Sentencia Civil Nº 421/2003, Audiencia Provincial de Zaragoza, Rec 135/2003 de 14 de Julio de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA NUMERO:421-03

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Señores:

PRESIDENTE

D. Julián Carlos Arqué Bescós

MAGISTRADOS

D. Francisco Acín Garós

Doña. Mª Carmen Bayod López

Zaragoza, catorce de julio de dos mil tres.

Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los

Magistrados del margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha

25 de octubre de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Zaragoza, en autos de

juicio verbal seguidos con el número 366/2002-BC, sobre impugnación de paternidad, de que

dimana el presente rollo de apelación 135/03 en el que han sido partes, apelante, el demandante,

D. Pablo , representado por el Procurador Dña. Carmen Redondo

Martínez y asistido por el Letrado Dña. Sara Rodríguez de Miguel y, apelada, la parte demanda,

el menor Francisco , hijo de Maite , representados por el

Procurador Dña. María Pilar Ballarín Puyoles y asistido por el Letrado D. José Luis Calonge

Vazquez, y con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL

Ha sido ponente la Ilma Sra. Dña. Mª Carmen Bayod López, que expresa el parecer de la

Sala.

Antecedentes

Se aceptan los correlativos de la sentencia recurrida; y

PRIMERO. La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: "Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Dª Mª Carmen Redondo Martínez, en representación de D. Pablo , contra D. Francisco , representado por el Procurador Sra. Ballarín, y el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones de la demanda contra él entabladas, sin expresa imposición de las costas procesales. Líbrese testimonio de lo actuado al Juzgado de Guardia por si los hechos pudieran ser constitutivos de delito tal y como se solicita por el Ministerio Fiscal".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación del demandante D. Pablo se interpueso en tiempo y forma contra la misma recurso de apelación. Dando traslado a la parte demandada representada por el Ministerio Fiscal formuló oposición al presente recurso remitiéndose los autos originales a esta Audiencia Provincial, Sección Segunda.

TERCERO.- Recibidos los autos, formado el correspondiente rollo, sin celebración de Vista, se señaló para la deliberación y votación el día 9 de julio de 2003 en que tuvo lugar.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. El demandante, y apelante en esta instancia, ejercita acción de impugnación de paternidad en base al art. 140 Cc.

El Ministerio fiscal se opone al ejercicio de la acción en base a los siguientes argumentos, a saber: i) por considerar que el demandante no padecido vicio del consentimiento (art. 141 Cc); ii) por no faltar la posesión de estado, al ser filiación matrimonial por subsiguiente enlace de los padres (art. 140 CC), y iii) por ser la materia objeto de la litis (la filiación) una cuestión de orden público y por ello una materia indisponible.

La madre del menor, ya separada del actor, no se opone a la impugnación y asevera la falta de paternidad biológica del impugnante.

El Juez a quo desestima la acción, siguiendo así la posición del Fiscal, por considerar que, aun cuando es cierto que el impugnante no es el padre biológico del menor, en aplicación de art. 138 en relación con el 141 CC, se ha de considerar prescrita la acción: ha pasado más de un año desde que la misma pudo ejercitarse.

SEGUNDO. Los hechos que dan lugar a las anteriores conclusiones y, por consiguiente, a una sentencia desestimatoria de las pretensiones del actor son los siguientes:

El impugnante contrajo matrimonio civil con la madre del menor, cuya filiación ahora impugna, el 22 mayo de 1999.

A esa fecha, la mujer era ya madre del menor demandado, que había nacido el 27 de noviembre de 1995.

El 7 de julio de 1999, el marido de la madre (tan sólo 15 días después de celebradas las nupcias) reconoce al hijo de su cónyuge como suyo y, por lo tanto, desde esa fecha, y sin efectos retroactivos, queda determinada la filiación del menor como filiación matrimonial (art. 119 en relación con el 120 ambos CC).

El 15 de junio de 2001 el matrimonio se separa por sentencia judicial.

Por auto de 2 de julio de 2001, el juzgado de familia completa la sentencia de separación al haber omitido diversos pronunciamientos y, en lo que respecta al menor, es de destacar que éste: i) queda bajo la guarda y custodia de la madre, correspondiendo a ambos padres la patria potestad; ii) se determina pensión de alimentos a favor del menor con cargo al padre, y iii) no se establece ningún derecho de visitas a favor de este.

La demanda de impugnación de la paternidad se presenta en el juzgado el 12 de abril de 2002: pasados tres años desde el reconocimiento.

TERCERO.- De los hechos narrados es evidente que nos encontramos ante un reconocimiento de complacencia, y debemos determinar qué tratamiento jurídico merece, ya que tiene una difícil subsunción dentro de las normas que gobiernan la impugnación de la paternidad.

El reconocimiento de complacencia ha sido definido por la doctrina y la jurisprudencia como aquél en el que el reconocedor es consciente de que al tiempo de efectuar el reconocimiento es falsa la filiación que va a determinar y pese a ello, lo hace normalmente con el fin de "complacer" a la madre.

El problema radica en determinar cómo puede impugnarse dicho reconocimiento cuando el punto de partida es el conocimiento por parte del declarante de su falta de paternidad biológica.

CUARTO. Es evidente, que para su impugnación podemos partir de diversas premisas cuyas consecuencias son dispares. Unas u otras posiciones han sido tenidas en cuenta por la doctrina y por la jurisprudencia.

A) En efecto, podemos utilizar la doctrina que «veda ir contra los propios actos». Como dice, por todas, la Sentencia de 25 de octubre de 2000 (RJ 2000, 8813), «la regla "nemine licet adversus sua facta venire" tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce; han de ser, por ende, tales actos vinculantes, causantes de estado y definidores de una situación jurídica de su autor y que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos sino revestidos de solemnidad».

En virtud de ello, el declarante y reconocedor no podría desvincularse de su declaración, ya que fue consciente en su emisión, y el retractare podría perjudicar los derechos de terceros.

En los supuestos de filiación, ya lo peor, se vulneran los derechos del hijo a ser alimentado por quien ha dicho libre y conscientemente que es su progenitor, además, si acaso esto es objetivamente un bien, a perder el status familia que hasta entonces tenía.

Todavía, en este punto, cabría alegar que la materia de filiación, sea ésta considerada o no como un estado civil, es en todo caso indisponible, y por ello, no es posible ni la revocación, ni la impugnación del reconocimiento de complacencia (vgr. SAP de Baleares, secc. 5ª, de 28 de enero de 2000).

B) Otra tesis sería tomar como premisa la verdad biológica, que consagró el derogado art. 127 CC, y que ahora recoge el art. 767 LEC., de manera, que si dicha realidad es la que inspira la regulación de la filiación y, por ello se posibilita impugnación y la reclamación de paternidad en base a dicha verdad biológica, no cabe duda de que los reconocimiento de complacencia son, en todo caso, impugnables puesto que contradicen la teleología de la norma.

No han faltado fallos importantes del TS que asuman esta teoría ya desde la añeja sentencia de 20 de enero de 1967, que advertía de la nulidad del reconocimiento de quien no era verdadero progenitor del reconocido, puesto que no puede reconocer quien no es verdadero padre, ni ser reconocido quien no es verdadero hijo. (algo semejante acoge la STSJ Cataluña de 16 de abril de 1997 e incluso la SAP de Asturias, secc. 1ª de 17 de abril de 2000).

En estos supuestos la declaración de voluntad sería nula de pleno derecho por mediar simulación absoluta en la declaración y por lo tanto, no estaría sometida la misma a plazos de caducidad (un año o cuatro, ex arts. 141 y 140 Cc) sino al general de prescripción de 15 años, según afirma cierto sector doctrinal, con mejor criterio que aquellos otros que consideran a la acción imprescriptible.

El problema radica aquí en subsanar los perjuicios derivados para el menor que, en todo caso y a lo que creo, quedarían contrarrestados si seguimos analizando las consecuencias de la nulidad cuando esta viene provocada por una declaración de voluntad conscientemente falsa.

En este caso, el menor tendría derecho a ser indemnizado por los daños que le causa la declaración de nulidad del reconocimiento (art. 1902 en relación con el art. 7 CC), que no son otros que la prestación de alimentos y en su caso el daño moral por la pérdida, si es el caso, del status famila. Con esta actitud, se desincentivarian los reconocimientos de complacencia (en estos caso lo que se debería haber hecho es adoptar y no reconocer), estas consecuencia son generalmente admitidas por la jurisprudencia francesa, que prevé la subsistencia de los derechos del hijo frente al falso progenitor hasta su mayoría de edad. Lo mismo podríamos conseguir en Derecho español a través de las consecuencias que la teoría general del Derecho aplica a la nulidad conscientemente provocada.

C) Por último, y esta es la teoría que ahora impera en la doctrina forense y en la científica, nos encontramos con el supuesto que parte de la premisa de definir el reconocimiento como un acto unilateral, personalísimo, formal y sobre todo irrevocable (Art. 741 del Código Civil), por ello únicamente pierde su fuerza legal si se acredita que se ha incurrido en vicio de la voluntad al realizarlo (SSTS 10-2-1997; 27-10-1993).

Por consiguiente, solo procede su anulación si se acredita que se ha incurrido en vicio de la voluntad (error, dolo, violencia o intimidación) al otorgarlo.

Evidentemente, estos casos no ampararían al reconocimiento de complacencia, ya que el reconocedor no padece error: desea reconocer la menor.

Ahora bien, el TS y la doctrina científica admiten la impugnación del reconocimiento de complacencia a través de las acciones de impugnación del reconocimiento, ex art. 140 y 141, según se trata de filiación no matrimonial o de filiación matrimonial.

Por lo tanto, y en el caso de autos, tratándose de una filiación matrimonial sería aplicable el art. 138 en relación con el art. 141, de manera que hubiera tenido éxito la acción de haberse incoado al año de haberse producido el reconocimiento.

No es aplicable al supuesto de autos el art. 140 previsto para la filiación no matrimonial, como ha declarado el TS en sentencia de 26 de noviembre de 2001.

En razón de todo lo anterior se desestima el recurso de apelación.

QUINTO. En aplicación del artículo 398 en relación con el art. 394 de la Lec, al ser la jurisprudencia en esta materia no siempre constante no procede la imposición de costas de esta alzada al apelante.

Vistas las disposiciones legales de pertinente aplicación:

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación interpuesto por D. Pablo contra el menor D Francisco , representado por el Ministerio Fiscal, y en su virtud, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada en 25 de octubre de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 en los aludidos autos, sin imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.