Sentencia Civil Nº 421/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 486/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00421/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 486/12

Asunto: ORDINARIO 401/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 MARIN

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.421

En Pontevedra a veinticuatro de julio de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 401/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, a los que ha correspondido el Rollo núm. 486/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: ALLIANZ SA, representado por el Procurador D. MARIA AMOR ANGULO GASCÓN, y asistido por el Letrado D. VÍCTOR DOMÍNGUEZ FERNÁNDEZ, y como parte apelado-demandado: D. Custodia , representado por el Procurador D. MARIA JOSE GIMENEZ CAMPOS, y asistido por el Letrado D. JORGE LAGO JUANES; INVERSIONES GACANARY 2000 SL, no personada en esta alzada, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Marín, con fecha 14 noviembre 2011, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Estimo íntegramente el escrito inicial de demanda presentado por el Procurador de los Tribunales Sra. Giménez en nombre y representación de Custodia y condeno solidariamente a Galcanay 2002 SL y Allianz a abonar a la actora la suma de 10.544,28 euros, más los intereses legales devengados por dicha cantidad desde la interposición de la demanda, con aplicación respecto de la aseguradora codemandada de los previstos en el art. 20 LCS según la teoría del doble tramo, con imposición de costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Allianz SA, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO . - La sentencia impugnada estima la demanda interpuesta en la que se ejercita acción de responsabilidad extracontractual al amparo del art. 1902 CC en reclamación de los daños sufridos en el edificio propiedad de la parte actora a consecuencia del proceso constructivo llevado a cabo en finca colindante. La sentencia condena solidariamente a la promotora codemandada, en situación de rebeldía procesal, y a su aseguradora.

Frente a dicha sentencia se alza la aseguradora codemandada con fundamento en dos argumentos. La falta de legitimación pasiva de su asegurada por cuanto actuó únicamente como promotora pero sin intervenir en modo alguno en la dirección de la obra ni en su ejecución, ni se reservó ningún tipo de intervención, limitándose a contratar empresas cualificadas para la excavación y construcción. En segundo lugar, se cuestiona el dictamen pericial aportado por la parte demandante considerando que debe considerarse más objetivo e imparcial el realizado por el perito de designación judicial.

Resultando no controvertida la realidad del daño, uno de los requisitos para la prosperabilidad de la acción ejercitada es la existencia de una acción u omisión culposa. De todos los requisitos es posiblemente el de la culpa, el que mayor evolución ha sufrido en la doctrina y en la Jurisprudencia, pasando de un sistema basado en el principio culpabilístico a otro que se sostiene en la idea de objetivizar la responsabilidad, nacido de las propias exigencias de una sociedad en continuo avance tecnológico que crea innumerables fuentes de peligro y situaciones de riesgo. Así, después de diversas etapas en la evolución de la Jurisprudencia, a partir de la conocida STS 10 de Julio de 1943 , actualmente ésta viene acogiendo el sistema de culpa cuasiobjetiva, y ello bien a través de la inversión de la carga de la prueba, o bien mediante la denominada teoría del riesgo, sirviendo de ejemplos, entre otras muchas, las sentencias del TS de 25-4-83 , 2-4-86 , 24-10-87 , 8-2-1991 , señalando ésta última que "la persona a la que se atribuye la autoría de los daños está obligada a justificar, para exonerarse de la obligación de repararlos, que en el ejercicio de su actividad obra con toda prudencia y diligencia precisa, lo que tiene su fundamento en una moderadora recepción del principio de responsabilidad objetiva basada en el riesgo o peligro que excusa el factor psicológico de la culpabilidad del agente, o lo que es lo mismo, que la culpa se presume iuris tantum hasta tanto no se demuestre que el autor de los daños en el ejercicio de sus actos lícitos obró con prudencia y diligencia ...", es más, como señala la sentencia de 14-6- 1984, cuando las garantías adoptadas para prever y evitar los daños previsibles y evitables no han ofrecido resultado positivo, ello revela la insuficiencia de los mismos y que no se hallaba completa la diligencia, (en este mismo sentido SSTS 22-11-1993 y 31-5-1995 , entre otras), o la STS 14-7-1995 (RJ 19956008)" a tenor de la cual y con referencia al artículo 1902 CC , aun persistiendo su orientación culpabilista subjetiva, los avances de la ciencia y la técnica han originado una serie de máquinas y mecanismos que si bien beneficiosos en general para la Sociedad son a la vez fuente de considerables peligros, lo que ha conducido a una objetivación en mayor o menor medida, según sea el medio o el producto afectado, objetivación que cuando se trata del citado artículo 1902 CC , se traduce en figuras tales como la de la inversión de la carga de la prueba........".

Como una responsabilidad civil directa y no subsidiaria, se contempla en el art. 1903 CC la responsabilidad por hecho ajeno, como modalidad de la responsabilidad civil del art. 1902 CC , cuyo fundamento es principalmente la culpa in eligendo o in vigilando . Estableciendo una especie de presunción de culpa, que admite prueba en contrario.

SEGUNDO . - Pues bien, tal y como señala la sentencia de instancia, la promotora que se dedica profesionalmente a la actividad de la construcción, y su aseguradora, nada han probado respecto de la verdadera actividad desarrollada en el proceso constructivo, por lo que debe asumir la presunción de culpa, sin que pueda considerarse destruida pues ninguna prueba al efecto se ha practicado.

Señala la STS 20 noviembre 2007 que los promotores o propietarios del edificio desde los que se acometieron las obras no puedan ser equiparados al constructor, ya que tal equiparación, como dice la sentencia de 26 de noviembre de 1990 , " tiene por finalidad la ampliación de la garantía de los adquirentes de los pisos o locales mediante tal asimilación, función de garantía que no se da frente a quienes no ostenten ese carácter de compradores de los pisos o locales construidos ". Y exculpa a los promotores porque no han tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservaron, ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón al estado del inmueble, limitándose a contratar su ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis", como son el Arquitecto, el Aparejador y la Constructora, con los que ninguna relación de dependencia o subordinación tienen susceptible de incardinarse en el artículo 1903, de tal forma que cada uno asume los resultados de su propia actividad.

Añade la meritada sentencia que, el criterio de imputación es por tanto el establecido en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil por culpa extracontractual o aquiliana, en su interpretación tradicional, concurrente a partir de la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa. Se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión. Pero la exculpación del promotor propietario es que de los hechos probados no se rebela ningún criterio de imputación puesto que ninguna intervención se les imputa en la ejecución de la obra ni ninguna relación de subordinación o dependencia se advierte con los profesionales que contrataron, ni esta deriva de su elección para llevarla a cabo.

Pero es que en el supuesto que nos ocupa, no existe prueba alguna en orden a eliminar o contrarrestar la presunción de culpa en la promotora, aunque sea in eligendo de los ejecutores y directores materiales de la obra, desconociéndose cuál ha sido la intervención real de aquella.

La más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 CC , sino como derivada del artículo 1902 CC por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista ( SSTS de 18 de julio de 2005 ; 7 de diciembre 2006 ), y otros intervinientes.

TERCERO . - El segundo motivo del recurso se centra en una errónea valoración de la prueba, pretendiendo la parte apelante que prime el dictamen emitido por el perito de designación judicial sobre el dictamen del perito propuesto por la parte actora al considerar que el primero goza de total objetividad, imparcialidad e independencia.

Al estar normativamente vedada la designación de oficio por el órgano jurisdiccional de un perito, en muchos procesos solamente se dispone de los dictámenes periciales aportados por las partes con sus respectivos escritos iniciales y que pueden ser discordantes o contradictorios entre sí, de modo que el tribunal tiene necesariamente que calibrar según las reglas de la sana crítica esos informes -en su caso, con respecto a cada una de las cuestiones controvertidas- para dilucidar la controversia, sin que se le permita el nombramiento de otro perito para dirimir las dudas que puedan restar. En esa labor valorativa, cuando además de contar con los informes de los peritos nombrados por las partes obre en autos el dictamen emitido por un perito designado por el tribunal, no deberá prevalecer necesariamente lo informado por este último, sino que -en función de las peculiaridades de cada caso concreto, aprovechando los beneficios de la inmediación en la práctica de la prueba, y atendiendo a la sana crítica- el órgano judicial deberá discernir cuál de los dictámenes considera más certero y convincente, poniendo además en relación todas esas pruebas periciales con otros medios probatorios practicados en el pleito, como los interrogatorios de las partes, documentos acompañados al procedimiento y deposiciones testificales, entre éstas últimas las de arquitectos que eventualmente hayan declarado en el juicio como testigos-peritos y cuyos conocimientos técnicos pueden aportar elementos relevantes para la elucidación del pleito.

En cuanto a los dictámenes de arquitectos designados por una parte, ha de repelerse un prejuicio de parcialidad contra ellos, no habiendo de entenderse que esos peritos exponen su parecer exclusivamente a favor del litigante que les ha recabado el informe, ya que los mismos tienen que manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que han actuado y, en su caso, actuarán con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conocen las sanciones penales en las que podrían incurrir si incumplieren su deber como peritos ( art. 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), aparte de lo cual podrán ser objeto de tacha ( art. 343 de la misma ley procesal ), si bien tiene que recordarse que tales peritos habrán dictaminado sólo sobre los extremos que unilateralmente haya delimitado la parte que los designó, y, además, lo habrán hecho con base en los datos o elementos ofrecidos únicamente por esa misma parte, de lo cual se infiere que las conclusiones alcanzadas por tales arquitectos estarán necesariamente circunscritas a la solicitud que se les haya formulado, y mediatizadas por la información que se les haya facilitado.

Ahora bien, serán las razones que contengan los dictámenes, y las aclaraciones en el acto del juicio, las conclusiones conformes o mayoritarias, las concretas operaciones realizadas para elaborar el dictamen, o la competencia profesional de los peritos, entre otros elementos, los que deben primar en la valoración de la prueba pericial conforme a las reglas de la sana crítica, siendo la forma o sistema de nombramiento del perito de designación judicial un criterio que, si bien puede argüirse, sólo cabe con un carácter de subsidiariedad frente a los anteriores.

En el presente caso el Juez de instancia ha razonado convincentemente los argumentos por los que, acudiendo a razones de lógica y máximas de experiencia, atribuye mayor valor al dictamen emitido por el perito Sr. Juan Pedro , tanto en orden a los daños que contempla y su relación con el evento dañoso, su valoración, la discusión acerca de lo que puede considerarse o no una mejora más allá de la obligación de dejar indemne al perjudicado e importe de las reparaciones, sin que exista argumento mejor en contra de dicho criterio, que no se antoja ni arbitrario ni irracional. Máxime cuando la parte apelante incide en su recurso en las manifestaciones del perito de designación en el acto de la vista en que, claramente, se excede de su función cuando deja de aportar conocimientos técnicos y realiza valoraciones jurídicas propias del Tribunal, como es la consideración de determinadas reparaciones como mejoras que conllevan un enriquecimiento injusto contrario al ordenamiento.

Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

CUARTO . - De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 LEC procede imponer las costas del recurso a la parte apelante. No puede compartirse con la parte apelante la existencia de dudas de hecho o de derecho que en modo alguno se concretan y justifican, como excepción a la regla general, para evitar la imposición de costas derivadas del vencimiento objetivo que impone la Ley procesal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de ALLIANZ S.A. contra la sentencia dictada en fecha 14 de no viembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia 2 Marín en el juicio ordinario nº 401/10, que se confirma en su integridad, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.