Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007570
N.I.G.:28.079.00.2-2014/0157865
Recurso de Apelación 246/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 04 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 696/2014
-Parte ApelanteINVERSIONES CALGARY SL
Procurador/a: Dña. Alicia Casado Deleito
Letrado/a: D. Raúl Gil García
-Parte Apelada:RIF SL
Procurador/a Dña. Beatriz Sordo Gutiérrez
Letrado/a: Dña. Pilar Gallego Esteban
SENTENCIA nº 420/2021
Ilmos Srs. Magistrados:
D. Gregorio Plaza González
D. José Manuel De Vicente Bobadilla
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 15 de noviembre de 2021.
La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de lo mercantil, tribunal integrado por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 246/2020, los autos 696/2014 provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 4 de Madrid, en materia de Derecho de sociedades, sobre impugnación de acuerdos sociales.
En el trámite del presente recurso las partes han actuado representadas y asistidas de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.
Antecedentes
(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que DESESTIMANDO COMO DESESTIMO la demanda interpuesta por INVERSIONES CALGARY S.L representado por la procurador Dª Alicia Casado Deleito, contra RIF S.L DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los pedimentos formulados en su contra, con expresa condena en costas al actor.'
(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 11 de noviembre de 2021.
Ha intervenido como Ponente en el presente recurso de apelación, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.
Fundamentos
Contexto de la controversia que resulta de la primera instancia.
(1).-Se presentó escrito de demanda por INVERSIONES CALGARY SL, como parte actora, contra RIF SL, parte demandada, en la que se deducía acción de impugnación de acuerdos sociales de aprobación de cuentas anuales y de la gestión social y así como otros acuerdos, por vulneración del derecho de información e infracción de la imagen fiel del patrimonio social. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 4 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente:
(i).- Se desestima íntegramente la demanda presentada.
(ii).- Se imponen las costas a la parte actora.
(2).-Para sostener dichos pronunciamientos, la Sentencia de la primera instancia se basa, sustancialmente, en los fundamentos y conclusiones siguientes:
(i).- El derecho de información constituye un derecho esencial del socio de la sociedad mercantil y así aparece recogido en numerosa jurisprudencia. Pero en este caso, consta que la información le fue entregada, al darle al socio la documentación pedida, por lo que ese derecho no se ha vulnerado en modo alguno.
(ii).- Respecto de las cuentas anuales, las mismas tienen que ofrecer la imagen fiel del patrimonio social, pero aquí no se ha concretado por la parte actora en qué medida esas cuentas del año 2013 no reflejan aquella imagen de modo fiel. Además, el control sobre la regularidad de esta clase de acuerdo no se extiende al alcance de los hechos económicos recogidos en las cuentas.
Objeto de la segunda instancia.
(3).-Por INVERSIONES CALGARY SL se interpone recurso frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 4 de Madrid, contra todos sus pronunciamientos, en el que insta la total revocación de la misma, y la estimación de los pedimentos de la demanda. A tal fin, el recurso de apelación se sustenta en los motivos, aquí solo presentados, siguientes:
(i).- Error en la valoración de los hechos, sobre el derecho de información.
(ii).- Error en la valoración de la prueba sobre la regularidad de las cuentas anuales.
(4).-Oposición al recurso. Por RIF SL se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, con petición de desestimación de este y confirmación de la resolución recurrida, por sus propios fundamentos. Para ello, esa parte se reiteró sustancialmente en los argumentos expuestos en su escrito de contestación a la demanda.
Motivo primero (precesal): omisión de pronunciamiento, falta de tutela judicial efectiva, y acuerdo de ampliación de capital.
Formulación del motivo.
(5).-Entiende el recurso de INVERSIONES CALGARY SL que la Sentencia apelada ha omitido por completo analizar y dar una respuesta judicial a la petición de declaración de nulidad de la ampliación de capital de RIF SL, a lo que se referían los puntos 4º y 5 del Orden del día, y se ha limitado a analizar la impugnación dirigida contra el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales del año 2013 y los vinculados al mismo. Con ello, señala, se ha producido una falta de tutela judicial efectiva de su interés sobre el examen de la invalidez de aquel acuerdo de ampliación de capital, cuyas causas alegadas en la demanda ahora se reiteran. Dichas causas hacen referencia a que tal acuerdo resulta lesivo para los intereses del socio ahora impugnante, al diluir su porcentaje de participación en el capital social, que pasa de tener el 33% al 12%, a favor del socio mayoritario, y en que no se ha justificado la realidad de los créditos contra la sociedad cuya compensación da lugar a la ampliación de capital impugnada.
Valoración del tribunal.
(6).-En la Junta de socios de fecha 10 de septiembre de 2014, de RIF SL, se adoptaron los siguientes acuerdos: 1.- aprobación de las cuentas anuales del ejercicio social cerrado el día 31 de diciembre de 2013, con aplicación de su resultado; 2.- aprobación de la gestión social de ese ejercicio; 3.- ampliación de capital social, mediante compensación de créditos, con emisión de nuevas participaciones sociales y exclusión del derecho de suscripción preferente (punto 4º del orden del día); y 4.- modificación de los estatutos sociales, en su art. 5, para hacer constar que el capital social es de 172.706€, representado en 28.736 participaciones iguales, con valor nominal de 6,01€ (punto 5º del orden del día).
El capital social está integrado por dos únicos socios, Rirocris SL, titular del 66,6% del capital social, y INVERSIONES CALGARY SL, titular del resto.
El escrito de demanda de INVERSIONES CALGARY SL pedía en su Suplico que ' se dicte sentencia por la que estimando íntegramente las pretensiones de mi representado, declarando nulos de pleno derecho los acuerdos uno a quinto aprobados en la Junta General Ordinaria de la mercantil RIF SL celebrada el 10 de septiembre de 2014'.
Respecto de ello, la Sentencia de la primera instancia fija el objeto del proceso en la impugnación de los acuerdos de aprobación de cuentas anuales del ejercicio social de 2013 y de la gestión, FJ 1º, sobre los que analiza la infracción alegada del derecho de información, FJ 2º, y el reflejo de la imagen fiel del patrimonio social, FJ 3º. Por tanto, la citada Sentencia examina, por así decirlo, la alegación de la infracción del derecho de información respecto del conjunto de los acuerdos impugnados, y para el acuerdo de aprobación de cuentas anuales, añade el examen específico de la posible infracción de la imagen fiel.
Con ello, lo que queda realmente omitido en la Sentencia es el análisis de otros motivos de impugnación del acuerdo de ampliación de capital que se habían deducido en la demanda, como son los de la inexistencia de los créditos compensados en dicha ampliación de capital y la generación de un perjuicio al socio minoritario por la dilución de su participación social, causas de nulidad no examinadas. Así, como señala el recurso de INVERSIONES CALGARY SL, es cierto que la Sentencia de la primera instancia ha omitido por completo el análisis y la respuesta a la impugnación deducida frente al acuerdo aprobatorio de la ampliación de capital y el de modificación de estatutos, derivado del anterior, por causas distintas de la infracción del derecho de información. No obstante, correspondía a esa parte litigante la carga procesal necesaria para exigir que se colmase por la Jueza quola laguna de pronunciamiento denunciada, mediante la petición de complemento de sentencia, art. 215LEC. De tal manera, estaba en su mano, mediante el uso de dicho instrumento, remediar la omisión de pronunciamiento denunciada, si ello colmaba efectivamente su interés debatido en el proceso, el que era objeto de tutela judicial efectiva, y para cuya cobertura contaba la parte con dicho expediente de complemento de sentencia. Lo contrario significa plantear per saltum, de manera directa, al tribunal de apelación la pretensión, sin objeto revisorio alguno propio de la segunda instancia, lo que incluso puede albergar la intención de la parte de soslayar la posibilidad de un pronunciamiento de primera instancia, a la vista del conjunto de los demás pronunciamientos obtenidos, lo que comportaría una actividad puramente oportunista y estratégica. Ello implica que no pueda estimarse este motivo. En tal sentido, con cita de jurisprudencia, señalan las SsAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 445/2020, de 22 se septiembre, FJ 2 º; y nº 494/2017, de 15 de noviembre , FJ 4º, que:
' En este sentido, la sentencia del Tribunal la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2010 ,con cita de las de 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2008 , señala:
'Elartículo 215.2 LECotorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme alartículo 459 LECy extraordinario por infracción procesal, conforme alartículo 469.2LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva'.
83. En el mismo sentido, con referencia al recurso extraordinario por infracción procesal, cabe citar el Acuerdo de Sala de 30 de diciembre de 2011 y las sentencias del Alto Tribunal de 11y28 de mayo de 2012 ,30 de septiembre de 2014 ,6 de mayo de 2015 o 6 de junio de 2016 , con abundante cita jurisprudencial.
84. Al no haberse denunciado oportunamente este vicio procesal, la Sala no puede apreciarlo ni, en consecuencia, puede subsanar la omisión, lo que significaría asumir la posición del juzgador de la anterior instancia resolviendo 'per saltum' sobre la concreta pretensión preterida.
85. Así lo hemos entendido en anteriores resoluciones de esta Sala, como la sentencia núm. 168/2016 de 4 de noviembre , a cuyo tenor:
'Como ya ha señalado este tribunal, entre otras, en la SAP de Madrid, sec. 28ª (Mercantil) nº 301/2015, de 30 de octubre , FJ 3º, respecto de esta cuestión de la incongruencia omisiva, el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de junio de 2010 indica que: 'Elartículo 215.2LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme alartículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme alartículo 469.2LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 RC n. º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n. º 2635/2003 )'. Es decir,al denunciar la parte apelante en esta segunda instancia una completa omisión de pronunciamiento que afectaba a una acción oportunamente deducida, sin haber intentado antes, en la primera instancia, la preceptiva corrección de tal omisión, y pretender ahora su planteamiento directo ante el tribunal de apelación, realmente lo que la parte persigue es un enjuiciamiento ex novo de la cuestión, per saltum de aquella instancia, respecto de lo que debió tratarse y resolverse en primera instancia. Ello no solo vacía de contenido el sentido integrador pleno del objeto procesal en la primera instancia, con todos los caracteres de tal momento procesal para alegar y probar, sino que priva a la segunda instancia de su esencial finalidad revisora respecto de lo resuelto en la instancia primera.'
86. En el mismo sentido cabe citar el Auto de esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 78/2016 de 30 de mayo , que se pronuncia en los siguientes términos:
'Ahora bien, como tiene declarado este tribunal con reiteración (entre otras muchas, en sentencia de 20 de noviembre de 2015 ), existe un óbice de índole procesal que obsta a la posibilidad de entrar en segunda instancia al enjuiciamiento de tal pretensión, pues no hay que olvidar que la posibilidad de alegar en apelación la comisión en la instancia anterior de una infracción procesal exige la previa denuncia de que se ha incurrido en la misma precisamente en el momento oportuno para ello, según impone elartículo 459 de la LEC. Que la infracción haya podido ser cometida en la resolución apelada, como ocurriría con un defecto de incongruencia omisiva ( artículo 218.1 de la LEC), y no en trámites previos a esa decisión final del juez, no significa que no exista un cauce de denuncia diferente al de la propia apelación, pues la ley contempla precisamente un mecanismo específico para la subsanación y complemento de resoluciones judiciales defectuosas o incompletas, el cual está previsto en elartículo 215 de la LEC. La utilización de esa vía, que está a disposición de las partes, entrañaría la tempestiva denuncia de la infracción procesal sufrida que exige el citadoartículo 459 de la LEC. La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS 12 de noviembre de 2008 ,16 de diciembre de 2008 y 28 de junio de 2010 ) ha sido, además, especialmente rigurosa en cuanto al cauce que debe seguirse para poder denunciar la incongruencia omisiva (infra o citra petitum) por vía de recurso. En concreto, en la última de las reseñadas resoluciones, el Tribunal Supremo, con cita de las otras dos precedentes, señala que: 'Elartículo 215.2 LECotorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme alartículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme alartículo 469.2LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva'. La aplicación de la norma citada, a la luz de la jurisprudencia que interpreta su alcance ( artículo 1.6 del C. Civil), supone que si se considera que el auto apelado debiera haber emitido un pronunciamiento expreso en torno a la pretensión de declaración de nulidad del plan de liquidación, debió dicha parte, al comprobar que aquél había sido omitido, solicitar el oportuno complemento del auto al amparo delartículo 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Sólo desestimada tal pretensión cabría luego plantearla en apelación. No se trata de un trámite potestativo, sino preceptivo, de modo que su no utilización en la primera instancia impide denunciar, vía apelación, la posible infracción procesal que hubiera podido ser cometida ( artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil )' (énfasis mediante subrayado, añadido).
Motivo segundo (sustantivo): infracción de derecho de información.
Presentación del motivo.
(7).-Señala el recurso de INVERSIONES CALGARY SL que la Sentencia de la primera instancia incurre en un error de valoración de los hechos, respecto del alcance y tutela del derecho de información del socio, ya que ha sido vulnerado en este caso, tanto en lo que respecta al acuerdo de ampliación de capital como al de aprobación de las cuentas anuales del año 2013. Así, indica, no se le entregó la documentación que fue solicitada respecto de esos acuerdos antes de la celebración de la Junta y por escrito, información que era relevante y necesaria para poder controlar y examinar la procedencia de ambos acuerdos y decidir el sentido de voto.
Valoración del tribunal.
(8).-Sobre el acuerdo de ampliación de capital. Ha de recordarse que la convocatoria de Junta aquí impugnada expresaba, respecto de esto, que ' todo socio tiene derecho a examinar en el domicilio social u obtener de la sociedad a partir de la convocatoria de la Junta y de forma inmediata y gratuita (...) el informe relativo a los aspectos de la ampliación relacionada con el art. 308 de la Ley de Sociedades de Capital ' [f. 127, vuelto, de los autos, copia del acta notarial]. Ya el propio punto orden del día de la convocatoria, según su tenor literal, advertía que la ampliación de capital sería 'por creación de nuevas participaciones sociales y mediante compensación de créditos y con exclusión del derecho de suscripción preferente' [f. 127]. La convocatoria se hizo llegar a INVERSIONES CALGARY SL por correo certificado en fecha de 2 de septiembre de 2014 [f. 128].
En fecha de 5 de septiembre de 2014, por INVERSIONES CALGARY SL se ejerció el derecho de información documental anunciado en la convocatoria, y respecto de esto, requirió por escrito dirigido a la entidad, la entrega de ' justificación documental y copia de los contratos de préstamo realizados por las partes, de los ingresos que la mercantil RIF SL declara haber recibido de la mercantil Ricocris SL, y que según el punto cuarto de la convocatoria de la Junta serán objeto de compensación de créditos con cargo al aumento de capital', además de la entrega del correspondiente informe de los administradores sociales [f. 148, ap. 4].
Ello fue contestado por la sociedad mediante escrito cuya fecha no consta, donde se expresaba que ' me permito recordarle en este punto que la ampliación de capital, tal y como establecen los art. 363 y 365 LSC, es una operación esencialmente voluntaria donde la sociedad dispone de libertad absoluta, salvo en los casos de aumento obligatorios, para decidir el momento y cuantía, en que, según su estructura y necesidades financieras deba quedar fijado el capital social. La normativa actual dispone al respecto de la documentación necesaria y demás aspectos de la ampliación de capital por compensación de créditos e los arts. 301y 308 LSC, lo siguiente', tras lo cual reproduce íntegramente el texto de dichos preceptos, para terminar indicando que 'en consecuencia con todo lo expuesto y dado que Usted ya dispone de toda la documentación e información legal necesaria requerida por la legislación actual al respecto, no entiendo necesario aportarle en este momento ningún otro documento en cuestión' [f. 149 de los autos]. A ello se adjuntó el informe, el cual describía que dichos créditos eran 24.523€ realizado el día 31 de agosto de 2012, con vencimiento el día 30 de noviembre de 2012; 25.635€ ingresados el día 31 de diciembre de 2012 y vencimiento el 31 de marzo de 2013; 37.395€ del 31 de mayo de 2013 y vencimiento el 31 de agosto de ese año; y otro 25.050€ de 31 de diciembre de 2013, el cual vencía el 31 de marzo de 2014 [f. 165 de los autos]. Respecto de ello, consta extendido un documento de entrega y recibo de la documentación, donde se señala por la sociedad que 'por la presente se hace entrega del informe del administrador, referido al punto 4º del orden del día, relativo al aumento de capital, que por error, se quedó transpapelado en la oficina, el día 5 de septiembre pasado. En Madrid, a 8 de septiembre de 2014'. Junto con ello se extiende una nota manuscrita en la que se expresa que'solo recibo el informe de administradores relativo a la ampliación de capital. No recibo información que se solicitó adicional sobre la información relativa a la marca de la empresa y a la información sobre los puntos del orden del día' [f. 169 de los autos].
(9).-En su contestación a la demanda, RIF SL indica que con lo anterior el derecho de información de INVERSIONES CALGARY SL fue satisfecho, ya que dicho derecho no es ilimitado, reitera también en la oposición del recurso, y recuerda que en aquella sociedad se celebró Junta en fecha de 20 de junio de 2014, con el mismo exacto orden del día, la cual, no obstante, hubo de repetirse en la ahora impugnada, en fecha de 10 de septiembre de 2014, por lo que, según esa parte, INVERSIONES CALGARY SL ya estaba suficientemente informada.
De entrada, ha de señalarse que, examinada la documentación obrante relativa a la celebración de la Junta de 20 de junio de 2014 [f. 242 y ss. de los autos], no consta en modo alguno entregado o exhibido a INVERSIONES CALGARY SL los documentos soporte de los créditos que iban a ser compensados mediante la concurrencia a la ampliación de capital, por lo que el derecho de información no se colma con la mera llamada a la precedente celebración de aquella otra Junta.
Es evidente que por parte de INVERSIONES CALGARY SL se ejercita en forma oportuna y conveniente el derecho de información. Así, es socio titular del 33% del capital social y la petición se refiere a una exhibición de documentos directamente vinculados a un concreto punto del orden del día, el de la ampliación de capital, ello precisamente para acreditar la realidad y legitimidad de esos derechos de créditos que iban a determinar una alteración en los porcentajes de participación en el capital social de la mercantil, en los términos del art. 196.1 TRLSC. Ello era, pues, algo justificado y proporcionado. Así, señala la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 316/2020, de 3 de julio , FJ 5º, que:
'Ese derecho de información ejercitado con carácter previo a la junta debería haber sido atendido con antelación suficiente a ella, mediante la confección del informe pertinente por parte del órgano de administración y la puesta a disposición de aquella documentación que hubiese sido precisa para atender la petición del socio. Porque el derecho de información al socio se integra como un mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor de lo previsto en el artículo 93.d) de la Ley de Sociedades de Capital ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 16 de enero de 2012 , 21 de marzo de 2011 y 1 de diciembre de 2010 , entre otras muchas), que se justifica ( sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS nº 531/2013, de 19 de septiembre de 2013 ) '(...) por la pertinencia de que quien está integrado en una sociedad mercantil, como socio de la misma, y ha invertido parte de su patrimonio en el capital social, pueda tener conocimiento de cómo se está gestionando y administrando la sociedad para que de este modo pueda adoptar de modo fundado las decisiones pertinentes (votación de acuerdos en las juntas sociales, exigencia de responsabilidad a los administradores, venta de su participación en la sociedad, etc.). Dicha justificación se hace más intensa si las características de la sociedad le obstaculizan la enajenación de su participación en el capital social''
No es cierto, ni asumible, que el derecho de información del socio se limitase a obtener el informe de la administración social sobre la ampliación en la que se excluye el derecho de suscripción preferente, del art. 308.2.a) TRLSC. Ese informe constituye un requisito mínimo exigible a la propia sociedad, incluso cuando el socio aun no ha ejercitado positivamente su derecho de información, ya que es la sociedad la que tiene espontáneamente, a su propia iniciativa, que ofrecer aquel informe. Adicionalmente a ello, nada excluye que el socio, a partir de los datos que ya obren el citado informe, pueda entonces ejercitar el derecho de información, por cualquiera de las vías contempladas en el art. 196 TRLSC.
Tampoco puede aceptarse, en modo alguno, la alegación de que el socio no tenga derecho de pedir la exhibición de documentos concretos, como parte de la información pedida, cuando ello sea estrictamente necesario para colmar la ilustración del socio, resulte proporcionado y razonable conforme al ejercicio del derecho y esté íntimamente vinculado al punto del orden del día al que se refiera. Señala la ya citada SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 316/2020 , FJ 5º, que:
' No puede ser excusa para no atenderla que la petición comprendiera no sólo la entrega de certificados o informes, sino también la exigencia de copia de justificantes de gastos, ingresos y movimientos bancarios y de tarjeta de crédito, pues la jurisprudencia ( sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS número 531/2013, de 19 de septiembre ) ha advertido que el derecho de información del socio, en su faceta de ejercicio por escrito y con carácter previo a la celebración de la junta, no queda limitado a poder obtener los documentos que se van a someter a la junta. Porque, especialmente cuando del examen de las cuentas se trata, el socio puede necesitar conocer algunos detalles contables sin los cuales no es posible valorar la corrección de los datos globales recogidos en las cuentas anuales sometidas a aprobación. Como la información expuesta en ellas son agregados de otros datos parciales, puede estar justificado el interés del accionista en obtener información sobre estos. Por lo que es legítimo que pretenda conocer los documentos contables, lo que incluye los bancarios y fiscales, que soportan los datos y cifras e informan sobre aspectos relevantes de la marcha de la sociedad y la gestión de los administradores'.
De hecho, respecto de este acuerdo, no se trata ya de aprobación de cuentas anuales, con los límites y cautelas previstas para ese tipo de acuerdo en el art. 272.3 TRLSC, sino que se está ante un acuerdo como es el de ampliación de capital, mediante compensación de créditos, donde por INVERSIONES CALGARY SL se pidió la entrega de justificantes o exhibición de los documentos que soportaban los créditos a cobrar, lo que nunca le fue exhibido ni entregado por RIF SL. Además, toda vez que en el informe del art. 308.2 TRLSC se indicaban las fechas concretas de los préstamos del socio y las fechas de vencimiento para su devolución, es evidente que tales préstamos debían estar documentados, con el fin, al menos, de fijar las fechas de vencimiento, por lo que la sociedad disponía de esa documentación. De hecho, ello no ha sido siquiera negado en el litigio. Ello se comparece bastante mal, por así decirlo, con la afirmación del testigo Sr. Isidoro, contable de la sociedad, de que los créditos a compensar resultaban de ingresos en metálico realizados en cuenta, sin más formalidad, lo que no encaja con la existencia de una fecha concreta de vencimiento aplazado del crédito. Y sin perjuicio de que tampoco se le aportó al socio el justificante bancario de los citados ingresos.
(10).-Por tanto, se concluye que se está ante una infracción flagrante del derecho de información del socio, ejercitado oportunamente y sin extralimitación alguna, cuyo objeto era absolutamente relevante para la aprobación del acuerdo 4º del orden del día, la ampliación de capital, lo que genera su nulidad. Además, dado que el punto 5º, modificación de estatutos sociales para recoger la nueva cifra de capital social resultante de la ampliación, es solo tributario de aquel otro acuerdo anterior, dimanante del mismo, la nulidad del primero ha de extenderse a la del segundo.
(11).-Relativo al acuerdo de aprobación de cuentas anuales. Respecto de este punto del orden del día, por INVERSIONES CALGARY SL se solicitó, en aquel escrito de fecha 5 de septiembre de 2014, que se le facilitase ' copia de los balances de sumas y saldos de la contabilidad de la mercantil de los ejercicios 2013 y 2012; copia de la información relativa a los procedimientos tributarios que afectan a la mercantil y de los que según manifestaciones del órgano de administración, suman una cantidad reclamada a la mercantil RIF SL cercana a los 850.000€; justificante documental de la deuda que la mercantil RIF SL declara que adeuda al difunto D. Jaime, según explicó en la Junta celebrada el 22 de junio de 2014; Justificación contable y documental de la indemnización que en concepto de despido le fue entrada a D. Jorge, en concepto de despido que según la información ascendió a 200.000€ respecto de la cual la AEAT entendió que no era procedente (...); justificación contable y documental de las cantidades transferidas por la entidad RIF SL en aquellos momentos a D. Jorge que según la información que posee (...) ascendieron a la cantidad de 50.000€; justificación contable y documental de las cantidades transferidas por la entidad RIF SL en aquellos momentos a la mercantil Rirocris SL que según información (...) ascendieron a la cantidad de 504.469,07 euros; justificación documental de los movimientos habidos en la empresa relativos a la cuenta de existencias, la cuenta de gastos de financiación' [f. 148].
Ello fue contestado por RIF SL, en el sentido, respecto de esos puntos, que ' 2.- le adjuntamos, como doc. nº 2, copia del balance de sumas y saldos del ejercicio de 2013. Respecto de a la misma información solicitada del ejercicio de 2012, (...) no constando en el orden del día ningún punto relativo al ejercicio 2012, siento no poder facilitarle dicha información. 3.- Le adjunto como doc. nº 3, 4 y 5 copia de las notificaciones de deuda que se mantienen con distintas administraciones (AEAT; CCAA y Ayuntamiento de Madrid). 5.- (... ) me permito también señalarle que, en cualquier caso, la información solicitada se refiere a los ejercicio s de 2008, 09, 10 y 11, los cuales, evidentemente no son objeto ni contenido de ningún punto del orden del día de la presente junta. 6.- al igual que el caso anterior, la información solicitada viene referida a ejercicios anteriores, en concreto al 2008, (...); 7 y 8.- (...) De nuevo, vulnera Usted los términos del orden del día de la presente junta al requerir información de hace 6 años, que en ningún caso tiene relación alguna con ningún punto de la presente convocatoria (...); 9.- le adjunto como doc. nº 6 copia de la documentación pedida' [f. 149 y 150].
Además, a INVERSIONES CALGARY SL le fue entregado un informe específico sobre la marca de la sociedad, elaborado por el órgano de administración, documento vinculado con el punto primero del orden del día de la convocatoria, de carácter puramente informativo [f. 168].
Finalmente, ha de señalarse que la convocatoria hacía expresa mención del derecho de los socios a obtener de forma inmediata y gratuita copia de las cuentas anuales del año 2013 y a examinar en el domicilio social la documentación correspondiente [f. 127, vuelto].
(12).-Por tanto, toda aquella documentación e información relativa a las cuentas anuales sometidas a aprobación, las del ejercicio económico cerrado a 31 de diciembre de 2013, le fue entregada a INVERSIONES CALGARY SL, en particular, copia completa del balance de sumas y saldos de todo el ejercicio, toda la relativa a los procedimientos tributarios, y copias de documentos sobre movimiento de existencias y gastos corrientes de ese año.
En cuanto al resto de la documentación que pedía INVERSIONES CALGARY SL, referente a determinados pagos a personas físicas, se indica por RIF SL que dichos movimientos no se refieren a las cuentas del año 2013, sino anteriores, algunos de 6 años antes, por lo que no están referidos a acuerdo alguno recogido en el orden del día de la convocatoria, ni vinculados a los mismos. Por INVERSIONES CALGARY SL no se combate o alega en absoluto tan siquiera frente a esa causa de denegación, para negar por su parte que dichos eventos por los que se pedía documentación ocurrieron en 2013 o estaban en algo referidos a las cuentas de ese ejercicio. Por ello, y a falta de más argumentación, esa petición respecto de los documentos denegado se presenta extralimitada respecto del objeto del derecho de información, referido en el art. 196.1 TRLSC a aquellos datos relevantes para puntos incluidos en el orden del día de la convocatoria.
En todo lo demás, el derecho de información de INVERSIONES CALGARY SL respecto de la propuesta de acuerdo de aprobación de cuentas anuales, a tenor de lo concretamente ejercitado por esa parte, fue colmado, sin que se aduzca siquiera laguna relevante en la información facilitada.
Motivo tercero: infracción del principio de imagen fiel en las cuentas anuales aprobadas.
Contenido del motivo.
(13).-Reitera el recurso de INVERSIONES CALGARY SL que las cuentas anuales aprobadas presentan graves irregularidades contables que les impiden ofrecer una imagen fiel del patrimonio social. Ello deriva de la contabilización de la partida de deuda de 371.058€ a nombre de un administrador solidario de la sociedad, ya fallecido, que podría incluso haberse puesto a nombre de cualquier otra persona vinculada a la sociedad; y la desaparición de un crédito a favor de la sociedad por importe de 84.500€ que era a cargo del otro administrador solidario.
Valoración del tribunal.
(14).-Respecto de la primera irregularidad invocada, la de la cuenta de deuda con socios y administradores, por la suma de 371.058€, relativa al administrador ya fallecido, Jaime, lo que la demanda de INVERSIONES CALGARY SL alegaba era que en la cuenta correspondiente en el ejercicio de 2012, lo que constaba era la suma de 320.899€, a la que en este ejercicio de 2013 se habían adicionado otros 50.159€, cuando esto es realmente una deuda mantenida con Rirocris SL, socio mayoritario de RIF SL, de manera, decía, que no podía imputarse esa cuenta por esa suma a aquella otra persona.
El contable de RIF SL, Sr. Isidoro, en su testifical en el acto de juicio, declara que esa cantidad no era debida a Jaime, era una suma que nunca se iba pagar, sino que la suma de 371.058€ era el resultado de una larga regularización o reagrupación de distintas cuentas contables, decenas de ellas, a veces dispersas en las cuentas anuales, en ocasiones en tesorería, otras en bancos, otras en pasivo sin determinar, y otras en cuentas con socios y administradores; y que se decidió, como criterio, extraerlas de aquellas otras, y agruparlas por esa suma de 371.058€, y que para identificar esa cuenta, se puso el nombre del administrador social, Jaime, como podía haberse hecho constar cualquier otro nombre, de persona o concepto, porque ello se hacía solo a los meros efectos de su identificación, aun cuando el saldo económico era exacto; y que la partida de 84.500€, recogida en las cuentas de 2012, desapareció en las de 2013 por el mero hecho de que fue una de las partidas reagrupadas en aquel concepto de los 371.058€, al ser una más de las deudas con socios que aparecían registradas de diferente formas bajo diversos conceptos [min. 59:45' y ss. del soporte audiovisual de grabación del acto de Juicio]. Además, el testigo Sr. Isidoro señala que la suma reflejada es exacta al céntimo y que quizás no acertaron con la designa de la cuenta que resultó de aquella reagrupación.
Atendiendo a esa prueba, según explicación del propio contable de la sociedad demandada, se llega a la conclusión de que la información de las cuentas anuales del ejercicio de 2013 ofrece una imagen distorsionada de la situación patrimonial y económica de RIF SL, ya que lo que se percibiría de ellas es que esta sociedad adeuda a una determinada persona, que fue administrador social de ella, la cantidad de 371.058€, cuando no es así en absoluto, sino que en dicha cantidad están comprendidos diversos conceptos relativos a otras cuentas, con diversas personas, socios y administradores distintos de aquel. En la memoria de estas cuentas anuales no se da explicación alguna relativa a ello, ni de la supuesta reagrupación de conceptos bajo aquella cuenta. Dicha forma de asentamiento es susceptible de producir aquella imagen distorsionada del patrimonio social, lo que infringe el principio recogido en el art. 254.2 TRLSC. Ello conlleva la nulidad del acuerdo aprobatorio y de los vinculados al mismo, aplicación del resultado, en su caso, y aprobación de la gestión social.
Revisión de las costas de la primera instancia.
(15).-Como resultado de esta segunda instancia, se entiende que la demanda de INVERSIONES CALGARY SL se estima solo parcialmente, ya que en cuanto al punto 1º del orden del día, sobre ' información sobre la situación y perspectivas de la sociedad (...) aprobando, en su caso, las actuaciones a seguir (...)', también impugnado en el Suplico de la demanda, el cual fue rechazado por la Sentencia apelada, con todos los demás impugnados, sin que se haya combatido argumentalmente esto en el recurso. Consecuencia de ello es que no procede imponer las costas de esa primera instancia a ninguna de las partes litigante, art. 394.2LEC.
Costas de la apelación.
(16).-Dispone el art. 398.2LEC, en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el supuesto de su acogimiento, aún cuando fuera parcial, que ' En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'.
En atención a la estimación del recurso de apelación interpuesto por INVERSIONES CALGARY SL, no procede imponer las costas de esta instancia segunda.
En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente
Fallo
I.-Estimamos el recurso de apelación interpuesto por INVERSIONES CALGARY SL frente a la Sentencia de fecha 19 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Mercantil Nº 4 de Madrid, en el proceso seguido como Juicio Ordinario nº 696/2014 de tal Juzgado.
II.-Revocamos íntegramente dicha resolución, dejamos sin efecto alguno sus pronunciamientos y, en su lugar, dictamos los siguientes:
1º.- Estimamos parcialmente la demanda de INVERSIONES CALGARY SL, declaramos la nulidad de los acuerdos adoptados en la Junta de socios de RIF SL, celebrada en fecha de 10 de septiembre de 2014, relativos a los puntos del orden del día nº 2, aprobación de las cuentas anuales del ejercicio económico correspondiente al año 2013 y aplicación de su resultado; nº 3, aprobación de la gestión social realizada por el órgano de administración; nº 4, ampliación de capital por creación de nuevas participaciones sociales, mediante compensación de créditos; y nº 5, modificación de los estatutos sociales, en su artículo 5, sobre la fijación de la cifra de capital social resultante del anterior aumento. Desestimamos el resto de las peticiones.
2º.- Declaramos que no procede imponer las costas procesales de la primera instancia a ninguna de las partes litigantes.
III.-Declaramos que no se imponen las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes procesales.
IV.-Acordamos la devolución del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.
Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación
Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
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