Sentencia Civil Nº 421/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 278/2010 de 29 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00421/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 278/10

Asunto: ORDINARIO 163/05

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 3 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ

D. LUIS CARLOS REY SANFIZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.421

En Pontevedra a veintinueve de julio de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 163/05, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 278/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Eladio , no personado en esta alzada, y como parte apelado-demandante: COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 , representado por el Procurador D. MONTSERRAT FERNANDEZ NAZAR, y asistido por el Letrado D. DOLORES SALGUEIRO CASTRO, sobre cumplimiento de contrato, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS CARLOS REY SANFIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Cambados, con fecha 15 septiembre 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB contra Eladio y debo condenar y condeno a Eladio al pago a la Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB de 7.125 euros más los intereses desde la interposición de la demanda el 8 de abril de 2005.

Las costas procesales se imponen a cada parte las suyas y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Eladio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día uno de julio para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del arrendador demandado, Eladio , interpone recurso de apelación contra la sentencia de 15 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Cambados, que estima parcialmente la demanda interpuesta por la arrendataria Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB y condena a pagar a la parte demandada la cantidad de 7.125 euros más los intereses desde la interposición de la demanda en concepto de daños y perjuicios generados por el incumplimiento de contrato de arrendamiento de un bar-restaurante.

La representación procesal de la Comunidad de Bienes DIRECCION000 CB, invocando su condición de arrendataria según el contrato de arrendamiento del Bar- Restaurante "MINIÑO", de fecha 1 de septiembre de 2004, que le unía con el arrendador, Eladio , interpuso demanda en fecha de 5 de abril de 2005 contra éste solicitando el cumplimiento del contrato de arrendamiento para que el demandado pusiese a su disposición el local arrendado en perfectas condiciones de uso y, especialmente, para que pusiese a disposición del arrendatario la licencia pactada para desarrollar en el local arrendado la actividad de bar- restaurante, solicitando además la oportuna indemnización de daños y perjuicios por la cuantía de 22.500 euros como consecuencia del cierre de la actividad por falta de licencia.

Contestada la demandada, se formula por el demandado reconvención solicitando resolución del contrato por impago de rentas, falta de abono de la fianza e impago de suministros. Admitida inicialmente la reconvención en el auto de de 24 de mayo de 2005 , se acuerda posteriormente la nulidad de dicho auto en lo relativo a la admisión de la reconvención a medio de auto de 5 de octubre de 2005 . La nulidad se decretaba con base en infracción de las normas esenciales del procedimiento, en concreto del artículo 406.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dado el carácter especial y sumario de la acción de resolución del contrato de arrendamiento por impago de renta, que ratione materia debe dilucidarse a través de juicio verbal.

Por auto de 28 de marzo de 2006 , y con base en el artículo 40.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acuerda la suspensión de las actuaciones de este procedimiento hasta la terminación del juicio criminal sobre falsedad del documento de licencia municipal de apertura del establecimiento arrendado, por sustitución de la palabra "bar" por la de "restaurante". Dicho procedimiento criminal fue sobreseído provisionalmente y archivado a medio de auto de 15 de septiembre de 2008 , por indeterminación de la persona que pudiese haber realizado los hechos. En fecha de 20 de abril de 2009 se celebra el acto del Juicio. Durante la celebración de dicho acto la parte demandante manifiesta su voluntad de renunciar a la petición de cumplimiento del contrato, por cuanto las partes admiten haber llegado a la resolución del mismo por mutuo acuerdo. Por sentencia de 15 de septiembre de 2009 se admite parcialmente la demanda, condenando al demandado al pago de la cantidad de 7.125 ? más intereses desde la interposición de la demanda.

En el recurso de apelación interpuesto por Eladio (demandado) se alegan los siguientes motivos:

1º La indemnización solicitada en la demanda no se basó en la resolución contractual, sino en el incumplimiento del contrato, con lo cual la resolución consensuada del mismo debe impedir la concesión de una indemnización por daños y perjuicios.

2º Falta de acreditación de la existencia de los daños y perjuicios por el solo hecho de no disponer de la licencia habilitante para ejercer la actividad de bar- restaurante, ya que, además, de facto se ejerció dicha actividad.

3º Falta de acreditación de la cuantía de los daños y perjuicios.

SEGUNDO.- En lo que respecta al primero de los motivos invocados, referente a que la resolución del contrato de muto acuerdo no da derecho a pedir indemnización de daños y perjuicios, tal motivo no puede prosperar en el presente caso.

La resolución del contrato de arrendamiento se ha producido por la coincidente voluntad de ambos de dar por finalizado el contrato que les vinculaba. Ciertamente, estamos ante una causa de extinción distinta al presupuesto exigido por el artículo 1124 del Código Civil para la resolución contractual, cual es el incumplimiento contractual en los términos exigidos por la jurisprudencia. Ambos tipos de resolución contractual no sólo difieren en sus respectivos presupuestos, sino también en sus consecuencias jurídicas, pues una vez resuelto el contrato por mutuo disenso o coincidente voluntad de los contratantes, ni cabe ejercitar posteriormente la acción resolutoria del repetido artículo 1124 , por estar ya extinguido (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 1980, 30 de junio de 1997 y 25 de octubre de 1999 ), ni exigir una indemnización de daños y perjuicios cuyo origen o causa productora se atribuya a la extinción misma del contrato.

Ciertamente, en el caso enjuiciado, dado que la coincidente voluntad de los contratantes se ha circunscrito a la cesación de los efectos del contrato, sin incluir acuerdo alguno sobre las consecuencias de su extinción, su alcance debe quedar limitado a la producción de los efectos inherentes a toda resolución contractual, esto es, la extinción de las obligaciones recíprocas de forma que éstas desaparezcan y dejen de producir los efectos que le eran propios. Sin embargo, al ser el arrendamiento un contrato de tracto sucesivo, no tiene lugar la eficacia retroactiva que, como principio general, se predica de la resolución de los contratos, pues este principio cede cuando se trata de relaciones duraderas entre las partes y sus recíprocas prestaciones ya han sido total o parcialmente realizadas. En estos supuestos la resolución del vínculo contractual opera "ex nunc", produciéndose, por tanto, únicamente efectos liquidatorios de la situación existente al tiempo de la resolución contractual (sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 1998 ).

Efectivamente, y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2002 , la extinción del contrato por mutuo disenso o acuerdo "inter partes", no genera, por sí misma, derecho subjetivo alguno a ser indemnizado o a percibir cantidad alguna, pues tal circunstancia elimina cualquier pretensión indemnizatoria posterior por incumplimiento de cualquiera de las partes. Pero en el presente caso la pretensión indemnizatoria se fundamenta en los daños y perjuicios que sufrió la arrendataria durante la vigencia del contrato y directamente ocasionados por el incumplimiento de la arrendadora de sus obligaciones contractuales, y no en los que considera le serán ocasionados por la extinción del contrato en fecha anterior al plazo contractualmente pactado (en este mismo sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 9 de Julio del 2007 ).

TERCERO.- Corresponde ahora analizar las alegaciones vertidas por el recurrente en lo referente a que no se habrían acreditado la existencia de los daños y perjuicios y a la falta de acreditación de la cuantía de los mismos.

Para una adecuada comprensión de esta cuestión es preciso hacer referencia a los antecedentes relevantes a estos efectos. Para ello hay que partir del contenido del contrato de arrendamiento celebrado por las partes en fecha de 1 de septiembre de 2004, que se define como "contrato de arrendamiento del BAR- RESTAURANTE MINIÑO", según el cual se fijan las siguientes cláusulas que aquí son de interés:

"Primera. El objeto del presente contrato es el arrendamiento del Bar-Restaurante Miniño (...).

Segunda. El local arrendado en este contrato, será destinado, por parte del arrendador, a Bar-Restaurante, actividad por la que está dado de alta en el ayuntamiento. No podrá darse otro destino distinto sin la autorización por escrito de la parte arrendadora (...)."

Sin perjuicio de que por el propio sentido de lo querido por las partes, en la cláusula segunda en vez de "por parte del arrendador", haya de entenderse que se quiso decir "por parte del arrendatario", cuestión por otra parte que no es relevante para lo que ha de resolverse, es claro que, tal y como pasamos a exponer, en el presente caso la puesta a disposición por el arrendador de un local que no está dado de alta en el ayuntamiento como bar-restaurante supone un incumplimiento del contrato.

La parte demandante, a la negativa de entrega, por parte del arrendador demandado, de la licencia habilitante para la realización de la actividad de "bar- restaurante", confirma en el Servicio de Turismo de Pontevedra la existencia de dicha licencia a favor del local arrendado. Posteriormente se comprueba que tal licencia había sido falsificada, puesto que no coincide con el original del ayuntamiento, que sólo otorga licencia para la actividad de "bar" en el mencionado local. Con independencia del procedimiento penal que versó sobre la falsificación de la licencia de apertura del establecimiento depositada en Turismo, de fecha de 18 de septiembre de 1993, concedida a favor de la esposa del demandado, procedimiento sobreseído porque no se pudo determinar quien había modificado la palabra "Bar" y la había sustituido por la de "Restaurante", lo cierto es que el arrendador alquila un local "BAR-RESTAURANTE MINIÑO" como hábil para el destino de una determinada actividad de "bar-restaurante", garantizando su legalidad administrativa, cuando lo cierto es que solamente dispone de licencia de apertura de un bar. A requerimientos del demandante (arrendatario) para que cumpla con la licencia pactada, no reacciona el demandado hasta después de haber sido requerido notarialmente a su entrega el día 1 de diciembre de 2005, procediendo el arrendador poco después, el día 7 de diciembre del mismo año, a anunciar efectivamente al ayuntamiento su propósito de establecer un bar-restaurante, licencia que a día del juicio (20 de abril de 2009), según declara el propio Eladio , aún no se había conseguido.

Enterado el arrendatario de la verdadera situación legal del objeto de arrendamiento al descubrir la falta de veracidad del contenido de la licencia a que había tenido acceso, cesa en la explotación del local y requiere al demandante, como ya indicamos, para que obtenga la licencia correspondiente para dar cumplimiento al contrato. Tras el paso del tiempo sin obtener resultado alguno, el arrendatario interpone la demanda que dio lugar al presente procedimiento en fecha de 8 de abril de 2005 interesando, entre otros aspectos, que se lleve a efecto el contrato de forma que el arrendador cumpla con la puesta a disposición del arrendatario de la licencia para el desarrollo de la actividad convenida. Pretensión ésta, en concreto, a la que renuncia posteriormente tras anunciar en el acto del Juicio (año 2009, cuatro años después de la interposición de la demanda) la existencia de una resolución del contrato por mutuo acuerdo.

En conclusión, resulta de todo ello, como manifiesta la Juez a quo, que, de acuerdo con lo pactado, el local debía estar destinado a la actividad exclusiva de bar restaurante, y resulta suficientemente acreditado en autos que, al tiempo de concluirse el contrato, el local no disponía de las licencias administrativas preceptivas para el desarrollo de la actividad que el arrendador había garantizado contractualmente. Por tanto, ha de concluirse que el local arrendado era jurídicamente inhábil para el destino pactado. La expresa mención en el contrato de su específico objeto y el hecho de garantizarse por el arrendador la existencia de la legalidad administrativa para su ejercicio generan una legítima expectativa que se frustra, no siendo exigible al arrendatario que se mantenga en la ocupación del local y explotación de un negocio cuya continuidad se encuentra en una situación de precariedad legal y de incertidumbre persistente en el tiempo, atribuible al arrendador de acuerdo con lo pactado en el contrato. Ciertamente consta el hecho de que el arrendatario no recibió en ningún momento requerimiento alguno formal por parte del ayuntamiento referente a dicha irregularidad legal, a pesar de lo cual cesó en la actividad comercial apenas tres meses después de iniciarse el contrato. Sin embargo, tal circunstancia no excluye la responsabilidad del arrendador, quien es responsable de haber garantizado la existencia de la licencia, y debe asumir que el arrendatario opte por mantenerse en la legalidad y se niegue al ejercicio de la actividad mientras el arrendador no ponga a su disposición el objeto arrendado en las condiciones pactadas.

El problema principal, en el presente caso, no sólo estriba en determinar el alcance de los daños y perjuicios generados por dicha situación sino, especialmente, en la posibilidad de admitir la acreditación de la cuantía de los mismos por parte del demandante (arrendatario) ocasionados por el cese de la actividad.

CUARTO.- Tal y como expone la STS de 5 de noviembre de 1998 "el lucro cesante tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales (así, sentencia de 10 de mayo de 1993 ), cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudicado (así, sentencia de 21 de octubre de 1987 y 28 de septiembre de 1994 ). El lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna. Por ello, esta Sala ha destacado la prudencia rigorista (así, sentencia de 30 de junio de 1993 ) o incluso el criterio restrictivo (así, sentencia de 30 de noviembre de 1993 ) para apreciar el lucro cesante; pero lo verdaderamente cierto, más que rigor o criterio restrictivo, es que se ha de probar, como en todo caso debe probarse el hecho con cuya base se reclama una indemnización; se ha de probar el nexo causal entre el acto ilícito y el beneficio dejado de percibir -lucro cesante- y la realidad de éste, no con mayor rigor o criterio restrictivo que cualquier hecho que constituye la base de una pretensión (así, sentencias de 8 de julio de 1996 y 21 de octubre de 1996 )".

Sentado lo anterior, y aplicado al supuesto litigioso, se advierte una manifiesta insuficiencia probatoria en cuanto a la determinación del lucro cesante.

Para la cuantificación de daños y perjuicios el demandante aporta los siguientes documentos: 1) tickets de facturación diaria elaborados por el demandante, que abarcan únicamente el periodo que va desde el 25 de septiembre al 17 de noviembre de 2004. Todos esos importes diarios se recogen asimismo en un listado bajo la denominación de "Registro de ventas e ingresos" aportados por el demandado. 2) lista aportada de la misma manera, denominada "Registro de compras y gastos", con referencia a los gastos diarios de la actividad desarrollada entre el periodo comprendido entre el 24 de septiembre y el 31 de diciembre, pero sin ningún tipo de acreditación que respalde el contenido del listado.

Ante el material probatorio aportado por el demandante, invoca el demandado y hoy recurrente mala fe y preconstitución de los documentos para alegar prueba a efectos del presente procedimiento, puesto que si se divide la facturación que va desde el 27 de septiembre al 14 de noviembre en cinco periodos consecutivos de dos quincenales y tres semanales, los tickets diarios aparecen emitidos, dentro de cada periodo y de forma invariable, siempre con un margen de escasos minutos después de la hora consignada de cierre del día anterior. Alega también el recurrente ausencia de prueba de los parámetros que permitan la cuantificación los daños causados, punto en el que lleva razón.

El motivo debe ser estimado.

Efectivamente, con independencia de los documentos confeccionados por el demandante, no se aporta ninguna prueba que acredite la realidad y la cantidad de las partidas declaradas (no existe prueba documental que acredite suficientemente ni la actividad de restaurante desarrollada, ni los ingresos y gastos alegados, no existe acreditación de relación alguna con proveedores, ni siquiera testifical de los mismos, ni mucho menos una prueba pericial que avale los datos declarados por el demandante, ni actividad probatoria alguna fuera de los datos aportados por el arrendatario). Los mismos tickets aportados no resultan suficientemente fiables (al margen de las ya mencionadas indicaciones realizadas por la parte recurrente respecto a la emisión de los mismos, se facturan invariablemente todos los días 1.000 unidades de todos los conceptos, en los casos en que ello se detalla, indicando por lo general siempre los mismos: "refrescos, cervezas, licores, cafés, vinos y carnes", sin mayor especificación a la actividad de restaurante que afirma haber realizado). A mayores, tampoco los periodos de ingresos alegados se corresponden, ni con los tres meses de septiembre a diciembre que habría durado la explotación del local, ni con el periodo alegado de realización de gastos.

La propia deficiencia probatoria de los datos aportados por el arrendatario se refleja asimismo en la fundamentación de la sentencia recurrida, por cuanto ésta prescinde absolutamente de los datos aportados por el demandante para la fijación de la cuantía de la indemnización. En este sentido, la Juez a quo recoge, en un primer momento, los datos presentados por el demandante referentes a ingresos y gastos, generalizándolos a los días respecto de los cuales no se aporta declaración de ingreso ni gasto alguno - generalización que la sentencia no justifica -, y concluye que según dichos datos el demandante habría obtenido unos ingresos netos de 3.302,76 euros mensuales durante los tres meses que desarrolló su actividad en el bar-restaurante "MINIÑO". En un segundo paso argumentativo, desentendiéndose de los datos que se acaban de mencionar, resuelve determinar la cuantía de los perjuicios con base distinta al parámetro de ingresos dejados de percibir (causa de pedir de la demanda), realizando una aplicación análoga de la regulación del desistimiento contenida en el artículo 11 de la Ley de Arrendamientos Urbanos . La sentencia de instancia argumenta de la siguiente manera:

"A falta de disposición legal aplicable, y ex art. 4 del Código que remite para la integración de los supuestos no previstos a aquellos en que existe regulación y con los que concurre identidad de razón, el art. 11 de la Ley de Arrendamientos Urbanos fija en caso de desistimiento que las partes podrán pactar en el contrato que, para el caso de desistimiento, deba el arrendatario indemnizar al arrendador con una cantidad equivalente a una mensualidad de la renta en vigor por cada año del contrato que reste de cumplir, criterio equivalente al establecido en el art. 34 de la Ley de Arrendamientos en el caso de extinción del contrato por transcurso del plazo convencional pactado. Tratándose de una indemnización derivada de un contrato de arrendamiento cabe la aplicación de una cantidad indemnizatoria aplicando el mismo criterio. Cabe atender pues y en atención a la voluntad de desistir del arrendamiento que resulta del acta notarial de 1 de diciembre de 2004 en que es requerido Eladio fijar una indemnización consistente en una mensualidad de renta por cada año que restaba por cumplir, que ascende a 7.125 euros en tanto que quedaban 4 años y 9 meses (...)".

Dicha fundamentación, sin embargo, no se corresponde, por un lado, con el contenido del acta notarial de 1 de diciembre de 2004, por la cual se requería precisamente a don Eladio a que cumpliese el contrato, sin que aparezca alusión alguna a un posible desistimiento, mostrándose tan sólo Eladio dispuesto a una resolución consensuada del contrato si el arrendatario no tuviese interés en la continuación del mismo. Por otro lado, como apuntamos, la sentencia no se circunscribe a la causa de pedir invocada en el suplico de la demanda, que se refiere concretamente a indemnizar al arrendatario en la cantidad de 22.500 ? por los daños sufridos "a causa del cierre de la actividad" al carecer de licencia para desarrollarla, optando la Juez a quo por indemnizar en atención a una en absoluto alegada voluntad de desistimiento del contrato, cuestión tampoco debatida en el procedimiento, con lo cual el fallo de la sentencia devendría incongruente.

QUINTO.- La estimación del recurso de apelación determina la no imposición de costas en esta alzada. La revocación de la resolución de primer grado obliga, conforme a lo dispuesto en el art. 394 y en el art. 398 de la ley procesal, a imponer su pago a los demandados, que vieron sus pretensiones íntegramente desestimadas

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eladio contra el auto de 15 de septiembre de 2009 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Cambados en Juicio Ordinario 2005/163, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, en su lugar, absolvemos a la parte demandada de la pretensión indemnizatoria contenida en la demanda. Se impone a los demandantes el pago de las costas de primera instancia, sin especial pronunciamiento respecto de las costas devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido al apelar.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.