Sentencia Civil Nº 421/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 465/2012 de 27 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

ROLLO núm. 465/12 - K - SENTENCIA número 421/12 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION NOVENA Ilmos. Sres.: Dª Rosa Mª Andrés Cuenca Dª Mª Antonia Gaitón Redondo Dª Purificación Martorell Zulueta En la ciudad de Valencia, a 27 de noviembre de 2012.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Purificación Martorell Zulueta, el presente Rollo de Apelación número 465/12, dimanante de los Autos de Juicio Ordinario 1376/08 , promovidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 2 de Valencia, entre partes; de una, como demandados apelantes, Edmundo , representado por el procurador Enrique Miñana Sendra, y asistido por el letrado Salvador Doménech López; Hugo , representado por la procuradora Basilia Puertas Medina, y asistido por el letrado Gustavo Terrer Peris, y de otra, como demandante apelado , Narciso , representado por el procurador Rafael Franciso Alario Mont, y asistido por el letrado Víctor Saval Romaní.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada, pronunciada por el señor Juez de lo Mercantil número 2 de Valencia, en fecha 13 de febrero de 2012 , contiene el siguiente FALLO: 'Que rechazando las excepciones de falta de legitimación pasiva y de prescripción de la acción invocadas por el codemandado Sr. Hugo , y estimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Alario Mont, en nombre y representación de don Narciso , contra don Edmundo y don Hugo , representados por los procuradores Sr. Miñana Sendra y Sra. Puertas Medina, respectivamente, debo condenar y condeno a ambos demandados a que, conjunta y solidariamente, abonen al actor la cantidad de 123.168,09 euros más los intereses procesales desde el 24/09/10 y las costas en primera instancia.' SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, remitiéndose los autos a esta Audiencia, tramitándose la alzada, con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la resolución apelada en aquellos extremos que se opongan al contenido de la presente resolución PRIMERO .- Por la representación de DON Edmundo y por la de DON Hugo se interpone recurso de apelación contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de los de Valencia de 13 de febrero de 2012 , por la que se desestima la excepción de prescripción invocada por la representación del Sr. Hugo y declara responsables solidarios a los expresados demandados respecto de las deudas de la sociedad Delmarsys Centro 2000 SL frente al demandante DON Narciso , al considerar que se cumplen los presupuestos legales para la estimación de la acción de responsabilidad por deudas del artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada en relación con la causa legal del artículo 104.1 e) del mismo texto legal , en referencia al cierre del ejercicio de 2003 atendida la documental aportada y el resultado de la prueba pericial practicada en autos. La expresada resolución considera que las relaciones comerciales datan de junio de 2001 y tomando en consideración las discrepancias existentes entre las partes que motivaron la existencia de un proceso judicial, concluye que la liquidez de la deuda queda fijada el 24 de septiembre de 2010 por lo que la reputa posterior al momento de concurrencia de la causa de disolución. Y en lo que se refiere a la conducta del actor invocada por los demandados, razona que no se ha ocultado por el mismo su condición de socio, que no puede considerarse acreditado que actuara como administrador de hecho de la sociedad y que no tuvo intervención en las Juntas hasta 2005, por lo que rechaza el motivo de oposición a la demanda, acoge la acción principal ejecutada y no se pronuncia sobre las acciones subsidiariamente ejercitadas individual por daños y social, imponiendo las costas del proceso a los demandados.

El recurso promovido por DON Edmundo - Folios 1221 y siguientes de las actuaciones - tiene por objeto los motivos que seguidamente se relacionan a modo de mera síntesis: 1) Errónea interpretación y errónea aplicación del apartado quinto del artículo 105 de la LSRL por cuanto que la obligación que postula el actor no es posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución. La obligación de entrega de la vivienda tiene su origen en el contrato celebrado en el año 2001 y novado en el 2002. En el procedimiento judicial que se siguió se instó la conversión a metálico de aquella obligación asumida en 2001, quedando cuantificada en 123.168,09 euros. La vivienda del actor debía ejecutarse en 19 meses por lo que la obligación de entrega queda incumplida a partir del 1 de febrero de 2003. La Sentencia dictada en el procedimiento seguido frente a la sociedad condenaba a la ejecución y esa obligación no nace con la sentencia sino como consecuencia del contrato celebrado en el mes de junio de 2001. Una cosa es la obligación y su nacimiento y otra distinta es la ulterior conversión a metálico que se produjo con posterioridad.

2) Errónea interpretación y errónea aplicación de la causa legal de disolución conforme a la interpretación que realiza del informe del perito Sr. Alejandro , por cuanto que las pérdidas que se contemplan para los ejercicios de 2003 y 2004 no comprometían la viabilidad de la compañía, respondiendo el desbalance a una defectuosa contabilización por no haberse activado los gastos. La situación contable no corresponde a la situación real, y el actor, en su acreditada condición de socio, no promovió la disolución si consideraba que había causa para ello.

3) Se ha pasado por alto que en el año 2007 - antes de la presentación de la demanda - se acordó la disolución de la mercantil con la asistencia del actor, que no impugnó el acuerdo de disolución. Si la conversión de la deuda a metálico se produce en 2010 ya no cabía imputar responsabilidad al recurrente porque había operado la disolución y si se considera que la deuda data de 2001 tampoco, porque no había causa de disolución.

4) El demandante era administrador de hecho de la compañía. No cabe a quien ostenta esa condición solicitar la extensión de la responsabilidad a los restantes administradores por obligaciones no cumplidas e insiste que tal condición de socio y administrador resulta de la documental aportada y de la testifical del Sr. Alonso.

Y solicita la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia apelada.

La representación de DON Hugo también deduce recurso de apelación contra la Sentencia dictada el 13 de febrero de 2012 - folios 1237 y siguientes de las actuaciones - y alega, en síntesis, que: 1) El objeto del recurso se circunscribe a la acción acogida en la sentencia.

2) Reitera la alegación de falta de legitimación pasiva para soportar la demanda que resulta de la documental aportada por su representado y no impugnada, de la que se desprende que se comunicó su cese como administrador el 24 de mayo de 2005 y se le está responsabilizando por obligaciones contraídas por la sociedad con posterioridad a su salida de la sociedad.

3) Prescripción de la acción: el demandante no era ajeno a la sociedad porque era un socio oculto de la misma desde su inicio, y así resulta del contrato de 11 de mayo de 2001 y desde el 29 de noviembre de 2001 ostentaba un poder general y estaba presente en las Juntas, personalmente o representado, No puede beneficiarse a quien actuó de modo oculto en la sociedad frente a terceros y bajo la pantalla del Sr. Hugo . Considera el recurrente que la acción está prescrita porque la demanda se presenta el 19 de febrero de 2008 y el cómputo debió efectuarse bien desde el 31 de diciembre de 2003 (momento en el que se produce el cierre del ejercicio al que se imputan las pérdidas determinantes de la acción de responsabilidad) o desde el 30 de junio de 2004 en que se produjo la aprobación de la mismas.

4) Se concluyó la promoción de viviendas - objeto de la sociedad - y se vendieron todas las casas y el saldo estaba saneado durante todo el tiempo en que su representado actúo como administrador de la mercantil y así resulta de la documental aportada y de la pericial de D. Baldomero . E incluso se llegó a ejecutar la casa del actor en un 28,37% siendo el coste real de terminación de 65.578,47 euros. El Sr. Hugo ofreció al actor sus participaciones sociales para que pudiera hacerse la casa y las rechazó.

5) Se acoge en la Sentencia la responsabilidad del artículo 104.1.e y 105.5 en referencia a las cuentas correspondientes al ejercicio de 2003 y se le ha ocasionado indefensión al considerar al Sr. Baldomero como testigo y no como testigo perito, pues acreditó los extremos contables que conducen a las conclusiones que postula el recurrente. Solicita por ello la declaración de nulidad de actuaciones por indefensión al no haberse recogido la declaración como de testigo perito y se remite a lo manifestado por el testigo y a las propias declaraciones del perito Don. Alejandro para afirmar la inexistencia de un patrimonio neto inferior a la mitad del capital social para el ejercicio de 2003, ya que los gastos deberían haberse incluido en la partida de 'obra en curso'. Es injusto que un desbalance patrimonial de 276 euros pueda conducir a declarar una responsabilidad de pago de 123.168,09 euros.

6) En la Sentencia se contienen afirmaciones que no son ciertas. Se promovió la disolución de la sociedad por Junta General de 16 de mayo de 2005 y asistió a dicha junta el actor (documento 16) y sólo 8 días después se produjo la renuncia al cargo de su representado La representación de DON Narciso se opuso al contenido del recurso de apelación en los términos que resultan del escrito que obra unido a los folios 1275 y los siguientes de las actuaciones, en el que, en síntesis, se sostiene el cumplimiento de los presupuestos necesarios para la estimación de las acciones ejercitadas frente a los administradores societarios, solicitando la confirmación de la sentencia recaída en la instancia con la expresa imposición de las costas procesales causadas. Y todo ello por las razones que se exponen sintéticamente a continuación: 1) Se pretende generar complejidad y confusión en un procedimiento que, en absoluto, la tiene, siendo las alegaciones efectuadas de adverso parciales y tendenciosas.

2) Ha quedado acredita la obligación de la sociedad administrada de entregar una vivienda al demandante, que cumplió lo estipulado en el contrato celebrado en el mes de junio de 2001 sin que se haya producido el cumplimiento de la obligación adversa, siendo la sentencia que se apela la tercera en relación con los hechos.

3) Respecto de la legitimación pasiva se ha de estar a la norma aplicable al tiempo de producirse los hechos, por lo que la modificación del artículo 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada resulta inoperante dado que conforme a la doctrina del Tribunal Supremo no tiene efectos retroactivos. Son irrelevantes las alegaciones efectuadas en orden al carácter posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución por cuanto que los demandados son responsables de cualquier deuda social con independencia de su carácter anterior, coetáneo o posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución. Y añade: a) que la obligación no resultó exigible para el actor hasta 2004 (porque era necesaria la previa venta de cinco viviendas) aunque la obligación fuera contraída en el año 2001; b) las obras no se iniciaron hasta 2004, c) cuando la obligación fue exigible la compañía ya se encontraba incursa en causa de disolución.

4) Respecto de la prescripción: el cómputo del artículo 949 es desde el momento en que se produjo el cese y en este caso el 'dies a quo' viene determinado por el momento en que se produjo la inscripción en el Registro. En cualquier caso, la aceptación del cese por la Junta o la inscripción tuvieron lugar en junio de 2005, y como la acción fue ejercitada en diciembre de 2008, la demanda está dentro de plazo. La excepción de prescripción ha sido correctamente rechazada.

5) Respecto de la condición de 'socio oculto' o de 'administrador de hecho': a) no priva a su representado de legitimación para el ejercicio de la acción, b) no se ha acreditado dicha condición respecto de su representado, c) lo cierto es que los demandados negaban al actor tal condición y le negaban el acceso a las Juntas, como resulta de la documental aportada, d) falta de eficacia probatoria de los elementos aportados de contrario: no es suficiente justificación la existencia de un poder general que le fue conferido pero que no se acredita que fuera utilizado. Tampoco el hecho de que se suscribiera una determinada póliza de crédito que junto a los demandados avalase un préstamo porque esta exigencia es una exigencia habitual por parte de los bancos. La declaración del testigo debe ser cuestionada en cuanto asesor de uno de los codemandados, máxime cuando lo que declara lo es por mera referencia, no habiéndose producido una errónea valoración de la prueba practicada.

6) En lo que a la concurrencia de la causa de disolución se refiere, argumenta: a) que ésta concurría ya en el ejercicio correspondiente a 2003, b) que el informe pericial aportado por el codemandado fue impugnado y no ratificado, c) el único informe pericial ratificado es el del actor y no se puede tomar en consideración la declaración de un testigo cuya parcialidad consta acreditada, d) con independencia de la cuantía, la realidad es que las pérdidas dejan el patrimonio neto reducido a una cantidad inferior a la mitad del capital social. Debería incrementarse con la cantidad que hubiera supuesto la entrega de la una vivienda al demandante como mayor coste del solar, lo que no se hizo, pues si se hubiera hecho las pérdidas serían mayores y el patrimonio neto inferior; e) el informe de su perito Don. Alejandro lo es sobre las bases de la cuentas anuales formuladas por los apelantes como administradores mancomunados, aprobadas en Junta y depositadas, f) la concurrencia de la causa de disolución se aprecia a través de las cuentas, g) el pretendido error que determinaría la modificación de las cuentas es atribuible a los demandados que tenían el control y la responsabilidad de que las cuentas fueran correctas, h) los argumentos que se esgrimen de contrario son contradictorios porque si no había causa de disolución no se entiende la razón por la que convocaron Junta para acordarla, i ) es inadmisible la alegación de que por tratarse de promotores deban modificarse los criterios de contabilidad y además eran los propios demandados quienes llevaban las cuentas de la sociedad y aplicaban los criterios que ahora cuestionan.

7) Efectos del pretendido cumplimiento tardío de la obligación de promover Junta en orden a la adopción del acuerdo de disolución por la compañía: a) La Junta se celebró más de cuatro años después de la concurrencia de la causa de disolución (2007), b) la Junta de 16 de mayo de 2005 tuvo carácter universal y no se llegó a debatir la disolución que no se vincula a la causa ahora alegada sino al hecho de haber concluido la única promoción realizada por la sociedad, c) Dicha Junta nunca ha sido aceptada por el actor y el cumplimiento tardío de la obligación no enerva la responsabilidad civil.

8) En cuanto al resto de las acciones ejercitadas, argumenta que la eventual estimación del recurso de apelación debería suponer la restitución de los autos al Juzgado de Primera Instancia con la finalidad de que se pudiera pronunciar sobre ella, pero en el caso de que sea la Sala la que entrara a resolver, da por reproducido lo articulado en la demanda y en concreto: a) la existencia de una decisión unilateral de percepción de retribuciones como administradores en contravención de lo establecido en los Estatutos, estando acreditado en autos que tales retribuciones se percibieron, b) imputación en perjuicio de la sociedad y de los acreedores y socios de los gastos personales de telefonía del Sr. Edmundo ( facturas correspondientes a los ejercicios de 2006 y 2007 en que la sociedad ya carecía de actividad), c) imputación a la sociedad de gastos de escrituras notariales de compraventa de participaciones sociales entre los codemandados por importe de 307,62 euros. Y por último, aún no habiendo sido objeto del proceso, afirma que la actitud del codemandado Sr. Hugo , por razón de la existencia de actos de autocontratación, facturación de extras a la sociedad en beneficio indirecto del mismo, y un pagaré al portador por importe de 19.216,64 euros que hace pensar que fue emitido en beneficio del Sr. Hugo .

9) Finalmente se opone a la petición de nulidad de actuaciones e interesa la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia recurrida con imposición a las recurrentes de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (SS 21.4 y 4.5.93 y 14.3.95 ) la de que los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda, resultando del artículo 456,1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 que ' en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera Instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación .' Este Tribunal, en uso de la expresada facultad revisora, ha procedido al examen de las alegaciones respectivamente efectuadas por las partes y de la actividad probatoria desplegada en el proceso, y para dar solución a la pluralidad de cuestiones suscitadas por los litigantes con ocasión del recurso (y en los términos que resultan de los artículos 218 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) procede hacer las siguientes precisiones: 1) la necesidad de alterar el orden de los motivos articulados por los recurrentes para su examen, por razón de la alegación de la nulidad de actuaciones y la reiteración de las excepciones de prescripción y falta de legitimación alegadas por la representación del Sr. Hugo en su escrito de formalización del recurso, 2) el examen conjunto de los temas que han sido planteados por ambos recurrentes y resistidos por el actor en relación con la acción acogida en la sentencia, sin que proceda entrar en el examen de aquellas cuestiones que no fueron objeto de debate en su momento, ya que no cabe la introducción de nuevos elementos de juicio en la apelación, 3) y finalmente, de conformidad con lo alegado por el actor y valorado por los recurrentes, el eventual examen de las acciones que no fueron examinadas en la instancia por razón de la estimación de la relativa a la responsabilidad por deudas, que hizo innecesario el ulterior examen de las demás planteadas y que se replantea actualmente para la eventual hipótesis de estimación del recurso de apelación.

TERCERO.- Sobre la nulidad de actuaciones que insta la representación del Sr. Hugo en relación a la valoración como testigo y no como testigo perito de D. Baldomero .

La representación del Sr. Hugo alega que le ha generado indefensión el tratamiento en la Sentencia del Sr. Baldomero como testigo y no como testigo perito (por ser esta la forma en que intervino en el acto de juicio) y sostiene en su escrito de apelación que ello es causa de nulidad por razón de tal indefensión.

El motivo de apelación no puede ser acogido porque la cuestión que se somete a la consideración del Tribunal se reconduce a la valoración de la declaración del Sr. Baldomero que se practicó en el acto de juicio con la debida contradicción, de manera que debe estarse al contenido del artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no a los artículos 459 y 465.4 del mismo cuerpo legal , máxime cuando la figura del 'testigo perito' participa esencialmente de la naturaleza de la testifical - por razón de lo establecido en el artículo 370.4 de la LEC que contempla - dentro de la regulación de la prueba testifical y del examen de los testigos - la particularidad de que ' cuando el testigo posea conocimientos científicos, técnicos, artísticos o prácticos sobre la materia a que se refieren los hechos del interrogatorio, el tribunal admitirá las manifestaciones que en virtud de dichos conocimientos agregue el testigo a sus respuestas sobre los hechos ' pudiendo ser objeto de tacha - como los demás testigos - y procediendo la valoración de sus declaraciones conforme a lo establecido en el artículo 376 de la LEC .

Por otra parte, el hecho de que el recurrente - a la vista de las declaraciones del Sr. Baldomero - renunciase a la intervención del perito D. Marcelino confiado en el valor pericial de la declaración del anterior, no puede ser determinante de la nulidad que postula, máxime cuando con arreglo al contenido del artículo 429.8 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no es necesaria en todos los casos la intervención de los peritos en el acto de juicio, y su ausencia en la vista no priva necesariamente de efectos a los informes presentados, sin perjuicio de la valoración que de los mismos pueda realizar el Tribunal y la convicción que estos provoquen en el Juzgador. La intervención del perito en la vista depende de la solicitud de la parte, quien deberá expresar el alcance de la misma. A tal efecto, el apartado 2 del artículo 337 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (que se ha de poner en relación con el artículo 429.8 antes citado) dispone que una vez aportados los dictámenes, las partes habrán de manifestar si desean que los peritos comparezcan en el juicio o en la vista (en el caso del juicio verbal) ' expresando si deberán exponer o explicar el dictamen o responder a preguntas, objeciones o propuestas de rectificación o intervenir de cualquier otra forma útil para entender y valorar el dictamen en relación con lo que sea objeto del pleito .' Así es necesario destacar que no estiman necesaria tal ratificación - entre otras muchas resoluciones - la Sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Logroño de 30 de diciembre de 2009, el Auto de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 22 de febrero de 2010 , y la Sentencia de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña de 16 de diciembre de 2010 . La Sentencia de la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Roj: SAP Z 3073/2009) de 27 de noviembre de 2009, lo explica con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2009, que, si bien dictada por su Sala Tercera, se fundamenta en los artículos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al decir que: ' no se exige la ratificación del dictamen pericial adjunto a la demanda como condición necesaria para su validez y eficacia como tal prueba pericial y añade que 'por eso, no cabe rechazar sin más consideraciones un dictamen pericial oportunamente aportado [...], so pretexto de que no se interesó su ratificación, al no ser esa ratificación preceptiva sino dispositiva por las partes y el Tribunal' .

No cabe, por tanto, acceder a la petición de nulidad que postula el recurrente para retrotraer las actuaciones al trámite de Audiencia Previa (que interesa subsidiariamente para el caso de rechazo de las alegaciones a que se ha hecho referencia en los apartados anteriores) ni al momento anterior a la celebración de la vista, debiendo estarse a la revisión del proceso y valoración de la prueba en los términos que resultan del artículo 456.1 de la LEC en relación con los artículos 376 y 348 del mismo cuerpo legal .

CUARTO.- Sobre la prescripción de la acción y el cómputo del plazo.

Según resulta de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6385/2010 , Pte. Sr. Corbal Fernández) la acción contra los administradores de las sociedades prescribe a los cuatro años a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la Administración. Se indica en la expresada resolución que la doctrina de la Sala viene dilatando la determinación del 'dies a quo' a la constancia del cese en el Registro Mercantil en cuanto a terceros de buena fe, por lo que no es aplicable a los supuestos en que se acredita la mala fe del tercero y en cualquier caso en que el afectado tuvo conocimiento del cese efectivo, siendo irrelevantes otras circunstancias en relación con la prescripción extintiva de la acción de responsabilidad de los administradores ya que el plazo de cuatro años se computa desde que por cualquier motivo se cesare en el ejercicio del cargo de administrador.

En la Sentencia de 4 de abril de 2011 (Roj: STS 2016/2011, Pte. Se. Xiol Rios) el Tribunal Supremo insiste en que el plazo de prescripción en las reclamaciones de responsabilidad de los administradores por su actividad orgánica es el de cuatro años que señala el artículo 949 CCom y en que dicho precepto establece como día inicial del cómputo el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo y sólo se retrasa a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe. Y abundando en los criterios que resultan de la resolución previamente citada, añade que la simple inactividad de la sociedad no supone el cese de sus administradores, sin que tampoco provoquen tal efecto el 'abandono de hecho' de la administración social ni la infracapitalización, ni la pérdida total del patrimonio de la sociedad. Argumenta, además - y se trae a colación por razón de que lo que constituye el objeto de discusión y debate en el presente procedimiento, a tenor del contenido del recurso formulado por el Sr. Hugo - que los hechos deben regirse por la norma vigente al tiempo de producirse, sin que a los ocurridos con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma del 2005 les sea aplicable lo dispuesto en ésta sobre la limitación de responsabilidad a las deudas contraídas después del acaecimiento de la causa de disolución.

Abunda en lo anterior la Sentencia de 23 de junio de 2011 (Roj: STS 4915/2011 ; Pte. Sr. Gimeno Bayón Cobos) y afirma, con cita de la Sentencia del mismo Tribunal de 11 de marzo de 2010 que: 'si no consta el conocimiento por parte del afectado del momento en que se produjo el cese efectivo por parte del administrador, o no se acredita de otro modo su mala fe, el cómputo del plazo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no puede iniciarse sino desde el momento de la inscripción, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no puede negar su desconocimiento ( SSTS de 26 de junio de 2006 , 3 de julio de 2008 y 14 de abril de 2009, RC 1504/2004 ).

En el supuesto que se somete a nuestra consideración, no cabe acoger los argumentos esgrimidos por la representación de DON Hugo relativos a la prescripción de la acción, pues partiendo de la fecha que se indica en su escrito de interposición del recurso de apelación - folio 1237 y los siguientes de las actuaciones -, la demanda fue presentada el 19 de diciembre de 2008, por lo que al tiempo de su presentación no había transcurrido el plazo de cuatro años desde que se produjo el cese del recurrente en la condición de administrador o su ulterior comunicación el 24 de mayo de 2005, pues no cabe referir la fecha inicial del cómputo a los momentos que expresa el recurrente al cierre del ejercicio en el que se residencia el ejercicio de la acción de responsabilidad (31 de diciembre de 2003), ni al momento ulterior en que se acordó la aprobación de las cuentas (30 de junio de 2004) pues el artículo 949 del C. de Comercio y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta son claros en orden a que el día inicial del cómputo es la fecha del cese que se extiende a la fecha de la inscripción registral si concurre la buena fe del tercero, siendo que en el presente caso la propia parte alega que el demandante no era ajeno a la sociedad.

Se desestima, por tanto, el motivo de apelación formulado por la indicada representación procesal.

QUINTO.- Sobre la acción de responsabilidad por deudas y la normativa aplicable al caso, así como sobre la legitimación para demandar y soportar la demanda.

Es objeto de debate el relativo al momento del nacimiento de la obligación - anterior o posterior a la concurrencia de la causa de disolución - y la determinación de la norma aplicable, esto es, el 105.5 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad limitada en su redacción anterior o posterior a la entrada en vigor de la reforma operada en 2005.

La resolución del problema pasa por la determinación del iter cronológico de hechos y por el análisis de la cuestión jurídica indicada a la luz de la doctrina del Tribunal Supremo, con ulterior aplicación al concreto objeto de enjuiciamiento.

5.1. Iter cronológico que resulta de las actuaciones.

De lo alegado en el procedimiento y de la prueba practicada en la presente litis (especialmente la documental aportada respectivamente por las partes), de los hechos no controvertidos en la alzada, se desprende y ha sido acreditado que: 5.1.1. En fecha no determinada del mes de junio de 2001 los codemandados - en su calidad de administradores mancomunados de la entidad DELMARSYS CENTRO 2000 SL - y el demandante DON Narciso suscribieron contrato en virtud del cual la sociedad DELMARSYS CENTRO 2000 SL se comprometía a edificar en la parcela a que se refiere el documento una vivienda unifamiliar a favor del demandante por el precio y en las condiciones que se establecen en el mismo. Dicha vivienda debía ser entregada en el plazo de 19 meses desde la fecha del contrato suscrito, que se vio modificado en fecha 14 de mayo de 2002. En este segundo documento se hace referencia tanto al contrato de junio de 2001 como a un reconocimiento de deuda de 10 de mayo de 2001 de manera que el precio de once millones que debía abonar el actor se entendía compensable con la parte correspondiente de deuda de doce millones reconocida.

5.1.2.- El Sr. Narciso no era persona ajena a la sociedad DELMARSYS CENTRO 2000 SL, que se había constituido el 29 de junio de año 2000 (documento al folio 790 de las actuaciones, en el segundo tomo, en relación con la actividad probatoria desplegada en el acto de juicio de la que se desprende, además su participación en el proceso de toma de decisiones de la mercantil). De la documental aportada a las actuaciones por la representación del demandado Sr. Hugo se desprende que: a) En fecha 29 de noviembre de 2000 (documento al folio 838 del tomo segundo) D. Hugo otorgó al demandante un poder especial ' para que en su nombre y únicamente a la relación del poderdante con la mercantil DELMARSYS CENTRO 2000 SL, el apoderado represente al poderdante en todos los actos o funciones que dicho poderdante pueda realizar en dicha mercantil ' b) El 11 de mayo de 2001 los ahora colitigantes suscribieron un contrato privado de compraventa de participaciones sociales, procediendo el Sr. Narciso a la adquisición de 782 participaciones por un precio total de 782 euros (documento al folio 834). Con anterioridad, el 9 de marzo de 2001 ya había operado una adquisición de participaciones a favor del actor, también mediante documento privado.

c) El 29 de noviembre de 2001, D. Hugo otorgó a favor del demandante (documento al folio 840) nuevo poder en términos análogos a los transcritos en el apartado a) precedente.

d) A tenor del contenido de los documentos a los folios 914 a 929, el demandante constituyó garantías prendarias respecto de las pólizas de crédito mercantil de 4 de mayo de 2001, 15 de mayo de 2002 y 21 de mayo de 2003. Y se constituyó como fiador solidario de la mercantil en la póliza de cuenta corriente de 29 de noviembre de 2001 (folio 951 de las actuaciones).

e) El Sr. Narciso estuvo presente en la Junta celebrada el 16 de mayo de 2005 (folio 844 y siguientes en la que se le reconoció formalmente como socio) y en la de 16 de julio de 2005 (documento al folio 761 y los siguientes) representado en esta última por D. Diego , desprendiéndose del acta de la expresada Junta la existencia, en ese concreto momento temporal, de una abierta posición de conflicto entre el codemandado Sr. Edmundo y el demandante (discutiendo entonces el primero la cualidad de socio de este último, no obstante lo cual permitió su actuación en la Junta en tal condición, y sin asistencia del Sr. Hugo ), defendiendo su representante la titularidad del 33,33 % de las participaciones sociales y alegando ya en dicha Junta la responsabilidad de los codemandados por su gestión. En dicha Junta se vota sobre la admisión de la renuncia al cargo del Sr. Hugo que se aprueba atribuyendo al Sr. Edmundo la titularidad del 74% de la sociedad y al Sr. Narciso el 26% restante. En el acta se hace expresa referencia a los poderes otorgados en su día por el Sr. Hugo al demandante. Los acuerdos adoptados se elevaron a documento público el 24 de junio de 2005 (folio 770 y siguientes).

f) En fecha 1 de diciembre de 2005 el Sr. Hugo remitió carta (sellada por la oficina de correos) al demandante en la que se dice literalmente en relación a la sociedad: 'Tres eran/éramos los socios de de la misma y usted era uno de ellos desde el primer día. Desde el momento en que le vendí a usted las participaciones sociales, en documento privado por decisión unilateral suya, usted siempre ha sido un socio más a todos los efectos y como tal ha sido reconocido en todo momento en la sociedad, donde ha venido teniendo una participación activa durante el desarrollo de la promoción. Le recuerdo, incluso, que otorgué unos poderes especiales de representación a su favor [...], que son los que le han permitido actuar en todo lo relacionado con la citada mercantil a pesar de no figurar la compraventa de sus participaciones en documento público. Poderes que desde este momento le revoco expresamente. / [...] usted, no solo conoce perfectamente cuanto afecta a la entidad DELMARSYS CENTRO 2000 SL (de la que dispone de los soportes informáticos y documentales de toda la información contable), sino que ha participado activa y directamente en todas las tomas de decisiones. Por tanto, me parece fuera de lugar el pretender que yo le rinda a usted cuenta de una actuación que ha sido directamente la suya'. A destacar que en la Junta de 16 de mayo anterior -folio 845 - el Sr. Hugo había ofrecido al demandante la cesión de sus participaciones en la sociedad, que le fueron rechazadas y en fecha 27 de junio de 2005 había comparecido en la Notaria de D. José Leach Albert con la finalidad de otorgar escritura pública de compraventa de participaciones sociales, sin que compareciera el demandante (folio 848), y seguidamente el 28 de julio de 2005 le requirió para formalizar la cesión de participaciones a su favor aceptando el Sr. Narciso la elevación a publico de las participaciones de que ya era titular (sin que llegara a efectuarse por cuanto consta que el Sr. Hugo y su esposa presentaron demanda a tal fin el 6 de julio de 2007, según resulta del folio 865 y siguientes) y como consecuencia de la adquisición por el Sr. Edmundo de aquellas participaciones rechazadas por el actor (en relación con el documento al folio 876) el demandante procedía a dar por terminadas las relaciones entre ellos y requería al Sr. Hugo de pago de diversas cantidades que se especifican en el documento notarial de referencia.

g) Tras la salida del Sr. Hugo de la entidad, la situación de conflicto se mantiene entre el demandante y el Sr. Edmundo y se plasma a través de la correspondencia cruzada aportada en la demanda. Resulta del documento al folio 134 y siguientes (Junta General Ordinaria de socios de la entidad de 26 de octubre de 2007) la subsistencia de la polémica en torno al porcentaje de participación ostentado en la mercantil por el demandante, la aprobación de las cuentas del ejercicio de 2006 (en la reanudación de la Junta que tuvo lugar el 9 de noviembre de 2007) por el voto mayoritario del Sr. Edmundo y la aprobación - con oposición del Sr. Narciso - del acuerdo de disolución de la sociedad, siendo rechazada la solicitud de responsabilidad promovida por el actor contra los codemandados.

5.1.3. De lo expuesto se desprende la existencia de una situación de conflicto entre socios que concluye con la presentación de la demanda el 19 de diciembre de 2008, demanda en la que el actor ejercita las acciones de responsabilidad por deudas, individual por daños y social de responsabilidad con la finalidad de hacer efectivo el derecho que le fue reconocido por Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Paterna de 26 de julio de 2006 (folio 42) confirmada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia el 25 de julio de 2007 (folio 48) por la que se condenaba a la sociedad DELMARSYS CENTRO 2000 SL a llevar a término la construcción de la vivienda a que se refiere el contrato de junio de 2001, resultando de la fundamentación jurídica de las indicadas resoluciones judiciales la clara situación de conflicto existente entre los socios derivada del hecho de que el solar aportado por el actor (y en consideración al cual se hacía la atribución de la vivienda) no había sido satisfecho por éste, siendo ' los socios los que tuvieron que pagar el precio del solar' (hechos probados de la Sentencia de instancia en el Fundamento Jurídico Primero, folios 43 y 44 del tomo primero de las presentes actuaciones).

En el expresado contexto, procede el examen de la acción de responsabilidad ejercitada al amparo del artículo 105.5 de la LSRL acogida en la sentencia y en relación con los argumentos esgrimidos por las partes.

5.2. La Ley 19/2005 y su incidencia en los procedimientos en los que se ejercita la acción de responsabilidad por deuda, en relación a la cuestión relativa a que la obligación sea anterior o posterior al nacimiento de la causa de disolución planteada (en distintos términos) por los recurrentes.

El análisis sobre la naturaleza sancionadora o no de la responsabilidad por deudas se manifestó en el contexto de la discusión en torno a la retroactividad de la Ley 19/2005. En la Sentencia de la Sala Primera de 9 de enero de 2006 se incluía un óbiter dicta cuestionando si la naturaleza jurídica de la responsabilidad de los administradores permitía la aplicación, con carácter retroactivo, de las sucesivas modificaciones que afectan a los preceptos cuya aplicación se postula en sentido más favorable para quienes debían responder. Las Sentencias de 31 de enero y 7 de febrero de 2007 , sin embargo, se pronunciaron acerca de la carencia de efectos retroactivos, añadiendo la de 26 de septiembre de 2007 que el artículo 262.5 del TRLSA no forma parte del derecho sancionador, indicando textualmente la de 25 de marzo de 2008 que no hay un problema de aplicación retroactiva de la Ley 2/1995 y que tal afirmación exime del análisis de la naturaleza de las acciones ' sin perjuicio de señalar que sólo de modo impreciso pueden ser calificadas como sancionadoras, cuando se ciñen a establecer la responsabilidad civil por consecuencia del incumplimiento de ciertos deberes .' Finalmente, las Sentencias de 23 de febrero de 2011 (ROJ 1068/2011 ) y 4 de abril de 2011 (ROJ 2016/2011 ) han negado el carácter punitivo de las normas reguladoras de la responsabilidad por deudas optando por la no aplicación retroactiva, y más recientemente la Sentencia de 7 de marzo de 2012 (ROJ 1063/2012 ) declara: ' Esta cuestión ha sido abordada entre otras muchas en las sentencias 458/2010, de 30 de junio , y 557/2010, de 23 de septiembre , en las que hemos rechazado que la responsabilidad por deudas tenga naturaleza punitiva, por lo que a su eficacia en el tiempo le son aplicables las reglas generales sobre la retroactividad de las normas. En definitiva, prevista en el artículo 2.3 del Código Civil la irretroactividad de las leyes si no dispusieren lo contrario, la modificación introducida por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre Sociedades Anónimas Europeas domiciliadas en España, no contiene alusión alguna a su eventual retroactividad incluso más allá, como pretende la recurrente, de la vigencia de la Ley Concursal. ' En la Sentencia de esta Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 27 de enero de 2009 , tenemos declarado, que '... en recursos sobre acciones fundadas en los Art. 134 y 135 LSA , [...] el consentimiento de la situación por los socios o el conocimiento de la infracapitalización por el acreedor al momento de contratar con la sociedad no les autoriza para dirigirse luego contra sus administradores ( SSTS 16-2-2000 [RJ 200079] en recurso 1449/1995 y 3-7-1998 [RJ 1998214] en recurso 981/1994 );...' En idéntica línea de argumentación, la Sentencia de esta Sala de 21 de Noviembre de 2.006 , indicaba lo que sigue remitiéndose a Sentencia de 24 de Julio de 2.006, dictada en rollo 405/06 ' ejercitándose por la actora, socia minoritaria de la mercantil ...S.L. , acción de responsabilidad por deuda, contraída por la sociedad frente a ella misma, pretendiendo que se le abone, en forma solidaria con la administradora, el importe íntegro del préstamo (de dos préstamos, según la demanda, deducida una suma percibida a cuenta) imputando a la administradora una serie de concretas actuaciones, o más bien, omisiones, en la demanda, que vienen a reducirse y concretarse en el cierre de hecho de la sociedad, su desaparición del domicilio social, su descapitalización absoluta, y, en definitiva, en la falta de liquidación de la sociedad por inaplicación de los mecanismos legales al efecto...' no acoge, sin embargo tal pretensión, partiendo de que '... como la propia sentencia reconoce, la demandante tuvo directo conocimiento de las actuaciones llevadas a cabo por la demandada, que, aunque administradora única, era la otra socia de la entidad mercantil, con participación mayoritaria, y, en consecuencia, ratificó, directamente, dicha actuación aprobando las cuentas que se fueron formulando, y la gestión llevada a cabo por la administradora, ...' De las Sentencias de la Audiencia Provincial de Castellón de 1 de julio de 2008 y de la de Alicante de 11 de noviembre de 2009 , resulta, a su vez, la cuestión relativa al momento en que debe tenerse por nacida la obligación a los efectos de determinar si es o no de fecha posterior al acaecimiento de la causa de disolución. Declara la Audiencia Provincial de Alicante que ' el precepto legal - art. 262-5 TRLSA -, no aporta en este debate más que la expresión simple de 'obligaciones posteriores' y por tanto, no podemos interpretarlo sino a la luz de nuestro derecho de obligaciones y contratos conforme al cual, las obligaciones tienen como fuente, entre otras, los contratos - art 1089 CC - que se perfeccionan - art 1258 CC - por el mero consentimiento, siendo desde entonces obligatorios. Pues bien, si los contratos son fuente de obligaciones y las obligaciones se presentan como deber en las que cabe distinguir el momento de su nacimiento de aquél en que deben ser cumplidas, salvo cuando se trata de obligaciones instantáneas o puras, la conclusión que se alcanza, y que además deriva de la específica regulación del instituto de la mora y las obligaciones a plazo respecto de las cuales dispone el artículo 1125 CC , que solo son exigibles cuando el día llega, es que la referencia a la obligación contenida en el art 262 LSA lo es a la fuente de la misma y no a la exigibilidad que es una cualidad incorporada a la obligación por razón de la concurrencia de un factor concurrente, una condición que activa la eficacia de ese atributo, sustentado en el vencimiento de la obligación. [...]. En el caso, la obligación o débito para la sociedad surge con anterioridad a la entrega de la mercancía de la que ésta, no es sino el cumplimiento de la obligación esencial por el vendedor, la entrega, relegándose el cumplimiento y exigibilidad de la obligación del comprador, la del pago, al mediar pacto, a un momento posterior a su nacimiento. Salvo por confusión entre la dinámica de las obligaciones y el surgimiento de las mismas, es por lo que entendemos que el crédito que reclama la actora es anterior a la causa de disolución y que por ello, no resulta imputable a los administradores.' En torno a la responsabilidad por deuda es también significativa la evolución de la doctrina del Tribunal Supremo tendente a matizar los efectos de su carácter marcadamente objetivo. Así en la Sentencia de 20 de febrero de 2007 se afirma que el rigor de la responsabilidad por deudas ' no puede ser tan extremado que, una vez producida la causa de disolución contemplada en el artículo 260.1.4, ésta quede absolutamente petrificada con absoluta abstracción de cual haya sido la evolución de la sociedad durante ese tiempo y la conducta de los administradores para con los acreedores .' En la Sentencia de 14 de mayo de 2009 se contempla expresamente el hecho de que la demandante hubiera sido consejera de la sociedad deudora y conocedora de la situación de insolvencia, afirmando en el Fundamento Quinto que ' aún cuando un amplio grupo de sentencias de esta Sala han perfilado la responsabilidad ex artículo 262.5 como un supuesto de responsabilidad objetiva o cuasi objetiva [...], otro grupo numerosos de sentencias han precisado que requiere la aplicación de las técnicas y las reglas de responsabilidad civil, evaluando los problemas de imputación objetiva, entre los cuales se encuentran el conocimiento por los reclamantes de la situación de la sociedad en el momento de la generación del crédito [...] ' Y con cita de las sentencias de 20 de julio de 2001 y 27 de mayo de 2004 , dice: ' el consentimiento de la situación por los socios o el conocimiento de la infracapitalización por el acreedor al momento de contratar con la sociedad no les autoriza para dirigirse luego contra los administradores [...] el perjudicado no puede fundamentar la responsabilidad del Administrador en aquellas circunstancias que conocía o debía conocer al tiempo de contratar, y entre ellas las dificultades económicas existentes en el momento del pacto para saldar la deuda .' 5.3. La aplicación al concreto supuesto enjuiciado .

Trasladando la doctrina expresada al supuesto que ahora nos ocupa, resulta de las actuaciones que: 5.3.1. La obligación de que trae causa la reclamación se contrajo en junio de 2001 - con independencia del momento en que pudiera ejercitarse por el actor la acción derivada del incumplimiento de lo pactado y su reconocimiento judicial - y la causa de disolución de la sociedad se sitúa en el ejercicio de 2003, según resulta de lo actuado atendido el capital social y las pérdidas registradas (documento al folio 276 y siguientes en relación con el informe pericial emitido por Don Alejandro a los folios 553 y siguientes de las actuaciones, sometido a contradicción en el acto de juicio, según resulta del video 5 de los que integran el soporte de grabación audiovisual). No podemos acoger - en lo que a esta cuestión se refiere - el motivo segundo del recurso del Sr. Edmundo en orden a la existencia de un eventual error de contabilidad que determinaría - por razón de la actividad de promoción que desplegaba la sociedad - un resultado distinto, dado que incumbía a los administradores demandados la formulación de las cuentas, de manera que no pueden ampararse en tal argumentación como elemento de defensa frente al ejercicio de la acción de responsabilidad. Tampoco podemos acoger la argumentación efectuada por el Sr. Hugo en orden a la imputación de hechos posteriores a su cese como administrador, en los términos en que fundamentó el primero de los motivos de su recurso. La norma aplicable a los hechos es el artículo 105.5 de la LSRL en su redacción entonces vigente, en virtud de la cual ' el incumplimiento de la obligación de convocar Junta General o de solicitar la disolución judicial o, si procediera, el concurso de acreedores de la sociedad determinará la responsabilidad solidaria de los administradores por todas las deudas sociales ' sin establecer distinción entre obligaciones sociales anteriores y posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.

5.3.2. Resulta de lo actuado (concretamente del documento al folio 106 de las actuaciones en relación con los informes aportados por el demandante a los folios 58 y siguientes) que se inició la ejecución de la vivienda sin que llegase a su efectiva conclusión, por razón de la paralización que se produjo en el mes de diciembre de 2004 por falta de tesorería. El documento al folio 106 es la carta que remitió el demandante al Sr. Hugo , instándole, entre otros aspectos, a la convocatoria de Junta para la presentación de la información económica relativa al ejercicio de 2004, cumplimiento del contrato y devolución de cantidades entregadas por los socios. Igualmente se desprende la manifestación del conflicto entre los colitigantes a partir del indicado momento, dado que la documentación aportada a las actuaciones viene a reflejar el cruce de requerimientos a lo largo del año 2005, la puesta en cuestión de la cualidad de socio del actor a que se ha hecho referencia con anterioridad, y el inicio de los procesos judiciales entre el actor y la sociedad, y entre los colitigantes entre si que han dejado rastro en la presente litis, tal y como se ha expresado a lo largo de apartados anteriores.

En este contexto, y siguiendo la doctrina resultante de las resoluciones citadas en apartados anteriores, consideramos que no era procedente la estimación de la acción de responsabilidad por deudas que se acoge en la Sentencia apelada sustentada en que la liquidez de la deuda no se produjo hasta el 24 de septiembre de 2010 (al devenir imposible el cumplimiento de la obligación impuesta en las Sentencias anteriormente reseñadas), sosteniendo la magistrada 'a quo' que tal fecha es posterior al momento en que la sociedad estuvo incursa en causa de disolución (que sitúa a la fecha de cierre del ejercicio de 2003 y concretamente el 31 de diciembre), pues conforme a la redacción del artículo 105.5 vigente al tiempo de producirse los hechos, no se establecía distinción entre deudas anteriores y posteriores al momento de incurrir en causa de disolución.

5.3.3. En sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2009 (Pte. Sr. Montés Penades) se indica: 'Esta Sala ha distinguido entre las acciones de responsabilidad individual ( arts. 133 y 135 LSA ) y la de responsabilidad especial que impone a los administradores el art. 262.5 de la propia LSA por no promover la disolución (o en los términos de la actual redacción del precepto, el concurso) de la sociedad y ha admitido que, en régimen de concurso ideal, la situación de insolvencia puede dar paso a la responsabilidad individual, cuando la insolvencia de la sociedad provocada por la negligencia de los administradores causa una lesión directa a los acreedores ( SSTS de 11 de octubre de 1991 , de 10 de diciembre de 1996 , de 11 de noviembre de 1997 , de 17 de diciembre de 2003 , de 20 de febrero de 2004 , etc.), pero también ha dicho ( STS de 16 de octubre de 2003 , entre otras) que la responsabilidad ex art. 262.5 LSA tiene su ratio en que la conducta omisiva de los administradores ha inducido a error a un determinado tercero contratante, haciéndole creer que la sociedad se encuentra en una situación normal desde los puntos de vista económico y financiero ' A lo que añade que ' Aún cuando un amplio número de sentencias de esta Sala han perfilado la responsabilidad ex art. 262.5 LSA como un supuesto de responsabilidad objetiva o cuasiobjetiva ( SSTS de 20 de diciembre de 2000 , de 20 de julio de 2001 , de 25 de abril y de 14 de noviembre de 2002 ), otro grupo numeroso de sentencias han precisado que requiere la aplicación de las técnicas y de las reglas de responsabilidad civil, evaluando los problemas de imputación objetiva, entre los cuales se encuentra el conocimiento por los reclamantes de la situación de la sociedad en el momento de generación del crédito ( SSTS de 28 de abril de 2006, RC 3287/1999 ; y de 28 de abril de 2006 , RC 4187/2000, de 14 de marzo de 2007 , etc.). La STS de 20 de julio de 2001 , que sigue la línea de otras decisiones, como las SSTS de 16 de febrero de 2000, RC 1449/1995 , y 3 de julio de 1998 , señalaba que el consentimiento de la situación por los socios o el conocimiento de la infracapitalización por el acreedor al momento de contratar con la sociedad no les autoriza para dirigirse luego contra los administradores. La STS de 12 de febrero de 2003 decía que hay que tener en cuenta el art. 7.1 del Código civil , que obliga al ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe y la de 16 de octubre de 2003, antes ya citada, reitera esta misma idea, que también es apuntada en la STS de 27 de mayo de 2004 , en la que se dice que el perjudicado no puede fundamentar la responsabilidad del Administrador en aquellas circunstancias que conocía o debía conocer al tiempo de contratar, y entre ellas las dificultades económicas existentes en el momento del pacto para saldar la deuda.' Teniendo presente la doctrina citada, la razón por la que debemos acoger el recurso de apelación trae causa del hecho de que el demandante en su calidad de socio de la mercantil (aún cuando no quedase patentizada su presencia en las Juntas hasta el momento en que surge el conflicto entre los socios) era conocedor de los avatares de la sociedad y participaba en la vida social a través del Sr. Hugo , pues tal hecho resulta de la valoración conjunta de la documental aportada y de la prueba practicada en el acto de juicio, siendo aplicable al mismo la doctrina que ha quedado expresada en el presente fundamento resultante de las Sentencias de esta Sala de 24 de Julio y de 21 de Noviembre de 2.006 , dado que consta acreditada la condición de socio del demandante desde los inicios de la sociedad para la ejecución de una promoción de viviendas en la que había de ubicarse la suya como consecuencia de la aportación del solar (que finalmente abonaron los codemandados según hechos declarados probados en un procedimiento anterior y prueba testifical practicada en este litigio) y su participación activa, en la que se ubica el hecho de que asumiera garantías en relación con la actividad de la sociedad, sin que haya rastro de conflicto en el proceso antes de suscitarse los problemas de financiación que dan lugar a la paralización de la obra en el año 2004.

Y dicha participación activa quedó constatada a través de la testifical del Sr. Baldomero (video 4 a partir del minuto 4) - asesor fiscal de la mercantil hasta que cesó su actividad, valorada conforme a las reglas de la sana crítica - de la que se desprende que mantuvo relación con los tres colitigantes como consecuencia de la pertenencia de los mismos a la sociedad, con los que nunca tuvo ningún problema manteniendo una relación cordial con todos ellos tanto durante la permanencia como tras el cese del Sr. Hugo . Dicho testigo afirmó desconocer la génesis exacta de la sociedad porque empezó a prestar sus servicios en la misma en su segundo año de vida, no obstante lo cual le constaba que los tres colitigantes se habían asociado para ejecutar una promoción de viviendas sobre el solar que aparentemente era de la propiedad del Sr. Narciso para lo cual compraron una sociedad ya constituida a la que cambiaron la denominación. Reconoció que el Sr. Narciso no quería aparecer como socio de la mercantil pese a que los tres participaban en la misma, y por esa razón se hizo un documento privado de compraventa de participaciones al Sr. Hugo , ostentando éste la titularidad formal de 2/3 cuando una 1/3 de las dos indicadas correspondía al Sr. Narciso , quien disponía de unos poderes generales otorgados por el Sr. Hugo para poder actuar en todo lo que afectaba a la sociedad, actuando en todo momento como cualquiera de los otros dos socios, gestionando y tomando las decisiones entre ellos de mutuo acuerdo, interviniendo el Sr. Narciso directamente en la gestión de los préstamos (y en el afianzamiento del préstamo a promotor), la licencia de obras obtenida en Náquera y supervisando, además, las ventas de la promoción porque así se lo manifestaron al testigo (sin recordar exactamente cuál de los tres), habiendo participado el testigo en las conversaciones entre ellos y constatado la situación de conflicto que finalmente se produjo entre los socios. El testigo afirmó con insistencia, a preguntas de los diversos letrados, que los tres actuaban como administradores en todo momento y que tuvieron que poner dinero, representando formalmente el Sr. Hugo al Sr. Narciso . El testigo manifestó que él en su condición de asesor facilitaba al actor la información que pedía como a los demás socios y todos tenían conocimiento del devenir económico de la mercantil, de la contabilización de los gastos y de las retribuciones fijadas sin que hubiera quejas, reconociendo el hecho de que no se ha entregado al demandante la casa objeto del acuerdo suscrito entre ellos, pero también el hecho de que al Sr. Hugo se le dejaron a deber algunas cantidades (cuestión ésta que igualmente resulta del informe pericial emitido a instancia del demandante, en el apartado de observaciones, al tomo primero del proceso).

De lo expuesto se concluye - y en ello discrepamos de la resolución apelada - que el demandante era conocedor de los avatares y condiciones de la sociedad, con una participación activa en la gestión de la misma aún cuando formalmente no apareciera como socio, por constar tal condición en un documento privado que se resistió a elevar a público, a tenor de cuanto ha quedado expuesto con anterioridad, y se desprende, además de la Sentencia dictada el 10 de junio de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia 20 de Valencia (folio 1144 y siguientes, confirmada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de 5 de julio de 2010 al folio 1159, que revoca únicamente el pronunciamiento sobre costas) en la que se condena al Sr. Narciso , a Don Edmundo y a la propia mercantil DELMARSYS CENTRO SL al otorgamiento de la escritura pública de formalización de aquella compraventa de participaciones sociales. En tales circunstancias no cabe acoger la acción ejercitada al amparo del artículo 105.5 de la LSRL .

SEXTO.- Sobre la acción de responsabilidad por daños .

Estimado el recurso de apelación y desestimada la acción de responsabilidad por deudas, procede que el Tribunal se pronuncie sobre las acciones subsidiarimente ejercitadas por el demandante, sin que sea procedente la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Mercantil - como se apunta en el recurso - dado que el Tribunal de alzada tiene atribuida la revisión completa de lo actuado en los términos que resultan del artículo 456.1 de la LEC .

En el caso de la responsabilidad por daño, se viene exigiendo doctrinal y jurisprudencialmente la concurrencia de los siguientes presupuestos: a) La existencia de una acción u omisión, culposa o negligente, de quien ostenta la condición de administrador. b) La existencia de daño o lesión a los intereses de terceros. c) La relación de causalidad entre la acción u omisión del administrador y el resultado lesivo. d) Que dicha relación sea 'directa' entre la actuación del administrador y el daño.

Y como en el caso de la responsabilidad por deudas se requiere, además, que quien ejercita la acción lo haga de buena fe conforme a la doctrina jurisprudencial anteriormente citada, de manera que el actor no puede fundamentar la responsabilidad en aquellas circunstancias que conocía o debía conocer al tiempo de contratar, debiendo dar por reproducido cuanto ha quedado expuesto en relación al resultado de la prueba practicada en las presentes actuaciones, que conducen a la misma conclusión desestimatoria apuntada en el fundamento anterior.

SEPTIMO.- Sobre el ejercicio de la acción social de responsabilidad .

Mientras que la acción individual tiene por objeto el resarcimiento del daño padecido por el sujeto que insta la acción con causa en la actuación del administrador de la sociedad mercantil (por daño, o por deuda); en la acción social de responsabilidad la finalidad que se persigue es resarcir a la propia sociedad del menoscabo sufrido como consecuencia de la gestión de la que ha derivado el daño. La Sala Primera del Tribunal Supremo, en las Sentencias de 16 de febrero de 2004 y en la de 22 de marzo de 2006 , declara que la acción social de responsabilidad se funda en la ejecución por el administrador o administradores de una conducta, positiva u omisiva, en el ejercicio de su cargo que comporte una lesión para el patrimonio social y tenga carácter antijurídico, por ser contraria a la ley o a los estatutos o consistir en el incumplimiento de los deberes impuestos legalmente a los administradores. Respecto de la acción social de responsabilidad, la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2011 (que se ocupa de un supuesto en que por la recurrente se había alegado la existencia de 'daño contable') fija - siguiendo la propia doctrina constante y reiterada sobre la cuestión - los presupuestos que deben concurrir para que pueda prosperar la acción y dice: '... la condena de los administradores a indemnizar a la sociedad al amparo de la previsión contenida en los artículos 133 y 134 de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 236 a 240 de la Ley de Sociedades de Capital -, como declara la sentencia 477/2010, de 22 de julio , exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores, sin que a ello fuese obstáculo que en la redacción anterior a la Ley 26/2003, de 17 de julio, de transparencia, el texto de la norma se refiriese exclusivamente a 'acción'.

b) Que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal.

c) Que la conducta sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal.

d) Que la sociedad sufra un daño.

e) Que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño.' De la valoración conjunta de la prueba documental, de la pericial practicada a instancia de la parte actora (folio 554 y siguientes, sometida a contradicción en el acto de juicio) en relación con el contenido del informe emitido por el perito Don. Marcelino (a los folios 1152 y siguientes de las actuaciones) y de la declaración del testigo Sr. Baldomero , no se puede considerar acreditada la concurrencia de los presupuestos legalmente exigidos para la prosperabilidad de la acción social de responsabilidad en referencia a las imputaciones efectuadas por el demandante a los demandados.

El hecho de no haber intervenido en el acto de juicio el perito DON Marcelino (como se ha razonado precedentemente) no determina sin más que dicho informe carezca de toda eficacia probatoria, debiendo tomarse en consideración en cuanto al hecho de que con el mismo se ponen en tela de juicio las imputaciones a los administradores codemandados de irregularidades contables relativas a la vivienda del actor y que resultan del dictamen aportado a su instancia. Del dictamen del Sr. Marcelino se concluye la inexistencia de impago de créditos a proveedores ordinarios, de incumplimientos fiscales o en materia de seguridad social pese a haber sido sujeta a una inspección tributaria por razón de una solicitud de devolución de IVA, finalmente devuelta sin reparos por la Agencia Tributaria.

A tal efecto, el testigo Sr. Baldomero (que no tuvo problema en admitir o en negar lo que era favorable y desfavorable a cada uno de los litigantes, por lo que no existe motivo para no tomar en consideración su testimonio) explicó, entre otros extremos, la problemática que se suscitó por el hecho de no estar pagado el solar provocando que debieran afrontar el pago del mismo y que las partes aportaron un dinero no previsto, acordando de común acuerdo recuperar las aportaciones cuando fuera posibles mediante la devolución de los préstamos, sin que apareciera el Sr. Narciso formalmente si bien procedió al afianzamiento, o que la cantidad percibida por el Sr. Hugo y que correspondía a los dos se destinó al pago del préstamo del Banco de Sabadell que fue finalmente cancelada, o que el Sr. Hugo no percibió sueldo alguno de la sociedad pese a estar acordado, e incluso renunció a cantidades que le correspondía percibir como consecuencia de la realización de trabajos en la promoción. Y no fue controvertido - minuto 26 de las actuaciones - que cuando el Sr. Hugo abandonó la sociedad en 2005 había capital para acabar la casa del actor (88.980 euros aproximadamente y otras cantidades pendientes de percepción que se fueron cobrando e ingresando en la caja social). El testigo añadió que no se dejó pendiente de pago ninguna cantidad a proveedores y que la única cuestión pendiente es la que deriva del presente proceso.

Por otra parte, y a los efectos de la valoración de la acción ejercitada, aún cuando la representación del Sr. Narciso alega en su demanda hechos en perjuicio de la sociedad administrada (percepción de cantidades en concepto de retribución no contempladas en los Estatutos, indebidas restituciones de aportaciones a los socios y repercusión de gastos propios de los mismos) lo cierto es que la finalidad última de la acción no es la reparación del daño eventualmente causado a la mercantil, sino el ingreso en la misma de cantidades por un importe muy similar al que es objeto de la acción de responsabilidad por deudas - apartado a) del suplico de la demanda - e idéntico a la cantidad que postula para sí mismo en ejercicio de la acción de responsabilidad por daños - apartados b) y c) del suplico, a los folios 125 y 126 de las actuaciones - , de manera que lo que subyace en la reclamación efectuada por el demandante no es el interés de la sociedad, sino el interés propio pues en ambos casos postula la condena (primero a su favor y después a favor de la sociedad) al abono de 129.131,94 euros que considera indebidamente percibidos por los demandados y además, respecto del Sr. Edmundo , la cantidad de 1.318,54 euros, correspondientes a gastos de teléfono que dice fueron indebidamente satisfechos por la sociedad y respecto de los que no se comprende que los pida para sí mismo con ocasión de la acción de responsabilidad por daños. Y dicha petición se ha de poner en conexión con la fundamentación de la misma y lo que se argumenta en la demanda (amen de la percepción de retribuciones no previstas en los estatutos o gastos de teléfono a costa de la sociedad) es que no debió procederse a las restitución de aportaciones a los socios hasta que se hubiera procedido a cumplir la obligación asumida por la mercantil frente al demandante, cuyo reconocimiento final trae causa de un litigio dilatado en el tiempo y de los pronunciamientos judiciales recaídos en el mismo.

En Sentencia de esta misma Sección de fecha 19 de enero de 2012 (Roj: SAP V 280/2012) y en un supuesto en el que, como ahora, lo que subyacía era la situación de conflicto entre los socios, amén de declarar que la acción social de responsabilidad requiere la concurrencia de los presupuestos reseñados anteriormente, hacíamos hincapié en que tales elementos habían de quedar probados, resultando insuficiente la constatación de una situación de conflicto personal en el seno de la sociedad como desencadenante de la acción, a lo que ha de añadirse que lo que protege la acción social es el interés de la sociedad y no el particular del socio defraudado en sus expectativas, siendo preciso - conforme a lo que indicamos, a su vez, en Sentencia de 15 de mayo de 2009 (Roj: SAP V 1831/2009) - que el daño lo sufra el patrimonio de la sociedad, resultando perjudicada de modo directo.

OCTAVO.- Sobre las costas procesales.

La estimación del recurso y la consecuente desestimación de la demanda implican los siguientes pronunciamientos en materia de costas: 1) Respecto de las de la primera instancia, consideramos que cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad, atendido el hecho de que no fue acogida la excepción de prescripción y por razón de la complejidad de las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal.

2) Respecto de las costas de la apelación, cada una de las partes habrá de soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad a tenor de lo establecido en el artículo 398 de la LEC .

Finalmente, la estimación del recurso de apelación implica la restitución del depósito constituido para apelar conforme a la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

PRIMERO.- ESTIMAMOS los recursos de apelación formulados por la representación de DON Edmundo y por la de DON Hugo contra la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil 2 de los de Valencia de 13 de febrero de 2012 , que revocamos.

SEGUNDO.- Con desestimación de la excepción de prescripción y de falta de legitimación pasiva, DESESTIMAMOS la demanda formulada por la representación de DON Narciso contra DON Edmundo y DON Hugo a los que absolvemos de las acciones ejercitadas contra ellos. Respecto de las costas de la primera instancia cada una de las partes soportará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

TERCERO.- Respecto de las costas de la apelación cada una de las partes habrá de soportar las causadas por razón de su intervención en el proceso y las comunes por mitad.

Procédase a la restitución a los recurrentes del importe del depósito constituido para recurrir en apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin ulterior declaración, procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio al Juzgado de procedencia para constancia y ejecución, uniéndose certificación al Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.