Sentencia Civil Nº 421/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 470/2010 de 17 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00421/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91 397 1861-2-3-4-0 Fax: 91 397 19 98

N.I.G. 28000 1 7007587 /2010

ROLLO DE APELACIÓN 470/2010

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1140/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID

Apelante/s: DESARROLLOS INMOBILIARIOS MORALEJA, S.A.

Procurador/es: PABLO SORRIBES CALLE

Apelado/s: Felisa

Procurador/es: JOSEFA PAZ LANDETE GARCIA

SENTENCIA NÚM. 421

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En MADRID a, diecisiete de septiembre de dos mil diez.

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 1140/2009, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid y seguidos sobre resolución de contrato de compraventa, entre otros extremos, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 470/2010, en el que han sido partes, como apelante-demandada, Desarrollos Inmobiliarios Moraleja SA, que estuvo representada por el Procurador Sr. Sorribes Calle ; y de otra, como apelada-demandante, Dª Felisa , que vino al litigio representada por la Procuradora Sra. Landete García, habiendo estado ambas partes defendidas por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.- Con fecha 15 de marzo de 2010 el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Estimo la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Paz Landete García en representación de Dª Felisa contra Desarrollos Inmobiliarios Moraleja SL, y declaro la resolución del contrato de compraventa suscrito entre ambas el 29 de julio de 2007, condenando a Desarrollos Inmobiliarios Moraleja SL a restituir a la parte actora la cantidad de 44.827,65 euros, condenando a la demandada al pago de los intereses legales desde la interposición de la demanda y de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Desarrollos Inmobiliarios Moraleja S.A., que formalizó adecuadamente (folios 322 y siguientes) y del que, tras ser admitido en ambos efectos, se dio traslado a la contraparte, que se opuso al mismo (335 y ss), remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.- En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el trece de los corrientes, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Dª Felisa , a través de su representación procesal, formuló demanda frente a Desarrollos Inmobiliarios Moraleja SA interesando del Juzgador de instancia se declarase la resolución del contrato de compraventa fechado en 29 de julio de 2007 respecto de la vivienda adquirida por la Sra. Felisa con entrega a la propia actora de los 44.827,65 euros pagados a ese momento, como parte del precio, con sus correspondientes intereses y abono de las costas; hacía descansar la demandante su demanda en el incumplimiento contractual por retraso en la entrega, pues establecida la fecha límite, a estos fines, en 30 de septiembre del año 2008, no le había sido entregada la repetida vivienda a la fecha de la interposición de la demanda, esto es el 20 de mayo del año 2009, existiendo constancia en los autos de que la licencia de primera ocupación se obtiene de forma expresa el 7 de mayo del año 2009. A la demanda se opuso Desarrollos Inmobiliarios Moraleja Sociedad Anónima dejando constancia de que el certificado de fin de obra vio la luz el 27 de octubre de 2007, para de inmediato solicitarse la licencia de primera ocupación, que se entrega tardíamente por el Ayuntamiento de Moraleja de Enmedio, lo que era ajeno a la propia parte demandada, que en su contestación a la demanda esgrimía el silencio positivo que deducía de la legislación del suelo de la Comunidad de Madrid; es cierto que en el suplico de la contestación a la demanda se especifica que se tenga por formulada demanda reconvencional, cuando la reconvención como tal no se articula ni se hace petición alguna al respecto de la cantidad entregada como parte del precio por la Sra. Felisa , aún cuando luego en el escrito de apelación se formula petición, ex novo, de retenciones por la demandada de hasta el 50% del precio repetido. El Juzgador de instancia estimó la demanda no tanto por el retraso en la entrega, que se atribuye a causa de fuerza mayor ex art. 1105 del C.Civil , como a la celebración por parte de la demandada de contrato de arrendamiento con opción de compra el 8 de julio del año 2009 (folio 235), incumpliendo la obligación esencial, desde el contrato de compraventa, posibilitar la entrega de la vivienda a la propia parte demandante en la medida que la vivienda en cuestión salió del ámbito dispositivo de la demandada para entregársela en opción de compra, previo arrendamiento, en favor de un tercero; es precisamente este arrendamiento con opción de compra, que se descubre en la audiencia previa, lo que motiva el acogimiento de la demanda por parte del iudex a quo, para alzarse contra la repetida sentencia la representación procesal de Desarrollos Inmobiliarios Moraleja SA, que denuncia error en la apreciación de la prueba y error de derecho e interpretación jurídica inidónea de las mismas por no haber existido incumplimiento de la promotora según la sentencia, en la medida de que se dio fuerza mayor, al tiempo de que si se arrendó la vivienda fue para mantenerla en adecuadas condiciones y porque la actora lo había resuelto con su incumplimiento siendo el arrendamiento posterior a la demanda con lo que no había sido posible adentrarse en el conocimiento del mismo por parte del iudex a quo. Al recurso se opuso la contraparte.

SEGUNDO.- Resulta evidente, a nuestros fines, que el demandado con el escrito rector del proceso pide la resolución del contrato respecto de la vivienda adquirida chalet número 10 en 29 de julio del año 2007 (14), como también lo es que aquella resolución del demandante vino a aceptarse por la demandada cuando celebra el contrato de arrendamiento con opción de compra, lo que comporta una cesación de los efectos del propio contrato de compraventa, pues la demandada nunca podría entregar, en los términos pactados, la vivienda en cuestión a la compradora; si esto es así habremos de entender que se da una resolución querida por las partes con los efectos que la ley asigna a la misma, y que no es otra que retrotraer los efectos del contrato al momento en que se celebró, con lo que la demandada ex art. 1124 y concordantes del C.Civil tendrá que reintegrar, como decía el Juzgador de instancia, el importe de las cantidades abonadas a la propia actora con los intereses desde la interpelación judicial. No puede hablarse de mutación de la causa de pedir, de la causa petendi, en la medida que el arrendamiento con opción de compra es un elemento más de la aceptación de la resolución que por incumplimiento había peticionado la propio parte demandante, siendo indudable, de otra parte, que existió retraso en la entrega, por más que luego se atribuya la misma a fuerza mayor, habida cuenta que el chalet en cuestión se asentaba en una concreta urbanización, con la problemática que ésta comporta y sin que se hubiese dado la aprobación de la misma hasta el momento en que se otorga la licencia de primera ocupación de las viviendas, esto es el 7 de mayo de 2009, con independencia de que las mismas se estuviesen enajenando e incluso ocupándose por los adquirentes que utilizaban los servicios comunes de la propia obra. No debe olvidarse que la problemática de la fuerza mayor no la discuten las partes en el litigio pues apela sólo la demandada y con el argumento de la fuerza mayor se le da la razón en el sentido de que por el retraso de la obtención de la licencia de primera ocupación no se daría la resolución contractual pero aquel efecto de la resolución sí operaría por la aceptación que de la misma viene a hacer la demandada, según venimos afirmando, con el contrato de arrendamiento con opción de compra; y no se diga que el contrato de arrendamiento se hizo para evitar que "okupas" se adentrase en la vivienda o para mantenerla en buen estado, pues es indudable que el contrato de arrendamiento como lo configura el Código Civil, transmite el uso y disfrute a cambio de un precio, con una vinculación del plazo del arrendamiento que en todo caso imposibilitaría la transmisión de la vivienda en favor de la actora; remitimos, a nuestros efectos, a lo establecido en el art. 9 y concordantes de la Ley de Arrendamientos Urbanos 29/1994, de 24 de noviembre. Y si en el contrato de compraventa el vendedor asume la obligación de entregar la cosa en los términos pactados y ex art. 609 del C.Civil , por medio de la traditio, el vendedor, recíprocamente, abona el precio; y cuando el demandado, en nuestro caso, la vendedora, no puede entregar la vivienda, obviamente, lo que procede es acoger la resolución que había sido aceptada por la hoy apelante.

TERCERO.- Se introduce ex novo en la apelación por parte de Desarrollos Inmobiliarios Moraleja SA el pedimento de que se modere la cláusula penal, que recoge la estipulación sexta del contrato 29 de julio del año 2007 , cuando la repetida cláusula tiene una finalidad distinta, esto es la posibilidad de retener por el vendedor una parte del precio o la totalidad del mismo cuando incumpla el comprador no haciendo frente al precio, lo que no es nuestro caso, pues específicamente lo que ocurre es que no se entrega la vivienda, siendo el demandado el que incurre primero en mora, por lo que luego no podrá exigir el cumplimiento del propio demandante, según se infiere del art. 1100 del C.Civil , cuando caracteriza la mora en las obligaciones recíprocas al afirmar que en aquella clase de obligaciones ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación empieza la mora para el otro. Si a esto se suma que no es posible en la apelación introducir elementos nuevos, porque harían quebrar los principios todos del proceso, especialmente los de igualdad y contradicción, generando una palmaria indefensión, habremos de llegar a la conclusión de que este pedimento que se lleva al recurso carece de cualquier soporte fáctico-jurídico y no puede, en ningún caso, acogerlo esta Sala.

CUARTO.- Indudablemente, el recurso devolutivo tiene que desestimarse porque carece de soporte fáctico-jurídico que pueda acoger esta Sala, habiéndose limitado la parte a sustituir el criterio imparcial del Juzgador, gestado ex art. 117 de la Constitución, por el suyo propio, debiéndole imponer las costas de la alzada como expresamente establece, al desestimarse su recurso, el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Desarrollos Inmobiliarios Moraleja SA, que estuvo representada por el Procurador Sr. Sorribes Calle, al que se opuso Dª Felisa , que vino al litigio representada por la Procuradora Sra. Landete García, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Madrid (juicio ordinario 1140/2009) en 15 de marzo de 2010 , debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a su promotora.

Notifíquese esta sentencia a las partes y dése cumplimiento al art. 248.4 LOPJ .

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.