por ser trabajador autónomo (compró el casco, el chaleco, las herramientas...), y que entró a la obra con el casco. Que era electricista y estaba poniendo las tapas en los cuadros eléctricos.

Había tres portales y para evitar tener que salir de un portal a otro, había un hueco entre pisos. Se dejó el casco y pasó a otro piso de otro portal por uno de esos huecos, y cuando terminó de poner las tapas, un obrero le dijo que ya había cerrado el hueco. Intentó salir por la escalera interna pero había unos borriquetes llenos de ladrillo, por lo que salió por una ventana de la cocina en una séptima planta, al andamio para bajar por la escalera de incendios, sin casco, y sabiendo que estaban trabajando unas grúas aunque en ese momento no las vio, momento en el que le cayeron restos de ladrillos y escombros que le causaron las lesiones, como consecuencia del choque de dos grúas torre, con caída de la carga que portaban.

Como consecuencia del accidente el demandante sufrió un TCE severo con Fx hundimiento parietal izquierdo que tardaron en curar 166 días de los cuales 159 días fueron impeditivos y 7 días estuvo hospitalizado, sufriendo unas secuelas, de acuerdo con el marco de puntos que se reseña, consistentes en: Pérdida de sustancia ósea que requiere cranoplastia. 5-15: se le asignan 10 en total, considerados pertinentes atendiendo a la descripción y entidad de las mismas; Diplópia en campo lateral. 5-15: total 5; Síndrome postraumático cervical.1-8: total 3; Alteraciones traumáticas del iris.1-5: total 3; Perjuicio estético ligero. 1-5: total 4; total por todos los conceptos 25 puntos, que arrojan la suma de 42.227,71 euros, mostrando la Sala su conformidad con dicha valoración por los fundamentos expuestos y la propia aceptación del demandante.

2ª) En consecuencia, lacausa eficientedel accidente y resultado lesivo no es el hecho de no llevar casco, sino el choque de las grúas, y al caerse la carga de ladrillo y escombros que llevaban, impactaron con el perjudicado, especialmente en la cabeza, produciéndole en relación causal las lesiones reseñadas; el casco no fue la causa eficiente, sino un elemento coadyuvante en las lesiones y secuelas producidas, esto es, de haber llevado casco se habría mitigado el impacto, pero no se habría evitado el accidente, sin que por tanto se pueda hablar de causa exclusiva de la víctima.

3ª) Por todo ello, queda acreditada la responsabilidad por culpa extracontractual de la promotora, que requiere para su apreciación la concurrencia de una acción u omisión objetivamente imputable al agente, cual es la falta de medidas suficientes que hubieran evitado ese choque de grúas, que denotan la culpa o negligencia por parte de éste, la realidad del daño causado, antes reseñado, y el nexo o relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño causado. ( SS. A.P. de Madrid Sección 11ª, de 24 de Mayo de 2007 Rollo 681/06 21 de Marzo de 2005, Rollo 486/05 citando la de 9 de Marzo de 2004 , Rollo de Apelación 227/2004 , y las SSTS. de 2 de marzo de 2001 , 22 de julio de 2003 , entre otras.).

4ª) Ahora bien, sin perjuicio de que el choque de las grúas y el desprendimiento de ladrillo y escombros fuera la causa eficiente, no cabe la menor duda que el hecho de no llevar casco el demandante, vulnerando no sólo normas administrativas y laborales, sino la más elemental diligencia ordinaria, es claro que nos encontramos ante un supuesto de concurrencia de culpas, de acuerdo con el artículo 1.902 del C.C ., por la confluencia de la conducta del causante activo del daño y la conducta del que lo sufre, de tal suerte que sin generar la segunda una plena ruptura de la causalidad eficiente, coadyuvó en la causación y determinada del daño, circunstancia que repercute en la disminución y ponderación de la indemnización debida ( SS.TS. de 27 de Octubre de 1999 y 26 de Mayo de 2000 , entre otras), lo que sumado a la necesidad de fijar el denominado quantum indemnizatorio a partir de dichos daños y perjuicios, una vez probada la cuantía de éstos, y que son ciertos, no dudosos, contingentes, hipotéticos o meramente posibles ( SS.TS. de 13 de junio y 26 de octubre de 1981 , 17 de septiembre de 1987 , 14 de octubre de 1992 , 17 de mayo de 1994 , 22 de septiembre y 7 de noviembre de 1995 , 8 febrero y 1 de abril de 1996 y 20 de diciembre de 1997 , entre muchas), estando establecido que la determinación del denominado 'quantum indemnizatorio' es una función propia del los órganos de instancia cualquiera que sea su fuente contractual o extracontractual ( SS.TS. de 30 de Diciembre y 29 de Noviembre de 1994 y 22 de Mayo de 1995 , entre otras), nos lleva a establecer la responsabilidad del demandante en el 50 %, atendiendo a las circunstancias antes valoradas y forma de producirse los hechos.

Todo lo anteriormente expuesto lleva a colegir la estimación del recurso, revocando la sentencia de instancia, dictando otra en su lugar por la que estimando parcialmente la demanda interpuesta debemos condenar a la demandada a la suma de 21.113,85 euros, más intereses legales desde la fecha de esta sentencia, en virtud del artículo 576 de la LEC , absolviendo al resto de codemandadas, sin especial pronunciamiento en costas en primera instancia por las dudas de hecho y derecho existentes, de acuerdo con anteriores argumentos y al amparo del artículo 394 de la LEC .

TERCERO.-Costas de esta alzada.-

La estimación del recurso comporta la no imposición de costas en esta alzada a ninguna de las partes, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemosESTIMARel recurso interpuesto por la representación procesal deD. Everardo frente a FCC CONSTRUCCIÓN S.A., ELECTROMONTAJES MENDIOLA S.L., ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA y CASER SEGUROS Y REASEGUROS S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 88 de Madrid en fecha ocho de julio de dos mil quince , autos de Procedimiento Ordinario nº 334/14,REVOCANDOla misma, dictando otra en su lugar por la que'estimando parcialmente la demanda planteada por D. Everardo , contra la mercantil FCC CONSTRUCCION S.A. debemos condenar a la demandada al pago al demandante de la suma de veintiún mil ciento trece euros con ochenta y cinco céntimos de euro (21.113,85 €), más intereses legales desde la fecha de esta sentencia, absolviendo al resto de codemandadas, sin especial pronunciamiento en costas en ninguna de las instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido por D. Everardo , de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a