Sentencia CIVIL Nº 420/2021, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21255/2019 de 22 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.02.2-16/000243

NIG CGPJ / IZO BJKN :20018.42.1-2016/0000243

Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Prozedura arrunteko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 21255/2019 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia - UPAD / ZULUP - Azpeitiko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 56/2016 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: AXA SEGUROS GENERALES S.A., REALE COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. y KUTXABANK ASEGURADORA S.A.U.

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA, JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE y SAIOA ETXABE AZKUE

Abogado/a / Abokatua: JOSE MIGUEL CAMARA DE DOMINGO, JOSE JOAQUIN CALAFEL TELLERIA y JOSE RAMON JIMENEZ GONZALEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Alicia, ZURICH SEGUROS, Alicia, Felix y ZURICH SEGUROS

Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO, MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU

Abogado/a/ Abokatua: JON GARAITAGOITIA INUNCIAGA, ROSA MARIANA TIERNO ECHAVE, ANDER PEREZ LARRUSCAIN y JON GARAITAGOITIA INUNCIAGA

S E N T E N C I A N.º 420/2021

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D. DANIEL SANCHEZ DE HARO

D.ª ANA ISABEL MORENO GALINDO

En Donostia / San Sebastián, a veintidós de marzo de dos mil veintiuno.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 56/2016 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Azpeitia - UPAD, a instancia de D./Dª. AXA SEGUROS GENERALES S.A., REALE COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. y KUTXABANK ASEGURADORA S.A.U., apelante - demandante, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA, JUAN JOSE GONZALEZ BELMONTE y SAIOA ETXABE AZKUE y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª JOSE MIGUEL CAMARA DE DOMINGO, JOSE JOAQUIN CALAFEL TELLERIA y JOSE RAMON JIMENEZ GONZALEZ, contra D./D.. Alicia, ZURICH SEGUROS, Alicia, Felix y ZURICH SEGUROS, apelado/a - demandado, representado/a por el/la procurador/a D./D.ª JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO, MARIA CRISTINA GABILONDO LAPEYRA y ANGEL MARIA ECHANIZ AIZPURU y defendido/a por el/la letrado/a D./D.ª JON GARAITAGOITIA INUNCIAGA, ROSA MARIANA TIERNO ECHAVE, ANDER PEREZ LARRUSCAIN y JON GARAITAGOITIA INUNCIAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 8 de jjulio de 2019.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 8 de julio de 2019 el Juzgado de Primera Instancia e Intrucción nº 1 de Azpeitia, dictó Sentencia que contiene el siguiente Fallo:

'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Reale Compañía de seguros, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Juan José González Belmonte, contra Zurich Insurance Plc. Sucursal en España, representada por el Procurador de los Tribunales Don Ángel María Echaniz Aizpuru; Doña Alicia, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sara Aramburu Cendoya; y Don Felix, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Cristina Gabilondo Lapeyra; debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. Todo ello con expresa imposición a Reale de las costas procesales derivadas de su demanda.

Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por AXA Seguros Generales, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don José Alberto Amilibia Múgica, contra Zurich Insurance Plc. Sucursal en España, representada por el Procurador de los Tribunales Don Ángel María Echaniz Aizpuru; y Doña Alicia, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sara Aramburu Cendoya; debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra. Todo ello con expresa imposición a AXA de las costas procesales derivadas de su demanda.

Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Kutxabank Aseguradora, S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Saioa Etxabe Azkue, contra Zurich Insurance Plc. Sucursal en España, representada por el Procurador de los Tribunales Don Ángel María Echaniz Aizpuru; debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra. Todo ello con expresa imposición a Kutxabank de las costas procesales derivadas de su demanda. '

SEGUNDONotificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo 16

de marzo de 2021.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO.-Ha sido el/la Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes básicos y recurso de apelación.

(1)Demanda de juicio verbal interpuesta por REALE COMPAÑIA DE SEGUROS SA contra Dña. Alicia ; D. Felix y ZURICH SEGUROS postulando en el SUPLICO la condena de los demandados al abono de 844,46 euros , intereses previstos en la ley y condena en costas.

La demanda fue registrada en el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero1 de Azpeitia con el numero 56/2016.

Destacamos de la demanda :

-REALE suscribió Poliza de seguro numero NUM000 asegurando el inmueble de D. Pio sito en c/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 de Azkoitia.

-El 20 de enero de 2015 sobre las 16.30 h se produjo un incendio en la vivienda sita en el NUM003 del inmueble sito en la c/ DIRECCION000 ,numero NUM004 , NUM003 de Azkoitia.

A consecuencia de la intensidad de las llamas se produjeron daños en los cristales de la vivienda asegurada por REALE sita en frente del lugar del incendio.

REALE remitió a la empresa GUIPUZCOA PLUS EXPRESS 24 HORAS SL a trevés de la empresa ASTUR para efectuar las reparaciones necesarias.

La factura corrspondiente a la reparacion ascendió a 844,46 euros siendo abonada por REALE.

La vivienda en la que se originó el incendio era propiedad de Dña. Alicia asegurada en ZURICH . Al parecer dicha vivienda se encontraba arrendada a D Felix.

(2) Dña. Alicia ha contestado a la demanda alegando, en esencia, lo siguiente:

-Es cierta la suscripcion de la Poliza de REALE con D. Pio en relación a la vivienda sita en calle DIRECCION000 numero NUM001, NUM002 .

-Es cierto que el 20 de enero de 2015 sobre las 16:30 horas se produjo un incendio en la vivienda propiedad de Dña. Alicia sita en calle DIRECCION000 numero NUM004, NUM003 de Azkoitia la cual se encontraba arrendada a D. Felix y Dña. Lorenza. En el momento del incendio se encontraba en el interior de la vivienda el Sr. Felix que interrogado por los agentes de la Ertzaintza dijo que el incendio se provocó por 'Gas, cocina, fuego '.Por lo que entiende que el incendio se produjo por un descuido del inquilino considerando que el arrendatario sería el responsable.

En relación a los daños en los cristales se reprocha a la parte demandante que no aporte dictamen pericial alguno que acredite tales daños y destaac que ni en el Informe del Servicio de Bomberos ,ni en el Informe de la Oficina Tecnica del Ayuntamiento de Azkoitia ni el reportaje fotografico sacado por los tecnicos Municipales el 25 de Enero se aprecia daño alguno en DIRECCION000 numero NUM001 ni en los cristales de ninguna de sus ventanas.

-No se aporta justificación alguna del pago de los daños.

-Dña. Alicia tiene asegurada la vivienda en ZURICH SEGUROS Poliza numero NUM005.

-En la fundamentación juridica de la demanda se opuso la prescripcion de la accion ; la falta de legitimación pasiva rechazando la teoría del riesgo que pretende aplicar la demandante o la responsabilidad objetiva derivada del artículo 9 de la LPH; se rechaza la aplicaion del artículo 76 de la LCS.

(3) ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA ha contestado a la demanda interpuesta por REALE alegando en esencia :

-Se alegó la falta de legitimación activa ya que la acción de repeticion contra el causante ( artículo 43 de la LCS)surge una vez realizado el pago efectivo por la Cia Aseguradora y en este caso no consta .

-El incendio se produjo en la calle DIRECCION000 numero NUM004 , NUM003 y los daños reclamados se produjeron en la calle DIRECCION000 , NUM001, NUM002 , al otro lado de la calle no constando relación causa-efecto entre el incendio y los daños reclamados .Igualmente consta que la vivienda estaba alquilada a Felix por lo que no existe criterio de imputacion aplicable a Dña. Alicia.

-La Sra. Alicia suscribió con ZURICH Poliza de seguros numero NUM005 por lq ue entre otros riesgos se aseguraba la Responsbailidad Civil con un capital de 150.000 euros.El importe total del capital concertado ha sido consignado en el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 1 de Azpeitia en las Diligencias Previas numero 193/2015 abiertas por este siniestro.

-La Comunidad de Propietarios ha encargado la emisión de un Informe de reparación de los daños al Arquitecto D. Genaro quien ha desglosado los daños correspondientes a los elementos comunes, viviendas y portal por un importe total de 386.802,40 euros .Por lo que el capital garantizado por ZURICH ha sido ya consumido para indemnizar a los perjudicados.

-La vivienda se encontraba alquilada de D. Felix.

(4)D. Felix ha contestado la demanda sosteniendo que no tiene ninguna responsabilidad en el siniestro acaecido el día 20 de enero de 2015 en la vivienda sita en NUM003 de DIRECCION000 numero NUM004 de Azkoitia.

(5)La representacion procesal de KUTXABANK ASEGURADORA SAU ha solicitado la acumulacion del Juicio Verbal numero 56/2016 al Juicio Ordinario 506/2016 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Donostia-San Sebastian. siendo los principales extremos de éste último los siguientes :

a.-)La demanda se formula por KUTXABANK ASEGURADORA SAU contra ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA en reclamación de 59.699,57 euros intereses correspondientes e imposicion de costas.

b.-)KUTXABANK ASEGURADORA SAU a través de la Poliza Individual Multirriesgo Hogar numero NUM006 aseguraba la vivienda de D. Leonardo sita en NUM007 de calle DIRECCION000 numero NUM004 de Azkoitia .

c.-)A consecuencia del incendio que afectó a todo el edificio del numero NUM004 de la calle DIRECCION000 se procedió a la apertura de Atestado y consiguiente Diligencia de esposicion, declaraciones de testigos , DVD de imagenes , Inspeccion Ocular ( folios 1 30 de las diligencias )e Informe de los Tecnicos del Ayuntamiento de Azkoitia para su remisión al Juzgado competente.

El Juzgado de Primera instancia e Instrucción numero 1 de Azpeitia incoó Diligencias Previas numero 193/2015.El 13 de marzo de 2015 se acordó el sobreseimiento provisional por desconocerse quiénes fueron los autores del incendio.

d.-) KUTXABANK ASEGURADORA SAU ha encargado al gabinete periail OLABE PEREDA PERITACIONES SL su intervencion para determinar el origen , entidad y valoracion de los daños ocasionados fruto de ellos es el Dictamen de 20 de Enero de 2016 emitido por D. Ricardo .En el Informe se indicó que si bien el origen del incendio no pudo ser aclarado hay constancia inequívoca de que el fuego provino del interior de la vivienda NUM003 como así se recoge en el Informe de Bomberos.En el Informe pericial apartado 'Resumen de datos ' páginas 13 y ss el perito concluye que la indemnización que corresponde al asegurado se eleva a 59.699,57 euros.

e.-)KUTXABANK ASEGURADORA SAU indemnizó a su asegurado en la suma de 56.699,67 euros en diferentes pagos mediante transferencias : 23-1-2015 la suma de 3.000 euros ; en fecha 15-3-2015 4.000 euros; en fecha 16-5-2015 9.008,18 euros ; en fecha 12-2-2016 el último pago por importe de 43.691,39 euros.

f.-)En el escrito de demanda se indican las gestiones extrajudiciales (HECHO CUARTO) a través de burofax enviado a ZURICH SEGUROS el 23 de Diciembre de 2016 y en el HECHO QUINTO las gestiones judiciales realizadas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 1 de Azpeitia en las Diligencias Previas numero 193/2015.Se considera que el escrito de 2 de marzo de 2016 de ZURICH incorporado a las actuacioes implica un reconocimiento de responsabilidad un acto propio por parte de la Entidad.

g.-)En relación a la base juridica de la demanda se invocaron los artículos 1902 y 1910 del CC, 8__h6_0010art>9 de la LPH y 76 de la LCS fundamentalmente.

(6)Se ha dictado Auto de fecha 21 de Febrero de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 1 de Azpeitia a cuya virtud se ha acordado la acumulacion al Juicio Verbal numero 56/2016 el Proceso Ordinario que se encuentra pendiente ante el Juzgado de Primera Instancia numero 5 de Donostia-San Sebastian con el numero 506/16.

(7)En el procedimiento Ordinario numero 506/2016 instado por KUTXABANK ASEGURADORA , la demandada ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA ha contestado a la demanda alegando, en esencia, lo siguiente :

-Excepcion de litispendencia con referncia al procedimiento que por los mismos hechos se está sustanciando en el Juzgado de primera Instancia e Instruccion numero 1 de Azpeitia ( Juicio Verbal numero 56-2016-M .

-Falta de legitimación pasiva ya que la misma corresponde al inquilino.

-Falta de legitimación activa invocando el artículo 43 de la LCS ya que este precepto no faculta a la Entidad Aseguradora reclamar más allá del daño realmente causado.

-No hay relacion causa/ efecto entre el proceder de la asurada de ZURICH y el incendio.

-No está detrminada la causa-origen del siniestro.Y en cuanto a la valoracion de los daños efectuada por el Informe emitido por el Sr. Ricardo carece de justificacion al no aplicar depreciación alguna fijando los valores como valor a nuevo.La determinacion de 450 euros /mes el alquiler de la vivienda provisional 'responde a una mera clausula contractual sin justificacion '.Presenta otro Dictamen Pericial elaborado por el Gabinete Addavalora Global Loss Adjusters y en concreto por la Sra. Penélope quien ha establecido el total de los daños en la vivienda del Sr. Leonardo en 65.795,34 euros .En base a su Dictamen considera que solo serían reclamables los conceptos corerspondiente al continente por 38.291,39 euros, contenido , 12.000 euros, y 4.800 euros por inhabitabilidad ( 400 euros x 12 meses). lo que supone un total de 55.091,39 euros.

Con carácter subsidiario en todo caso debería aplicarse el porcentaje que dicha cantidad representada del importe total de los daños fijados por la perito en 506.891,56 euros lo que da un 10,87% que aplicado al capital asegurado da la suma de 16.305 euros.

Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimatoria si se acogieran las excepciones planteadas sin entra al fondo y si fueran desestimadas el dictado de una sentencia en cuanto al fondo reduciendo la indemnización que se reclama a la suma de 16.305 euros con expresa condena en costas.

(8)Demanda de Juicio Verbal registrada con el numero 801/2016 en el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Donostia-San Sebastian formulada por AXA SEGUROS GENERALES contra Dña. Alicia y ZURICH INSURANCE PLC en reclamación de 5.154,60 euros destacando del escrito de demanda :

-El día 20 de Enero de 2015 se produjo un incendio que afectó al local sito en la calle Pintor Iriarte numero 3 propiedad de D. Alfredo y que se hallaba asegurado en AXA SEGUROS GENERALES SA con el numero de Poliza NUM008.

-La vivienda causante del siniestro fue el NUM009 de la C/ DIRECCION000 de Azkoitia.Tal y como se señala en el Informe Pericial que se adjunta como documento numero 1 el agua pcayó por los techos y paredes de la zona del comedor y zona de almacen provocando daños en el falso techo de escayola ,la instalacion de dichos techos y la pintura.

-En virtud de la Poliza de seguro suscrita AXA SEGUROS GENERALES SA abonó a D. Alfredo la totalidad de los daños sufridos.

(9) ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL ESPAÑA ha contestado a la demanda alegando :

-Excepción de litispendencia toda vez que por los mismos hechos se sustancia el juicio verbal civil numero 56/2016 .

-Falta de legitimación pasiva por cuanto la misma corresponde al inquilino.

-Falta de legitimacion activa al no constar en el Registro de la Propiedad la condición de propietario del local de D. Alfredo.

-No hay relación causa / efecto entre el proceder de la asegurada de ZURICH y el incendio que nos ocupa.

-En relacion al Informe pericial aportado por AXA resulta que la cuantia carece de fundamento y justificacion ya que no se aplica depreciacion alguna por el uso y el tiempo resultando obvio que el Perito de la actora aplica el valor a nuevo para determinar el valor de los daños.

AXA ha encargado la valoración al Gabinete Pericial de ADDVALORA GLOBAL LOSS ADJUSTERS y, en concreto, Dña. Penélope cifrando el importe de los daños en 3.954 , 89 euros.

Y siendo el importe total de los daños fijado por el Perito de 505.681,85 euros resulta que porcentualmente es el 0,78 %.Si se aplica el porcentaje al capital cubierto (150.000 euros) da como resultado 1.170 euros.

-Se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia desestimando la demanda por acoger las excepciones planteadas y subsidiariamente,de entrar en el fondo del asunto, se reduzca la indemnizacion a la suma de 1.170 euros,condennado a la actora al abono de las costas por temeridad y mala fe.

(11)Se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia numero 8 de Donostia-San Sebastian Auto numero 20/2018 de fecha 22 de Enero de 2018 aceptando el requerimiento efectuado por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 1 de Azpeitia a los efectos de remitir el procedimiento para su acumulación al que se sigue en ese Juzgado como Ordinario numero 56/2016.

(12)Previos los trámites de rigor se ha dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 1 de Azpeitia sentencia numero 115 /2019 de fecha 8 de Julio de 2019 cuyo FALLO fue el siguiente :

'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Reale Compañía de Seguros, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Juan José González Belmonte, contra Zurich Insurance Plc. Sucursal en España, representada por el Procurador de los Tribunales Don Ángel María Echaniz Aizpuru; Doña Alicia, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Sara Aramburu Cendoya; y Don Felix, representado por la Procuradora de los Tribunales Doña María Cristina Gabilondo Lapeyra; debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. Todo ello con expresa imposición a Reale de las costas procesales derivadas de su demanda.

Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por AXA Seguros Generales,

S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don José Alberto Amilibia Múgica,

contra Zurich Insurance Plc. Sucursal en España, representada por el Procurador de los

Tribunales Don Ángel María Echaniz Aizpuru; y Doña Alicia, representada

por la Procuradora de los Tribunales Doña Sara Aramburu Cendoya; debo absolver y absuelvo a

las demandadas de las pretensiones deducidas en su contra. Todo ello con expresa imposición a

AXA de las costas procesales derivadas de su demanda.

Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por Kutxabank Aseguradora,

S.A.U., representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Saioa Etxabe Azkue, contra

Zurich Insurance Plc. Sucursal en España, representada por el Procurador de los Tribunales Don

Ángel María Echaniz Aizpuru; debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones

deducidas en su contra. Todo ello con expresa imposición a Kutxabank de las costas procesales

derivadas de su demanda.

(....)'.

(13) Frente a la citada resolucion KUTXABANK ASEGURADORA SAU ha interpuesto recurso de apelación postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia estimando íntegramente la demanda.

Se alegó en esencia :

-Incorrecta valoracion de la prueba e incorrecta interpretación de las normas del ordenamiento jurídico y/o jurisprudencia aplicables.

a.-) Manifestó su disconformidad a la absolución de ZURICH por ausencia de acreditación de responsabilidad de la propietaria del incendio que ocasionó los daños.

b.-)Manifestó su desconformidad con la absolución de ZURICH de la responsabilidad Civil derivada del incendio que nos ocupa por entender que la Poliza cubre el supuesto que nos ocupa con la suma asegurada de 150.000 euros y por los actos propios ya que en las Diligencias Previas numro 193/2015 seguidas ante el Juzgado de primera Instancia e Instruccion numero 1 de Azpeitia al escrito presentado se acopañaron las condiciones particulares de la Poliza suscrita con Dña. Alicia consignando en el Juzgado la suma a segurada de 150.000 euros .Se opone al reparto proporcional entre los perjudicados de la suma de 150.000 euros.

AXA SEGUROS GENERALES ha interpuesto recurso de apelación frente a la citada sentencia remitiéndose en cuanto a su fundamentacion a la motivacion de KUTXABANK ASEGURADORA SAU.se postuló en el SUPLICO el dictado de una sentencia acogiendo en su integridad la demanda formulaada.

La representacion procesal de D. Felix se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto razonando al efecto que ni KUTXABANK ASEGURADORA ni AXA SEGUROS han dirigido su demnaad frente a D. Felix.

ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia por la que se desestimaran en su integridad los recursos de apelación interpuesto de conrario condenando a los recurrentes al pago de las costas .

En el cuerpo del escrito de recurso aunque no en el SUPLICO del recurso se indicó, de forma subsidiaria, que el Informe de AXA carece de fundamento porque aplica un valor a nuevo no correspondiente al valor real .Así en el Informe pericial de ADDVALORA GLOBAL LOSS ADJUSTERS se cuantifica el perjuicio en la suma de 3.954 euros ; teniendo en cuenta el importe total de los daños en el inmueble fijado en el Informe en 505.681,85 euros resulta que representa un 0,78% que aplicado a la cobertura en la Poliza de 150.000 euros da la cifra de 1.170 euros que es , en su caso, la que correspondería satisfacer a ZURICH.

La representacion procesal de Dña. Alicia se ha opuesto al recurso de apelacion interpuesto por AXA SEGUROS GENERALES SA .

SEGUNDO.-

Previo.-

(1) Se han acumulado los siguientes procedimientos en el Juzgado de Primera instancia e Instruccion numero 1 de Azpeitia cuyo origen es el mismo : el incendio producido el día 20 de Enero de 2015 sobre las 16:30 h en la vivienda NUM003 de la calle DIRECCION000 numero NUM004 de Azkoitia.

I.-)Juicio Verbal numero 56/2016 a consecuencia de la demanda formulada por REALE COMPAÑIA DE SEGUROS SA contra Dña. Alicia y ZURICH en reclamacion de 844,46 euros por daños en los cristales en la vivienda sita en c/ DIRECCION000 numero NUM001, NUM002 .

En relación a este procedimiento no se ha interpuesto recurso de apelación de REALE SEGUROS contra la sentencia de instancia.

II.-)Procedimiento Ordinario numero 506/2016 por demanda interpuesta por KUTXABANK ASEGURADORA SAU frente a ZURICH en reclamacion de 59.699,57 euros por los daños ocasionados en la vivienda de D. Leonardo en el NUM007 de la calle DIRECCION000 NUM004.

III.-)Juicio Verbal numero 801/2016 a consecuencia de la demanda presentada por AXA SEGUROS GENERALES contra Dña. Alicia en reclamación de 5.154,60 euros por haber afectado el incendio al bajo de la calle Pintor Iriarte numero 3 propiedad de D. Alfredo .

(2)Destacamos de la sentencia recurrida :

-En el FJ SEGUNDO se rechaza la prescripción de la accion ejercitada frente a Doña Alicia.

-En el FJ TERCERO se examinó la legitimacion activa de las Compañias de Seguro demandantes , la cual fue controvertida por la codemandada ZURICH, por no estar acreditado el pago de REALE ,de KUTXABANK ASEGURADORA y de AXA , excepción que tras el razonamiento oportuno fue desestimada .

-En el FJ CUARTO se examino la legitimacion pasiva ad causam .Para ello la magistrada analiza el siguiente material probatorio :

a.-) Contrato de arrendamiento de vivienda celebrado entre la codemandada Sra. Alicia y Don Felix y Doña Lorenza de fecha 19 de marzo de 2014 sobre la vivienda sita en DIRECCION000 Kalea NUM004, NUM003 de la localidad de Azkoitia, resulta que al tiempo de los hechos la vivienda sita en el NUM003 se encontraba arrendada y ocupada por los Sres. Felix y Lorenza.

b.-)Del Atestado elaborado por la Ertzaintza con ocasión del siniestro litigioso en los folios 406 y siguientes del procedimiento y del nforme elaborado por los bomberos, obrante a los folios 79 y siguientes del procedimiento se desprende que el origen del incendio se ubica en el piso NUM003.

c.-)Se analiza la causa concreta del incendio y su atribucion a la culpa o negligencia del arrendatario :

1ºFolio 4 del Atestado '(....) el agente de la Ertzaintza con número de identificación profesional NUM010, en el folio 4 del Atestado, cuando recoge literalmente que: 'El agente compareciente inicia una serie de indagaciones al objeto de esclarecer el inicio del fuego, y es que entrevista al vecino del 5º de ese mismo inmueble, que le conoce como ' Valentín' de apellido, quien le indica que el fuego se ha iniciado en el NUM003, donde vive una familia de magrebíes. Asimismo le informa al agente que en fechas anteriores sin poder determinar cuándo, se produjo otro incendio en el número NUM003 que se pudo sofocar por los vecinos, hecho este corroborado por un agente de la Policía local de Azkoitia con NIP NUM011, allí presente'.

2ºEn relación a la testifical del agente de la Ertzaintza con número de identificación profesional NUM010, el cual depuso en tal condición en el acto de la vista, resulta que el varón que bajó del edificio, Sr. Felix, dijo que estaba cocinando, asintió a su presencia que era él quien estaba cocinando, intentando apagar el fuego y no lográndolo. Asimismo, asegura el testigo que le quedó claro que el Sr. Felix fue el responsable, ya que lo reiteró varias veces en un castellano muy burdo. De este modo, corrobora el testigo las manifestaciones en su día vertidas en el Atestado, añadiendo que no fue sino hasta la llegada de la Sra. Lorenza que se aludió a un posible problema eléctrico como causa del siniestro, añadiendo que el Sr. Felix aseguró que se encontraba cocinando con un hornillo eléctrico.Del mismo modo, ratificó el agente sus declaraciones en orden a que un testigo, el Sr. Valentín, aseguró a su presencia la existencia de un incendio previo(...)'.

3º La Magistrada ha examinado diveras declaarciones testificales '(....)testigo el agente NUM011 de la Policía local de Azkoitia, actualmente jubilado, Don Juan Alberto asegurando que no estuvo con ningún ocupante del edificio el día del siniestro, de modo que no pudo conocer la causa del siniestro, asegurando tajantemente desconocer la existencia de un incendio previo en el inmueble. La rotundidad de la negativa del testigo resulta avalada por la de Don Valentín, el cual sostuvo al deponer como testigo que no puede asegurar con exactitud la causa origen del fuego, limitándose a afirmar que Don Felix, cuando se encontraba atendido inmediatamente después de abandonar la vivienda calcinada, pedía perdón por lo ocurrido mientras que los hijos de Don Leonardo le increpaban asegurando que siempre hacían pan en casa. Lo propio resulta de la testifical de Don Valentín, el cual aseguró no conocer la causa origen del incendio, a pesar de que se comentaba entre los vecinos que el Sr.

Felix estaba cocinando; afirmando categóricamente que el Atestado no es correcto en la parte

que le atribuye la afirmación de que se habían producido incendios previos.A mayor abundamiento, del propio folio 7 del Atestado, resulta que el propio Don Valentín asegura a presencia policial que 'no tiene conocimiento de que los moradores de la vivienda donde se originó el incendio tuvieran algún incidente similar en el mismo bloque'. En apoyo de lo precedente aseguró el agente de la Ertzaintza NUM012 que según la declaración de Don Valentín no hubo un incendio previo, habiéndosele preguntado sobre el particular debido a que alguno de los agentes intervinientes había referido que uno de los testigos refirió un incendio previo, no siendo el testigo el Sr. Valentín(....)el testigo Don Leonardo sostuvo al deponer en calidad de propietario de la vivienda NUM007 del edificio siniestrado que antes del incendio de autos no se produjo ningún otro, desconociendo el origen del fuego. De este modo, a su juicio fueron los vecinos del inmueble los que responsabilizaron al Sr. Felix, aduciendo que se encontraba cocinando pan árabe en el salón, siendo esto una mera suposición.

De este modo, del Atestado elaborado por la Ertzaintza solo cabe concluir que el origen

del incendio se ubica en el piso NUM003, sin que haya sido posible determinar la concreta

estancia en la que se produce ni la causa origen del fuego. En este sentido, las manifestaciones

del agente de la Ertzaintza con número de identificación profesional NUM012, como instructor del

Atestado, nada pueden aportar a los efectos de esclarecer la causa inmediata del incendio, al no

haber estado presencialmente en el lugar de los hechos, limitándose a reproducir las impresiones

y manifestaciones de los agentes que acudieron al lugar del siniestro. No obstante, tal y como el

propio testigo reconoce, como instructor no pudo determinar el foco exacto del incendio ni

tampoco la causa, siendo este extremo competencia del servicio de bomberos.Lo propio sucede con las impresiones de los agentes que llevaron a cabo la inspección ocular, agentes NUM013 y NUM014 los cuales concluyen 'sin poder obtener un resultado esclarecedor sobre la posible causa del incendio', no pudiendo acceder al interior de la edificación por riesgo de derrumbe. Sobre el origen del incendio únicamente apuntan, al folio 12 del Atestado, que 'el ventanal con balcón del NUM003 se encuentra completamente calcinado, posiblemente porque se haya iniciado en dicho piso o cerca de él'.

Tampoco los restantes agentes intervinientes arrojan mayor luz sobre el particular,

limitándose el agente de la Ertzaintza NUM015 a reseñar que intuyó que Don Felix había causado

el fuego por su estado y que fue posteriormente cuando se enteró de que se estaba calentando con

un calefactor de alcohol; apuntando que se trata solo de comentarios de los vecinos dado que

nadie pudo concretar el foco del incendio(....)

El codemandado Don Felix vino a negar categóricamente haber incurrido en negligencia alguna causa origen del siniestro de autos. Así, describe el Sr. Felix

cómo se encontraba en la ducha cuando se inicia el fuego, escuchando una suerte de explosión

que le hizo salir de la estancia, observando que el pasillo se encontraba lleno de humo, volviendo

al cuarto de baño y saliendo a un pequeño balcón. Así, niega absolutamente el codemandado

encontrarse cocinando en el salón ni en la cocina, ni encontrarse empleando ningún tipo de

calefactor, estufa o fuente calorífica, atribuyendo el incendio a la deficiente instalación eléctrica

de la vivienda, asegurando que la vivienda era vieja y se encontraba deteriorada, con numerosos

cables sueltos de la instalación eléctrica, con empalmes.

No obstante tales afirmaciones, lo cierto es que tampoco consta acreditado en los presentes autos que el origen del fuego radicara en una deficiente instalación eléctrica, tratándose ésta de una mera afirmación vertida por el codemandado, no avalada por sustento probatorio objetivo alguno. De este modo ni el Atestado elaborado a raíz del siniestro ni ninguno de los Informes desarrollados a raíz del mismo atribuyen el fuego a un problema en la instalación. Del

mismo modo, el testigo Sr. Leonardo, declaró que había estado en la vivienda arrendada

por el Sr. Felix con carácter previo al incendio sin apreciar cables sueltos ni deficiencias

aparentes en la instalación eléctrica, asegurando que se trataba de una casa vieja pero no

inhabitable. En este sentido, la primera alusión al origen eléctrico del incendio la vertió Doña

Lorenza, arrendataria de la vivienda, el mismo día del siniestro; no obstante lo cual su

condición de arrendataria de la vivienda, compañera de piso de Don Felix, priva a sus

manifestaciones de la debida objetividad a los efectos de tener pos acreditada una causa eléctrica

del siniestro.

En definitiva, tampoco la causa origen del siniestroapuntada por los arrendatarios a los

efectos de atribuir responsabilidad a la propietaria de la vivienda y su seguro ha quedado

acreditada en el procedimiento(....) 'Transcribiendo la Magistrada las clausulas quinta y septima del contrato de arrendamiento para reforzar la ausencia de responsabilidad de la propietaria.

La magistrada analiza igualmente la prueba pericial presentada a instancia de KUTXABANK ASEGURADORA elaborada por el Sr. Ricardo y por parte de ZURICH elaborada por la Sra. Penélope sin que de los Informes y de la respectiva intervencion de los peritos en el juicio haya sido posible determinar el origen del siniestro.

En relacion a este último Dictamen la magistrada especifica :'(....)En cuanto a las causas, recoge el folio 1034 del procedimiento que la codemandada Zurich encargó al perito investigador de causas Don Norberto del gabinete pericial Hefest Enginyeria Forense, S.L., la elaboración de un Informe pericial que esclareciese el origen del siniestro. No obstante tal informe no consta aportado al procedimiento, limitándose la pericial acompañada a la contestación a la demanda a determinar que según el investigador de causas el fuego se originó en el salón comedor de la vivienda NUM003, desconociendo el foco concreto del mismo. Preguntada en el acto de la vista sobre el origen del siniestro, la perito Sra. Penélope descartó el fallo eléctrico porque la instalación descartaba un posible cortocircuito, asegurando que el investigador de causas no pudo determinar el concreto origen del incendio, debido a que al tiempo de su intervención la escena se encontraba manipulada con motivo de las intervenciones urgentes emprendidas para impedir derrumbes de la cubierta...

Tampoco el Informe pericial acompañado como documento 1 de la demanda interpuesta

por AXA arroja más luz sobre la causa inmediata del incendio, limitándose el perito Don Urbano, a los folios 1255 y siguientes del procedimiento(.....)'.

La Magistrada razona a continuación la no aplicabilidad al supuesto actual de los siguientes preceptos :

-Artículo 1903 '(....)por no ser el arrendatario una de las personas de las que se deba responder civilmente.

- Artículo 1910 del CC '(...)por su propia redacción, al establecer literalmente que: El cabeza de familia que habita una casa o parte de ella,(....)'.

- Artículo 9.1 b) y g) de la LPH resultando'(....)enormente ilustrativa la Sentencia de la Audiencia

Provincial de Guipúzcoa 354/2013, de 26 de Noviembre.

'(....)Extrapolando la jurisprudencia transcrita al supuesto de autos cabe afirmar que en el

procedimiento ha quedado acreditado que la vivienda en la que se origina el incendio causa de

los daños cuya indemnización se reclama se encontraba arrendada a Don Felix.

Asimismo, no ha quedado en absoluto acreditado, siquiera indiciariamente en el procedimiento

que la instalación eléctrica de la vivienda fuese deficiente o inadecuada por falta de

mantenimiento imputable a la propietaria Doña Alicia. Del mismo modo,

tampoco el Sr. Felix ha acreditado suficientemente haber actuado con toda la diligencia que le

resultaba exigible en su condición de poseedor inmediato de la cosa, siendo en tal condición el

único que tenía el poder de control, vigilancia y contacto con la cosa. De este modo, no cabe sino

imputar la responsabilidad civil en la causación del siniestro a Don Felix al amparo

del art. 1902 CC y 1563 y 1564 CC no siendo imputable el mismo a la propietaria ni, por ende, a

su seguro, por ningún título'.

En apoyo de lo anterior transcribe parcialmente la la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala

primera, de lo Civil, 820/2006, de 18 de julio; la sentencia del Tribunal Supremo Sala de lo Civil, Sección 1ª, num. 159/2004 de 4 marzo ; la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo

Civil, Sección 1ª, num. 1097/2006, de 24 octubre.

Sobre la responsabilidad civil del arrendatario por incendios originados en la vivienda

arrendada cita como ' enormemente ilustrativa 'la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª) num. 185/2011, de 17 marzo; sentencia de Audiencia Provincial de Málaga

693/2008, de 25 de abril.

Concluyendo finalmente :

'En definitiva, resultando pacífica la jurisprudencia cuando niega a los incendios la consideración de caso fortuito por el mero hecho de no determinarse expresamente la causa eficiente de los mismos, atribuyendo responsabilidad civil al arrendatario como poseedor inmediato de la cosa, con el poder de control y vigilancia sobre la misma, no acreditado por el Sr. Felix el empleo de toda la diligencia que le era exigible en el ejercicio de dicho poder de control ni acreditado en absoluto que el incendio de debiese a una deficiente instalación o mantenimiento de la instalación eléctrica imputable a la Sra. Alicia; no cabe sino declarar la

falta de responsabilidad de la demandada Sra. Alicia y, en consecuencia,

debido a las relaciones de solidaridad y contenido de la póliza que las vincula, la falta de

responsabilidad de la compañía aseguradora Zurich por los hechos a los que se refiere la

demanda'.

-En el FJ QUINTO y en relacion '(....)al ámbito de las Diligencias Previas 193/2015, seguidas

ante este mismo Juzgado, en el que literalmente solicita: 'Que constando personado en los

presentes autos todos los perjudicados solicitamos que, en aras a la aplicación del criterio de

Tutela judicial efectiva y economía procesal se proceda a ofrecer y poner a disposición de los

perjudicados la cantidad consignada.' No obstante, igualmente recoge en dicho escrito que el

ofrecimiento lo es 'sin perjuicio de las responsabilidades en las que pudieran haber incurrido los

inquilinos de la citada vivienda', aludiendo expresamente a las acciones de repetición a entablar

contra los mismos(....)Así, el hecho de que la consignación tenga lugar en el orden jurisdiccional penal, sujeta a la normativa y requerimientos propios de la misma, impide tenerla como un acto inequívoco de asunción de responsabilidad. Pero es que, a mayor abundamiento, el escrito en el que se anuncia la consignación prevé expresamente que se encuentra en trámite el procedimiento de Juicio verbal 56/2016, en el que 'esta parte se ha opuesto a la demanda y niega la relación causa a efecto'; por cuanto de tal afirmación no cabe deducir una confianza generada en Kutxabank o AXA de que Zurich respondería de los daños derivados del incendio(....)'.

'(....)Así, por lo expuesto, habiendo dirigido las codemandantes Kutxabank y AXA sus

demandas exclusivamente contra la propietaria, Doña Alicia y su

compañía aseguradora Zurich, procede la desestimación de las mismas y la absolución de las

precitadas demandadas con todos los pronunciamientos favorables'.

-En el FJ SEXTO se estudia la imputación de D. Felix en relacion a los daños reclamados por REALE rechazando la misma por la absoluta generalidad de los daños '(....) limitándose a referir que como consecuencia del calor irradiado por las llamas del incendio del edificio delantero, se agrietó el cristal de una de sus ventanas, no especificando qué ventana ni las operaciones de reparación efectuadas sobre la misma (...)Sobre el particular sostuvo la perito Sra. Penélope al deponer en el acto de la vista que no le consta que se rompiese ningún cristal en el edificio de enfrente, desconociendo la distancia y la carga térmica, asegurando que lo lógico es que si se rompió un cristal de arriba se rompiesen otros del edificio no constando otras reclamaciones,(....)'.

(3)Imputacion de responsabilidad en los supuestos de incendio en el marco de una relacion arrendaticia.

No obstante el detallado catálogo de resoluciones del TS y de diferentes AAPP extractadas en el FJ CUARTO el Tribunal en la misma linea doctrinal e interpretativa añade :

- AP Barcelona, sec. 19ª, S 16-11-2020, nº 361/2020, rec. 560/2019 FJ SEGUNDO :

'El Tribunal Supremo, en sentencia 603/2009, de 24 de septiembre (EDJ 2009/234631), ha destacado la unanimidad de la jurisprudencia en considerar que el arrendatario es quien debe responder de los daños causados por el incendio ocasionado en la nave que tiene arrendada. La sentencia de 4 marzo 2004 señaló que ' Para que el arrendatario quede liberado de responsabilidad debe probar que en el incendio no hubo por su parte culpa ni negligencia alguna o al menos que se había tomado las medidas de cuidado, vigilancia o previsión necesarias (S. 29 enero 1996). La exigencia de probar la falta de culpa para quedar exonerado, -y ello comprende a los incendios ( SS. 9 noviembre 1993 , 29 enero 1996 , 13 junio 1998 , 12 febrero 2001 , entre otras)-, constituye doctrina jurisprudencial pacífica, por más que unas veces se hable de inversión de la carga de la prueba (S. 25 septiembre 2000) o de regla especial de la carga de la prueba (que viene impuesta por la normativa legal específica a una de las partes en el proceso significada por la circunstancia de que por hallarse el arrendatario en posesión de la cosa se encuentra en situación de más fácil demostración de que el evento dañoso se produjo por causas a él no imputables: S. 12 diciembre 1988), y otras de presunción 'iuris tantum' de culpabilidad contra el arrendatario (S. 9 noviembre 1993) o de presunción 'iuris tantum', más que de culpa, de responsabilidad ( SS. 28 noviembre 1991 , 30 diciembre 1995 , 29 enero 1996 , 12 febrero 2001 ). ..'.

Y en el FJ TERCERO de la misma sentencia leemos : 'De otro lado, la sentencia del Tribunal Supremo, de 28 de mayo de 2008, se refiere a la doctrina que se resume en la sentencia de 3 de febrero de 2005, en la cual se recoge el criterio mantenido en otras anteriores, como la de 23 de noviembre de 2004, en donde la imputación de la responsabilidad de los daños causados por un incendio se realizó en atención al control o vigilancia que el demandado ejercía sobre el ámbito doméstico, afirmando como el Tribunal Supremo viene declarando que no todo incendio es por caso fortuito y que no basta para llegar a tal conclusión que el siniestro se hubiera producido por causas desconocidas, sentencias, de 9 de noviembre de 1993, 29 de enero de 1996, 13 de junio de 1998, 11 de febrero de 2000 y 12 de febrero de 2000, de modo que, generado un incendio dentro del ámbito de control del poseedor de la cosa, propietario o quién está en contacto con ella, hay que presumir que le es imputable, salvo que pruebe que obró con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso, sentencias, entre otras, de 13 de junio de 1998, 22 de mayo de 1999, 31 de enero y 11 de febrero de 2000, 12 de febrero y 27 de abril de 2001, 24 de enero de 2002. Así, acreditado el incendio causante del daño, no importa que no esté probada la causa de este, sentencia de 20 de abril de 2002, no es suficiente expresar que no se ha acreditado cuál fue la causa del siniestro, sentencias de 27 de febrero y 26 de junio de 2003, y debe probarse el incendio , no el hecho, normalmente imposible, que constituye la causa concreta que lo provocó. Esta misma orientación jurisprudencial se encuentra también en las Sentencias de 20 de mayo de 2005, 18 de julio de 2006 y 5 de marzo de 2007(...)'.

Por su parte la sentencia de la AP Málaga, sec. 5ª, S 22-07-2020, nº 358/2020, rec. 1065/2018 FJ CUARTO declara haciendo un resumen jurisprudencial de la materia :

'(....)La sentencia de 20 de mayo de 2005, siguiendo la doctrina sentada en las que cita y aplicándola a los incendios , precisa que cuando se produce un incendio en un inmueble, al perjudicado le corresponde probar la realidad del mismo y que se produjo en el ámbito de operatividad del demandado, mientras que a quien tuvo la efectiva disponibilidad - contacto, control o vigilancia -, de la cosa en que se originó el incendio le corresponde acreditar la existencia de la actuación intencionada de terceros o de serios y fundados indicios de que la causa hubiera podido provenir de agentes exteriores. También la jurisprudencia del Alto Tribunal - así la sentencia de 30 de mayo de 2008 indica que 'la jurisprudencia de esta Sala tiene reconocido que el artículo 1563 del CC establece una presunción de responsabilidad del deterioro o pérdida de la cosa arrendada 'a no ser que se pruebe ocasionado sin culpa suya', constituyéndose, por tanto, en una presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada a través de la prueba en contrario - la prueba de la diligencia en la evitación de un daño previsible -. Así, la sentencia de 24 de octubre de 2006, en un caso similar al que ahora nos ocupa, resume la más reciente doctrina jurisprudencial sobre la inversión de la carga de la prueba contenida en el artículo 1563 del CC al entender que 'El artículo 1563 del Código Civil , en cuanto responsabiliza al arrendatario del deterioro o pérdida de la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya, viene a establecer una presunción iuris tantum de culpabilidad que opera contra el arrendatario, e impone a éste la obligación de probar que actuó con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso..., y no cabe entender que por el mero hecho de haberse dedicado la cosa arrendada al uso pactado se haya de tener por probado que se ha actuado con toda la diligencia exigible, sin que quepa en esta sede casacional, como se ha señalado anteriormente, proceder a la íntegra revisión de la prueba para determinar si se ha desvirtuado la presunción de responsabilidad del arrendatario, máxime cuando no se han formulado motivos destinados a poner de manifiesto haberse cometido error de hecho en la valoración de los elementos de prueba'.../...Por tanto, el artículo 1563 del CC establece una responsabilidad extraordinaria del arrendatario de conservación de la cosa arrendada hasta el punto de que, en el caso de existir tal contrato de locación, el principio general de carga de la prueba en la responsabilidad por culpa - que implica que el demandante deba probar la del demandado para obtener el resarcimiento del daño - se invierte, debiendo ser el demandado el que pruebe que actuó con diligencia. Dicha responsabilidad se deriva del hecho mismo de la posesión que obliga a conservar los bienes ajenos poseídos en el mismo estado de conservación en que se recibieron'. (....)'

AP Madrid, sec. 11ª, S 17-07-2020, nº 260/2020, rec. 49/2020 FJ TERCERO :

'TERCERO.-(....)

El criterio jurisprudencial sobre esta materia relativa a los daños producidos con ocasión de un incendio en un inmueble arrendado, es resumido por la SAP, Madrid sección 12ª del 30 de septiembre de 2019:

'Debemos comenzar por referirnos a que en el presente caso los daños acaecen sobre bienes arrendados, el artículo 1.563 del Código Civil , establece que el arrendatario responde del deterioro o pérdida frente al arrendador y frente a terceros. Contiene el artículo una presunción de responsabilidad por el deterioro o pérdida de la cosa arrendada, salvo que pruebe que se ocasionó sin culpa suya. Si el incendio se produce en el interior de la cosa arrendada, no en algún elemento exterior, aunque no se pruebe el foco del incendio y su causa, la responsabilidad recaerá en el arrendatario, fundamentándose tal responsabilidad en que se halla en la posesión y por ello, puede probar con mayor facilidad que el incendio se produjo por causas que le son ajenas. El arrendatario tiene el control de la situación y de las circunstancias del inmueble arrendado, y responde no solo frente al arrendador sino también frente a terceros, hasta el punto de que éstos no pueden dirigirse contra el propietario, que no tiene vinculación alguna con el inmueble desde la celebración del contrato de arrendamiento, para que les indemnice por los daños causados por posibles incumplimientos contractuales, al ser ajenos a ese contrato ( artículo 1.257 del Código Civil).

El arrendatario solo podía liberarse de responsabilidad si acredita que no incurrió en ningún tipo de culpa o negligencia que provocase el incendio o pudiera coadyuvar a su incremento y propagación, o al menos, que adoptó todas las medidas necesarias de cuidado, vigilancia y prevención. El desconocimiento del origen del siniestro no es equivalente al caso fortuito, no siendo suficiente la demostración del uso diligente de la cosa arrendada.'

O con mayor extensión e igual sentido la SAP, Madrid sección 21ª del 23 de julio de 2019:

'Y es que hoy resulta una Jurisprudencia clara y repetida que en el tema de incendio , se exige la prueba del incendio causante del daño, no la prueba -normalmente imposible- de la causa concreta que causó el incendio , siendo el nexo causal, pues, entre el incendio y el daño, no respecto a la causa eficiente, ni mucho menos, la culpa de incendio causante del daño; doctrina jurisprudencial que se refleja en las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 30/7/1998, 31/1/2002, 29/4/2002, 27/2/2003 y 26/6/2003.

La sentencia del Alto Tribunal de 3 de febrero de 2005 declara, con cita de otras sentencias, que no todo incendio es por caso fortuito y que no basta para llegar a tal conclusión que el siniestro se hubiera producido por causa desconocidas, de modo que generado un incendio dentro del ámbito de control del poseedor de la cosa -propietario o quien esté en contacto con ella- hay que presumir que le es imputable, salvo que pruebe que obró con toda diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso -acreditado el incendio causante del daño, no importa que no esté probada la causa del mismo -no es suficiente expresar que no se ha acreditado cuál fue la causa del siniestro- debe probarse el incendio , no el hecho, normalmente imposible, que constituye la causa concreta que lo provocó.

Recogiendo y precisando la anterior doctrina jurisprudencial, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2005 declara que cuando se produce un incendio en un inmueble, al perjudicado le corresponde probar su existencia y que se produjo en el ámbito de operatividad del demandado. A la persona que tiene la disponibilidad -contacto, control o vigilancia- de la cosa en que se produjo el incendio le corresponde acreditar la existencia de la actuación intencionada de terceros o de serios y fundados indicios de que la causa haya podido provenir de agentes exteriores- incidencia extraña; admitiendo incluso alguna sentencia la posibilidad de exoneración cuando se pruebe que en el lugar no había nada que representase un especial riesgo de incendio ; teniendo declarado repetidamente el Tribunal Supremo que no todo incendio es debido a caso fortuito, sin que baste para atribuir tal carácter al siniestro producido por causas desconocidas, y que no resulta suficiente que no esté probada la causa concreta del incendio ; habiendo aplicado dicha doctrina de la responsabilidad del dueño o del que tiene el control de la cosa a los casos en que el incendio se produjo en el ámbito empresarial o nave en la que desarrolla tal actividad el demandado; no siendo preciso, con arreglo a esta doctrina, acudir a la responsabilidad por riesgo, ni se requiere discurrir acerca de la inversión de la carga de la prueba . Y continúa expresando esta sentencia que desde la perspectiva del nexo causal no se requiere la certeza absoluta, sino que habida cuenta las circunstancias puede ser bastante un juicio de probabilidad cualificada, de modo que en los casos de incendio no cabe exigir al actor que pruebe la causa del mismo imputable al demandado, sino que, habiéndose acreditado que el evento se produjo en el ámbito de su actividad empresarial, es dicho demandado el que debe acreditar hechos o circunstancias que exoneren su responsabilidad, siendo tal solución la que mejor se ajusta al normal discurrir de los acontecimientos ('quod plerumque accidit'), y responde a las reglas especiales de la carga de la prueba de la facilidad probatoria y proximidad a la fuente de prueba, porque es dicha persona quien tiene el control y conoce la ubicación y disposición de las cosas, además de actuar como refuerzo la regla de derecho de que quien se beneficia de una actividad debe correr con las incomodidades o perjuicios que comporta ('secundum naturam est, commoda cuisque rei eum sequi, quem sequentur incommoda'. Paulo 1. III. ad Sabinum. Digesto Lib. L. TiT. XVII, 10).

Estos mismos principios se han mantenido en las sentencias del Alto Tribunal de 15 de febrero y 28 de mayo de 2008 y 4 de junio de 2009.

(....)'.

Fondo.-

(1)Se examinan de forma conjunta los recursos de apelacion interpuestos por KUTXABANK ASEGURADORA SAU y AXA SEGUROS al tener el mismo contenido.

Las demanda formulada por KUTXABANK ASEGURADORA SAU iba dirigida frente a ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA.

La demanda formulada por AXA SEGUROS iba dirigida frente a ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA y frente a Dña. Alicia.

Ha de señalarse que conforme reiterada Jurisprudencia que para combatir la valoración probatoria que hace el Juzgador de instancia, no basta con afirmar que se ha producido dicho error , sino que deben señalarse los hechos que han sido erróneamente admitidos como probados, la prueba erróneamente valorada y razonar en qué medida el juzgador ha utilizado criterios de valoración erróneos, ilógicos , absurdos o contrarios a las reglas legales de valoración , pues de no expresarse tales circunstancias, se evidencia que la intención del apelante es simplemente sustituir el objetivo e imparcial criterio del juzgador por el suyo propio, pretendiendo una nueva valoración probatoria sin argumentos que lo justifiquen ( SAP. de Granada (Sección 5) de 8 de mayo de 2.009 EDJ 2009/221969).

El examen de la prueba practicada recogido en el extenso y pormenorizado FJ CUARTO de casi veinte páginas de la sentencia ha de ser avalado porque responde a una síntesis amplia y minuciosa de la prueba practicada entendiendo asímismo la sala que sus conclusiones no pueden ser tildadas de absurdas o ilogicas.

Efectivamente la Magistrada analiza en el referido FJ CUARTO un amplio elenco de la prueba personal practicada :el interrogatorio del Sr. Felix; las testificales de los Agentes de la Comisaría de la Ertzaintza de Zarautz que intervinieron en el asunto y se personaron a raiz del incendio de autos ; un Agente de la Policia Local de Azkoitia; de diversos vecinos del inmueble de la calle DIRECCION000 numero NUM004 como Sr. Valentín vecino y el Sr. Leonardo ; las pruebas periciales del Sr. Ricardo del Gabinete Pericial ' IRD GESTION PERICIAL SL '; de la Sra. Penélope del Gabinete Pericial de ADDVALORA GLOBAL LOSS ADJUSTERS y del Sr. Urbano.

Amen de la referida prueba personal la magistrada tuvo en consideración el contrato de arrendamiento de vivienda celebrado el día 19 de marzo de 2014 entre la Sra. Alicia y el Sr. Felix y la Sra. Lorenza e ,igualmente, el Atestado levantado por la Ertzaintza Comisaria de Zarautz numero NUM016

Y a la vista del material probatorio anterior concluye el magistrado , lo que es compartido por esta Sala, en lo siguiente :

1º-Que el incendio se origina en la calle DIRECCION000 numero NUM004 en el interior de la vivienda NUM003.

2º-Que la vivienda se encontraba arrendada por la Sra. Alicia al Sr. Felix.

3º-Que en el momento del incendio el Sr. Felix se encontraba en el interior de la vivienda sin que exista certeza que es lo que estaba haciendo en ese momento.

4º-Que no se ha acreditado ni a través de las testificales ni tan siquiera a través de la prueba pericial cual fue el foco, origen directo o causa del incendio.

5º-Que no se ha acreditado que el origen del incendio fuera una defectuosa instalación eléctrica de la vivienda o el mal estado de alguno de los utensilios de la misma.

En la situación precedente ha de acudirse a la doctrina Jurisprudencial que hemos extractado en el apartado 'Previo ' epígrafe (3) del presente FJ SEGUNDO :

Se ha acreditado el incendio y que se produjo en el ámbito de operatividad del Sr. Felix, inquilino (la vivienda arrendada ).En el momento del incendio el Sr. Felix tenía la efectiva disponibilidad del inmueble ,esto es, su posesion, control y vigilancia, al encontrarse en el interior de la vivienda en el momento de producción del incendio.

Por lo con la premisa precedente correspondía al Sr. Felix acreditar que el incendio se originó por terceros o por causas ajenas a él o por una situacion de deterioro de las instalaciones de la vivienda alquilada o que extremó las medidas de diligencia para evitar el evento dañoso.

Ocurre que el Sr. Felix no ha acreditado la concurrencia de ninguno de los extremos precedentes exoneradores de su responsabilidad en el incendio por lo que la imputación del mismo , aunque no se pruebe el concreto foco del incendio o su causa, ha de recaer en su persona y en ningun caso en la propietaria Sra. Alicia , nonagenaria que vive en Madrid, ya que la vivienda en el momento del incendio se encuentraba fuera del ámbito de control y posesión de aquella al hallarse ocupada la vivienda por el arrendatario Sr. Felix y en posesión directa de éste.

Igualmente es aplicable y abona la responsabilidad del Sr. Felix la doctrina jurisprudencial sobre la inversion de la carga de la prueba contenida en el artículo 1563 del CC conforme la cual se responsabiliza al arrendatario , el Sr. Felix ,del deterioro o pérdida de la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya.esto es , se establece una presuncion 'iuris tantum ' de responsabilidad y sin que en este supuesto el arrendatario haya acreditado que el incendio se haya producido por un terceras personas o por causas ajenas a él o por un defectuoso estado de las instalaciones de la vivienda.

A pesar de la conclusión precedente ocurre que al no haberse interpuesto demanda contra el Sr. Felix por las dos unicas apelantes , KUTXABANK ASEGURADORA y AXA SEGUROS, la respuesta procesal en esta alzada no puede ser la condena del Sr. Felix y sí la confirmacion de la desestimación de la demanda interpuesta por KUTXABANK ASEGURADORA y por AXA SEGUROS respecto de la propietaria Sra. Alicia.

Ello no implica , como se desarrolla en el siguiente epígrafe (2), que ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA quede eximida de responsabilidad de cobertura del siniestro.

(2)En relación a la extension de la cobertura por responsabilidad civil de la Poliza de ZURICH suscrita por la Sra. Alicia el Tribunal considera que ZURICH en ningún caso ha negado la falta de cobertura del siniestro .

Examinando el escrito de contestación a la demanda formulada por KUTXABANK ASEGURADORA SAU comprobamos que la oposicion de ZURICH se articuló en base a lo siguiente :

-Excepcion de litispendencia por estarse tramitando por los mismos hechos el Juicio Verbal numero 56/2016 ante el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 1 de Azpeitia.

-Excepcion de falta de legitimación pasiva ya que corresponde al inquilino.

-Falta de legitimacion activa : se reclama una cantidad más allá del daño causado.

-No está acreditado la causa- origen del siniestro.

-Propuesta de una nueva valoracion de daños proponiendo teniendo en cuenta el porcentaje de los daños en relacion con el daño total en el inmueble un porcentaje de 10,87 % que aplicado al capital asegurado (150.000 euros) da una suma de 16.305 euros que es la que propone como indemnizacion como pedimento subsidiario.

Y en el escrito de contestacion a la demanda interpuesta por AXA SEGUROS GENERALES SA nuevamente las mismas excepciones y los mismos motivos de oposicion de fondo proponiendo como suma a indemnizar, en defecto de la desestimacion íntegra de la demanda , la de 1.170 euros.En ningun caso niega la cobertura por responsabilidad civil de la Poliza a consecuencia del siniestro de autos.

En resumen : en ningun trámite - ni en la fase alegatoria , ni en la de audiencia previa ni en fase de conclusiones- se ha presentado formalmente como motivo de oposicion la no cobertura del siniestro por la Poliza de Responsbilidad Civil de ZURICH .

Si se leen las Condiciones Particulares de la Poliza de Seguro suscrita con ZURICH ( folios 126 y ss del tomo I) se observa que :

-El riesgo asegurado es 'Piso situado en nucleo Urbano .Vivienda secundaria del propietario '.

-En el apartado 'Detalle de garantias y Sumas aseguradas ( en euros )' la unica limitacion es el limite de la suma asegurada - 150.000 euros- por 'Victima '.

Por lo que a falta de otra precisión en la documentación de la Poliza que se ha unido a las actuaciones y que han sido, en exclusiva ,las Condiciones Particulares del seguro ZURICH HOGAR numero de Poliza NUM005 ,no se puede concluir que la cobertura opere en el exclusivo caso de responsabilidad del propietario excluyendo el supuesto de responsabilidad en el inquilino.Se trata de una cobertura abstracta que opera tanto en el caso de responsabilidad del propietario como del inquilino.Por parte de ZURICH no se ha aportado en sus escritos de contestacion a la demanda el Clausulado Especial y General de la Poliza con excepciones a la cobertura que pudieran ser de aplicación al supuesto actual.Más adelanate examinaremos la interpretacion que ha de darse a la expresion 'Por victima ' en el epígrafe (3.3) del presente FJ.

(3)El razonamiento precedente implica que en la demanda formulada por KUTXABANK ASEGURADORA y en la demanda formulada por AXA SEGUROS ha de determinarse el importe del que son acreedoras lo que de entrada implica la revocación de los pronunciamientos de la sentencia apelada de desestimación integra respecto de las demandas formuladas por KUTXABANK ASEGURADORA SAU y por AXA SEGUROS SA tal y como decidió la sentencia apelada.

(3.1)Por parte de KUTXABANK ASEGURADORA SAU se propone una indemnizacion de 59.699,57 euros correspondiente al valor de reposicion de : actuaciones urgentes; continente privativos ; comunes , edificio; comunes escalera ; otros gastos ; contenido ; inhabitabilidad .El referido Informe de 20 de enero de 2016 consta a los folios 524 y ss en el Tomo II de las actuaciones.

Por parte de AXA SEGUROS y en relacion al local en la calle Pintor Iriarte numero 3 bajo del Sr. Alfredo se cuantifica conforme al Informe pericial obrante a los folios 1255 y ss ( tomo IV) en la suma de 5.154, 60 euros comprendiendo : albañilería, electricidad , pintura e IVa ( 21 %).

Por parte de la demandada ZURICH se proponen dos Dictámenes :

1º-En relación a la reclamación de KUTXABANK ASEGURADORA SAU referida a los daños en el piso NUM007 de calle DIRECCION000 numero NUM004 de Azkoitia presenta el Dictamen obrante a los folios 1029 y ss ( Tomo III) fechado el día 19 de septiembre de 2016 emitido por el Sr. Ricardo propone una indemnizacion de 55.091,39 euros.

En su contestación en este capítulo indemnizatorio ZURICH propone el Dictamen emitido por ADDVALORA GLOBAL LOSS ADJUSTERS obrante a los folios 1029 y ss ( Tomo III) por un importe de 65,795, 34 euros.Porponiendo para cuantificar la suma a abonar la regla de la propocionalidad :tomo como referencia la cantidad correspondiente al importe total de los daños 505.681,85 euros y siendo la cantidad de 55.091,39 euros el 10,87% del total del importe de los daños aplicó este porcentaje a la suma asegurada de 150.000 euros da un total de 16.305 euros de indemnizacion.

2º En relacion a la reclamación de AXA SEGUROS SA el Dictamen de fecha 19 de septiembre de 2016 obrante en los folios 1510 y ss (Tomo IV) fijó una indemnizacion por un importe de 3.954,89 euros.

Al igual que en el caso 1º.- su contestacion a este capítulo ZURICH tomó como referencia la suma correspondiente al importe total de los daños 505.681,85 euros y siendo la cantidad de 3.954,89 euros el 0,78 % del importe total de daños aplicó este porcentaje a la suma asegurada de 150.000 euros por lo que propone una indemnizacion de 1.170 euros.

(3.2) En el presente capítulo de valoraciones e indemnizaciones se van a destacar los aspectos más importantes expuestos por los Peritos intervinientes en el acto del juicio:

-El Perito Sr. Ricardo propuesto por KUTXABANK ASEGURADORA intervino en el acto del juicio ( DVD II 43'y ss ); visitó varias veces el lugar del incendio cuando este se produjo y luego dos o tres veces más ; no puede determinar el origen porque había un problema de seguridad ; en relacion a las actuaciones urgentes se basa en las facturas derivadas de tales actuaciones urgentes promovidas por el Ayuntamiento de Azkoitia y en cuanto a los daños en elemenntos comunes se basó en el Informe del Arquitecto quitando las partidas que no correspondían al incendio ( las del ITE) ; en las páginas 21 y 22 de su dictamen hay determinadas partidas que no incluye en la valoracion del daño entendiendo que se tratarían de mejoras porque son deterioros o desperfactos anteriores a la fecha del siniestro y son provocados por el devenir del edificio ; en relacion a los daños en el continente se basó en el Informe del Arquitecto; no ha habido ninguna mejora en el continente del piso ya que estaba correctamente mantenido y era retornar el piso a la situacion en que estaba , no se pusieron elementos de mayor calidad ; en relacion al contenido( páginas 27 y ss del Dictamen )aplica depreciaciones en algunas partidas y , por ejemplo las prendas ,y en otras no , resto del contenido, por contrato; el resto el mobiliario entendió que estaba en correcto uso y mantenimiento y no aplicó por ello depreciacion alguna; en relacion a la inhabitabilidad ( 12 meses a 450 euros /mes ) se adjuntó el contrato de alquiler y los pagos realizados ; en relacion a los 12 meses ha entendido que era el período de reparación del incendio.

No llegó a ver el estado de la cocina del piso NUM003 ; ignora el estado de la instalación electrica de la vivienda ; los desperfectos los ve en la parte delantera alajada de la cocina.

En relacion al contenido la clausula de valor anuevo la ha aplicado en todo caso excepto en prendas de vestir ; la casa estaba bien, correctamente mantenida y en pleno uso ; no se aplicó depreciacion en el contenido salvo en las prendas de vestir ; en el Anexo 7 de su Informe consta el contrato de alquiler y los recibos de los pagos ; en la Poliza de KUTXABANK en relacion a la inhabitabilidad no hay limitación en cuanto al importe ni en cuanto al periodo salvo el limite de cobertura .

-El Perito D. Urbano ; elaboró un Informe pericial para AXA ; la albañilería es una reparacion no es susceptible de depreciacion ; en la pintura se puede aplicar una depreciacion ; la antiguedad de la pintura sería de 6 o 7 años y aplicaría un demérito del 20 - 25%; en relacion a la instalacion electrica del local los daños fueron por el agua no por el humo o fuego; es imprescindible cambiar los halogenos del techo.

La fecha de la visita fue el 21 de enero ; hace una única inspeccion del local ; no ha objetivado que se hayan sustituido los focos o factura de pintura.

-La perito Dña. Penélope del Gabinete pericial ADDVALORA GLOBAL LOSS ADJUSTERS que elaboró el Dictamen por ZURICH INSURANCE expuso en esencia :se ratifica en su contenido ; ella emitió su Informe antes de empezar las obras de reparación; en relacion a la reclamacion que plantea AXA aplica una depreciacion en pintura del 40% lo ha hecho al tratarse de un local destinado a bar o restaurante con una pintura facil ha entendido una vida util de 5 años y que lo hubiesen pintado dos años antes sin que se le hubiese aportado ninguna factura ; la depreciacion normal de este tipo de actividad es de cinco años e incluso menor ; en relacion al falso techo, escayola y componentes electricos aplica una depreciacion de 15% lo que es un minimo ; en relacion a la reclamacion de KUTXABANK se valora en el Dictamen del Sr. Ricardo 16.008,18 euros por contenido porque salvo las prenas, por Poliza, no se ha aplicado depreciacion y la perito ha valorado en 12.000 euros aplicando depreciacion de un 25%; respecto a la inhabitabilidad ella fija en 400 euros al mes porque sería ese el coste de alquiler en una localidda como Azkoitia ; como la cobertura de la Poliza es de 150.000 euros se hace una distribucion proporcional .

Lo que han expuesto en el Informe en relación al origen del siniestro se basa en el trabajo que realizó el Investigador de Causa que mandó ZURICH y que actuó el día 2 de febrero cuando le dejaron entrar ; en su Informe Final del Investigador de Causa se indicó que no podía determinar como se había originado el siniestro si por el estado de la instalación o por otra causa.

Realizó el Dictamen 'año y pico' despues del incendio hacia Semana Santa de 2016; no tiene formación como Perito de Causas el cual facilitó a ZURICH sus conclusiones y en las que no pudo establecer la causa que originó el incendio ; ella intervino en Abril de 2016 ; no pudo visitar ni la vivienda asegurada por ZURICH ni el resto de viviendas perjudicadas ; en la página 6 indica que no se ha podido determinar el origen del siniestro basándose en el Informe del Investigador de Causa del GABINETE HEFEST ENGINYERIA FORENSE SL ; la valoración que realiza en cuanto al continente es conforme con la que realiza el Arquitecto de la Comunidad de propietarios Sr. Genaro ; en relacion a los daños en la vivienda tercero derecha supuso un total de 65.793,34 euros ; al fijar el importe del contenido en 12.000 euros, no realizo un desglose porque ni estuvo ni dispuso de información y lo que se hizo fue determinar más o menos cuánto podría tener en su interior una vivienda de esas caractéristicas teniendo la informacion de la zona en la que estaba ; su depreciacion es de un 25% sobre el valor de nuevo ; en relación a la partida de inhabitabilidad ella no ha tenido conocimiento de lo que ha pagado por el alquiler porque si no hubiese analizado la reclamación y no la hubiese hecho unilateralmente ; la cantidad de 450 euros al mes por alquiler no le hubiese parecido una cantidad excesiva .

(3.3) Alcance de la cobertura cuantitativa de la Poliza suscrita por Dña. Alicia con ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA.

El Tribunal ha de abordar la cuestion teniendo en consideracion la postura de ZURICH quien , de forma subsidiaria, propone para cuantificar la indemnizacion la regla de la proporcionalidad y ello por considerar que el limite máximo y total de cobertura es de 150.000 euros para los perjuicios padecidos por todos los propietarios del inmueble.

En las Condiciones Particulares del Seguro ZURICH-Hogar con numero de Poliza NUM005 en el ramo de responsabilidad civil se establece un limite de 150.000 euros.

Se especifica en el mismo condicionado particular :'Limite por victima ' 150.000 euros.El Tribunal interpreta el alcance de tal prevision conforme a la argumentacion que se expone a continuacion :

1ºZURICH no ha aportado a las actuaciones , no obstante su facilidad y disponibilidad probatoria, las Condiciones Generales y /o especiales de la Poliza para poder determinar el alcance de la expresion ' victima '.Tal actitud procesal contrasta con la mantenida por REALE SEGUROS quien sí aporta ( folios 1347 y ss por ejemplo) las CONDICIONES GENERALES Y PARTICULARES de la Poliza.

2ºEl Tribunal interpreta la expresion 'Limite por victima 'identificando la expresion ' victima ' con cada uno de los propietarios perjudicados del inmueble y afectados por el incendio.Tal interpretación resulta cuando ,como ocurre en el caso presente, se plantean dudas sobre el alcance de una determinada previsión contractual, derivada de la una redacción no suficientemente clara, señalando en estos casos la Jurisprudencia que debe acudirse al criterio hermenéutico, contrario a quien ha redactado el contrato, principio expresamente contemplado en el artículo 1.288 del cc , como protección a la parte contratante más débil y que encuentra su plasmación en la normativa protectora de los consumidores, en concreto en el artículo 10 de la LCyU, según el cual 'en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor'. Rige el principio 'in dubio pro asegurado', de modo que se debe llevar a cabo una interpretación de las cláusulas cuyo sentido resulte dudoso en favor del asegurado, esto es, en aquellos casos en que una cláusula sea oscura , ambigua o admita más de una interpretación , lo que supone la aplicación de lo dispuesto en el art. 1288 del Código Civil ('La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiere ocasionado la oscuridad').

Así lo ha declarado, por ejemplo, la STS de 22 de julio de 2008 , según la cual ' la aplicación del canon hermenéutico 'contra proferentem' [contra el proponente], que recoge el artículo 1288CC como sanción por falta de claridad para proteger al contratante más débil ( SSTS 21 de abril de 1998, 10 de enero de 2006, 5 de marzo de 2007), está relacionado con la especial protección que confieren a los consumidores preceptos como el artículo 10.2 LCU, en que expresamente se ordena que < en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor> .

La jurisprudencia viene aplicando este principio a los contratos de seguro ( SSTS de 4 de julio de 1997, de 23 de junio de 1999, de 30 de octubre y 31 de diciembre de 1996 , de 27 de noviembre de 1991 ), señalando la necesidad de una interpretación 'en el sentido más favorable para el asegurado> ( SSTS 31 de marzo de 1973, de 3 de febrero de 1989, 13 de junio de 1998) con la finalidad de evitar abusos derivados de la falta de comprensión de las cláusulas del contrato '.

En su intervencion en fase de conclusiones el Letrado de REALE participa de tal posición (DVD IV 28'30'' y ss )y se pregunta la razón por la que no aportó ZURICH las Condiciones Generales calificando tal actitud como 'curioso '

3ºY en cualquier caso como argumento complementario resulta, tal y como expuso el letrado de KUTXABANK ASEGURADORA (DVD 10'35'' y ss ) que a día de hoy ZURICH no ha acreditado reclamación alguna de los propietarios del inmueble y , en consecuencia, que haya efectuado pago alguno a ninguno de los afectados por el incendio motivo por el que no cabe la aplicacion de la regla de la proporcionalidad que propone.

En consecuencia la suma total garantizada no sería un total de 150.000 euros sino de 150.000 euros como limite máximo de cobertura para cada una de los propietarios afectados/ perjudicados por el incendio.

Por lo que no nos encontramos, como propone ZURICH de forma subsidiaria , ante una situación de infraseguro ( artículo 30 de la LCS) en el que la suma asegurada es inferior al valor del interés asegurado situación en la que procede la aplicacion de la denominada regla de proporcionalidad.

No se incurre en incongruencia al rechazar la aplicación de la regla de proporcionalidad propuesta por ZURICH de forma subsidiaria toda vez que KUTXABANK ASEGURADORA y AXA SEGUROS han reclamado las respectivas sumas sin aplicar la formula de proporcionalidad.

(3.4)Conclusiones en relacion a la cuantificación de las indemnizaciones :

I.-) Indemnizacion a percibir por KUTXABANK ASEGURADORA SAU a consecuencia de los daños en la vivienda de D. Leonardo sita en c/ DIRECCION000 NUM001, NUM007 .

El Tribunal considera que ha de apreciarse una depreciación en el contenido de la vivienda más allá de la aplicada en las prendas de ropa.

Que la indemnización de valor a nuevo esté contemplado , salvo en cuanto a la ropa, en una clausula del seguro suscrito por el Sr. Leonardo con KUTXABANK ASEGURADORA es una cuestión que estrictamente opera en la relación aseguradora - asegurado / tomador pero no respecto a terceros ajenos a esta relacion como sería ZURICH INSURANCE .

Para fundamentar tal afirmacion citamos, entre otras, la SAP de A Coruña, Secc. 4.ª, núm. 440/2010, de 11 de octubre (EDJ 2010/259870) :

' ...Efectivamente el local siniestrado fue reparado, y en la valoración de los daños producidos en el siniestro en el mismo informe del perito de la actora distingue entre el importe de valor a nuevo y el importe correspondiente al valor real, y se indemniza, tal como se reconoce, por el valor de nuevo en base a lo pactado en el contrato suscrito entre las partes. De tal modo, la indemnización abonada por la actora a su asegurada responde a un seguro concertado a valor de reposición a nuevo , criterio éste plenamente aplicable en dicho ámbito y entre los suscribientes de tal contrato atendiendo a lo por ellos concertado pero que no es extrapolable al ámbito de la responsabilidad extracontractual a las que la reparación ha de responder... ' . Asimismo, SAP de A Coruña, Secc. 4.ª, núm. 398/2011, de 22 de septiembre (EDJ 2011/221205) .

E igualmente SAP de Palencia, Secc. 1.ª, núm. 110/2010, de 12 de mayo (EDJ 2010/119878) (RA núm. 64/2010; Pte.: Ilmo. Sr. Bugidos San José, M.; ROJ: SAP P 225/2010) :

' ... La respuesta del mismo sin embargo se encuentra en el propio art. 43 de la Ley de Contrato de Seguro que dice que la Compañía aseguradora 'una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo', y al respecto hay que hacer incidencia en la expresión 'por razón del siniestro', pues lo que no puede la compañía aseguradora es pretender obtener indemnizaciones que no traigan causa directa del siniestro, cual sería el caso de mantenerse la sentencia recurrida. La compañía aseguradora en cumplimiento del contrato pactado con su asegurada satisface la totalidad del valor de bienes del contenido en valor a nuevo , porque así lo tenía pactado en el contrato de seguro, siendo por tanto la consecuencia del pago que en su día realizó el pacto sinalagmático que consta en el contrato de seguro suscrito entre las partes, pero no el siniestro que originó que Fructuoso., adelantase a su asegurada las cantidades por las que en último término ha reclamado.

No pueden confundirse las relaciones contractuales entre aseguradora y asegurada que motivaron que Fructuoso., satisficiese no solo los daños reales causados, sino también el complemento que supone que los mismos fueren tasados en bienes con valor a nuevo , con las que se originan a partir del siniestro y por culpa extracontractual del dueño del piso causante de las humedades entre la asegurada de Fructuoso., y en las que con relación a las mismas, Fructuoso. se subroga en la posición de su asegurada. Precisamente porque se ha advertido que en razón a la aplicación del art. 1902 y 1910 del Código Civil , la asegurada de Fructuoso., tenía derecho a indemnización, es sobre ésta y exclusivamente sobre ésta sobre la que debe recaer la acción que ha ejercitado Fructuoso.,... '

Por todo ello el Tribunal se aparta, en cuanto a la valoración de los daños en el Contenido, del Dictamen pericial emitido por OLABE PEREDA PERITACIONES SL .Y en este capítulo opta por el Dictamen emitido por la Perito Dña. Penélope de ADDVALORA quien fija este capítulo- contenido.-en la suma de 12.000 euros tras aplicar una depreciacion del 25%.

En cuanto a la partida indemnizatoria correspondiente a la inhabitabilidad el Tribunal se decanta por el Dictamen del Sr. Ricardo al estar fundado, a diferencia del Dictamen de la Sra. Penélope en un concreto contrato de arrendamiento y en los recibos abonados( Anexo 7 del Dictamen) por lo que el importe que se reconoce por este capítulo no es el de 12.000 euros establecido en el Dictamen de la Sra. Penélope sino el de 5.400 euros (450 euros x 12 mensualidades ) propuesto por el Perito Sr. Ricardo.

En consecuencia, mantenemos las cifras correspondientes al valor de reposición del piso NUM007 del Sr. Leonardo obrantes en la página 13 del Dictamen de OLABE PEREDA PERITACIONES SL con la excepcion del capítulo Contenido en el que en lugar de la suma propuesta en el Dictamen de 16.008,18 euros se fija en 12.000 euros tal y como propuso la Perito Sra. Penélope.

Por lo que el importe corerspondiente al valor de reposicion de la vivienda NUM007 de la calle DIRECCION000 numero NUM004 de Azkoitia ascendería a 52.681,41 euros.

II.-) Indemnización a percibir por AXA SEGUROS GENERALES a consecuencia de los daños sufridos en el local sito en c/ pintor Iriarte 3 propiedad de D. Alfredo.

A diferencia del Dictamen emitido por AXA SEGUROS que obra a los folios 1255 y ss Tomo IV en el que se fijan los daños en 5.154,60 euros sin aplicar porcentaje por depreciación en el Dictamen emitido por la Sra. Penélope se propone la suma de 3.954,89 euros tras aplicar porcentajes de demérito : 15% por retirar falso techo de placas de escayola dañada y posterior reconstruccion ; 15% por sustitucion de instalacion electrica y focos hologenos en el techo ; un 40% por labores relacionadas con la pintura ( preparacion de superficies, emplastecer, lijar, mano de imprimacion y acabado con dos manos de pintura )'.

En su intervencion en el acto del Juicio la Sra. Penélope explicó la razón de la aplicacion de los porcentajes de demerito teniendo en cuenta la actividad de bar al que se dedica el local.

El Tribunal se inclina por la cuantificacion propuesta por la Perito Sra. Penélope de GABINETE PERICIAL ADDVALORS GLOBAL LOSS ADJUSTERS.

En consecuencia se avala el importe de 3.954,89 euros propuesto en el Dictamen de la Sra. Penélope por los daños ocasionados en el local.

TERCERO.-

Las sumas devengarán el interés de mora procesal del artículo 576.1 de la LEc desde la fecha de la presente resolucion hasta la fecha del completo pago.

CUARTO.-

Vista la estimacion parcial de los recursos no procede efectuar pronunciamiento alguno en relaciona las costas generadas en la alzada ( artículo 398.2 de la LEC).

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas por la demanda interpuesta por KUTXABANK ASEGURADORA SAU vista la estimación parcial de la demanda( artículo 394.2 de la LEC)

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas por la demanda interpuesta por AXA SEGUROS SA contra ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA vista la estimación parcial de la demanda( artículo 394.2 de la LEC)

Procede la imposición a AXA SEGUROS SA de las costas generadas en la instancia a consecuencia de la demanda formulada frente a Dña. Alicia al quedar ésta absuelta de todos los pedimentos formulados contra ésta ( artículo 394.1 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación

Fallo

I.-)Estimamos parcialmente el recurso de apelacion interpuesto por KUTXABANK ASEGURADORA SAU contra ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA y en consecuencia revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 1 de Azpeitia de fecha 8 de Julio de 2019 en el unico sentido siguiente :

-Estimar parcialmente la demanda formulada por KUTXABANK ASEGURADORA SAU contra ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA condenando a la demandada al abono de la suma de 52.681,41 euros conforme al cálculo efectuado en el FJ SEGUNDO 'Fondo ' epígrafe (3.4 ) de la presente sentencia.

La suma devengará el interés legal incrementado en dos puntos prevenido en el artículo 576.1 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta la fecha del completo pago.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas por la demanda interpuesta por KUTXABANK ASEGURADORA SAU contra ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA vista la estimación parcial de la demanda.

II.-)Estimamos parcialmente el recurso de apelacion interpuesto por AXA SEGUROS SA contra ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA y en consecuencia revocamos parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion numero 1 de Azpeitia de fecha 8 de Julio de 2019 en el unico sentido siguiente :

-Estimar parcialmente la demanda formulada por AXA SEGUROS SA contra ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA condenando a la demandada al abono de la suma de 3.954,89 euros euros conforme al cálculo efectuado en el FJ SEGUNDO 'Fondo ' epígrafe (3.4 ) de la presente sentencia.

La suma devengará el interés legal incrementado en dos puntos prevenido en el artículo 576.1 de la LEC desde la fecha de la presente resolución hasta la fecha del completo pago.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada.

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas por la demanda interpuesta por AXA SEGUROS SA contra ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL EN ESPAÑA cista la estimacion parcial de la demanda.

Procede la imposición a AXA SEGUROS de las costas generadas en la instancia a consecuencia de la demanda formulada contra Dña. Alicia vista la desestimación integra de la demanda.

Devuélvase a AXA SEGUROS GENERALES S.A., REALE COMPAÑIA DE SEGUROS S.A. y KUTXABANK ASEGURADORA S.A.U. el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá imponer en el plazo de VEINTE DIASante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469LEC, pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1º y 2º del art. 477.2LEC.

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 1255/19. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.