Sentencia CIVIL Nº 421/2022, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 58/2022 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000058/2022

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE ORIHUELA

Autos de Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) - 000227/2020

SENTENCIA Nº 421/2022

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Edmundo Tomás García Ruiz

Magistrado: D. José Manuel Calle de la Fuente

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En ELCHE, a diecinueve de septiembre de dos mil veintidós

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Ordinario (LPH - 249.1.8) 227/2020, seguidos ante el Juzgado de primera instancia nº 5 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada, D. Segismundo, habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representado por la Procuradora Sra. Mª Teresa Martínez Sánchez y dirigida por el Letrado Sr. Andrés Pascual Esteban, y como apelada la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000, representada por la Procuradora Sra. Mª Luisa Minguez Valdés y dirigida por la Letrada Sra. Isabel Ferrer Salvador.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de primera instancia nº 5 de Orihuela en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 8 de octubre de 2021 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora sra. Mínguez Valdez, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000, frente a Segismundo, representado por la Procuradora sra, -Martínez Sánchez y declarando la necesidad de instalación de un ascensor en la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000, debiendo condenar al demandado a la cesión de 2,52m2 en el local de su propiedad a cambio de la suma de 787,50.-€ conforme al informe pericial aportado por la actora.

En cuanto a la costas, no se efectúa especial pronunciamiento sobre las mismas, debiendo sufragar cada parte las devengadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, D. Segismundo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 58/2022, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 15 de septiembre de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Calle de la Fuente.

Fundamentos

PRIMERO.-Objeto del recurso

La sentencia recurrida reconoce el derecho de la parte demandada instalar el ascensor en relación a una finca de la entidad demandada, por considerar que la misma sí que pertenece a la comunidad de propietarios, y se corresponde con una sola finca, todo ello en los términos que constan en la resolución recurrida.

Por la parte demandada de recurre dicha resolución alegando, en esencia, que se trata de dos fincas registrales distintas, y que la finca sobre la que se pretende constituir el ascensor no pertenece a la comunidad de propietarios, todo ello en los términos que constan en el recurso presentado.

Por la parte actora se opone a dicho recurso e incide en el acierto de la resolución recurrida, todo ello en los términos que constan en el escrito de oposición al recurso.

SEGUNDO.- Para el análisis del presente recurso, debemos tener en cuenta que la STS de 13 de julio de 2011 que señala que 'la prueba de la propiedad reclamada corresponde al que se reputa titular, que ha de acreditar cumplidamente los hechos constitutivos de su acción, es decir, la identidad del objeto, que medie un hecho jurídico apto y suficiente, con proyección de titularidad dominical, para dar existencia a la relación entre persona y cosa en que la propiedad consiste y que el sujeto titular de la relación sea la persona que acciona ( Sentencias de 28 de mayo de 1965, 22 de abril de 1967, 16 de octubre de 1969 y 12 de junio de 1976)... todo lo referente a la identificación de la cosa es cuestión de hecho, excluida por tanto del recurso de casación ( Sentencias de 23 mayo 1984, 7 febrero y 7 octubre 1985, 17 febrero 1987, 10 junio y 4 noviembre 1993, 19 febrero y 9 julio 1996). Transcribe de la misma el siguiente párrafo de su fundamento de derecho tercero: 'si bien las inscripciones del Registro de la Propiedad acreditan solamente la actuación del funcionario encargado del mismo, pero no son documentos auténticos que comprueben por sí solos la realidad del derecho al ser mera corroboración del título en que conste el derecho, también entiende esta Sala que cuando están definidos los linderos por los cuatro vientos de la finca reivindicada en las escrituras, y acreditada la identificación física de la finca, las dudas que subsistan sobre los linderos no pueden perjudicar al propietario que goza a su favor del principio de legitimación derivado del asiento registral, pues no cabe atribuir nula eficacia a la inscripción ya que ésta ampara al titular también con la presunción de lo que diga el asiento, tanto con referencia a la situación jurídica, como a las circunstancias de la finca, en la forma o en los términos que resulten del mismo, de manera que se ha de reputar veraz, mientras no sea rectificada o declarada su inexactitud, quedando así relevado al titular 'secundum tabulas' de la obligación de probar la concordancia con la realidad extra hipotecaria y desplazando esta obligación, en régimen de inversión de la prueba, hacia la parte que contradiga la presunción mencionada según lo dispuesto en los artículos 1, 9, 21, 38 y 41 de la Ley Hipotecaria.'.

Por otra parte, debemos tener en cuenta que en cuanto a las certificaciones catastrales no son suficientes por sí solas, sin perjuicio de su valoración como un elemento de juicio más a los efectos de formar la convicción judicial, so pena de dejar que sea la Administración la que determine titularidades dominicales, lo que desde luego no le corresponde. Así señala abundantísima jurisprudencia que no son concluyentes, a los efectos acreditativos del dominio, las mentadas certificaciones, pues como expresa la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 noviembre 1961 , recogida en las de 25 abril 1977 , 30 septiembre de 1994 y 26 de mayo de 2000 : 'la inclusión de un mueble o de un inmueble en un Catastro o Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto descrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede por si sola constituir un justificante del dominio ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos', en el mismo sentido STS de 2 de diciembre de 1998 ', otro tanto cabe decir de los datos físicos que de las mismas se deducen.'.

Así mismo, como dice la SAp de Coruña de 19 de octubre de 2021: '... el reconocimiento del carácter necesario y obligatorio que tiene la instalación en el edificio comunitario de un servicio de interés general, como es el del ascensor, a fin de suprimir las barreras arquitectónicas existentes que dificulten el acceso o movilidad de las personas en situación de discapacidad, garantizando de este modo la accesibilidad universal y la plena habitabilidad del inmueble, así como las limitaciones de los derechos dominicales afectados por la colocación del ascensor, y las servidumbres que pudiera conllevar la ocupación de espacios privativos, se entienden referidos al ámbito de la comunidad o de los propietarios individuales en cuyo beneficio o interés se realiza la instalación, y operan únicamente en la esfera interna en la que se desenvuelven sus derechos dominicales, sin que puedan limitar o perjudicar derechos reales ajenos pertenecientes a otros titulares o a una comunidad de propietarios distinta'.

Procede reseñar además, que esta sala en su sentencia de fecha 12 de febrero de 2021 señaló, entre otros extremos, que: '... Entrando en los requisitos de fondo exigidos en esta normativa, no se considera cumplido el ámbito objetivo contemplado en el art. 1.2 de la Ley 15/1995 , el cual se refiere a obras que impliquen la 'modificación de elementos comunes del edificio que sirvan de paso necesario entre la finca urbana y la vía pública', pero no hace referencia alguna a la modificación de elementos privativos del edificio, como sucedería en este caso respecto de un local y varias viviendas.

Esto es, la estimación de esta petición produciría una serie de consecuencias adversas para determinados propietarios que verían reducida la superficie del local bajo izquierda (4'93 x 1'12 metros, que incluye la única ventana que le da iluminación y ventilación) y la superficie de algunas viviendas, con nueva redistribución, incluida tabiquería, instalaciones, acabados, ..., produciendo en cambio el incremento del volumen edificado de la vivienda situada en la planta NUM000 (informe del arquitecto D. Argimiro aportado con la contestación a la demanda de D. Benigno, ratificado en juicio), todo lo cual habría de tener la correspondiente repercusión en el título constitutivo...'.

Partiendo de las precedentes consideraciones, lo cierto es que, tal y como se desprende de la documentación aportada por las partes, y del resultado de la prueba practicada, nos encontramos que el hoy demandado es titular de dos fincas registrales distintas, una la finca registral nº NUM001 que si forma parte del registro de la comunidad actora con un porcentaje de participación del 23,59%, y otra que es la finca registral nº NUM002 también propiedad del demandado, que figura inscrita en el registro de la propiedad, de forma distinta a la otra finca mencionada, y que consta inscrita como solar, sin que conste en el registro que la misma pertenezca a la misma comunidad actora.

Que es sobre esta finca nº NUM002, sobre la que se pretende constituir una servidumbre para la instalación del ascensor. Que pese a ello, por la parte actora, no se ejercita previamente una acción declarativa de dominio, con la correspondiente rectificación registral en aras a determinar que dicha finca forma parte de la comunidad actora, y que por lo tanto ello pudiera servir de base para constituir una servidumbre sobre la misma para la instalación del ascensor, sino que su petición se contrae exclusivamente a que se obligue a la demandada a ceder parte de esa finca para instalar un ascensor.

Por otra parte, debemos tener en cuenta, que de la documentación acompañada con la demanda, se desprende claramente que la actora era conocedora de que la finca sobre la que se pretendía constituir la servidumbre, no formaba parte de la comunidad actora, como lo revela el documento 11 de la demanda, donde cuando se solicita la licencia para la instalación de ascensor, se hace constar que la comunidad ha adquirido, 2,25 metros cuadrados de finca registral, que es distinta de la del edificio de la comunidad actora, y a la que hemos hecho referencia.

Abunda en este extremo, que las conversaciones mantenidas por las partes, con carácter previo a este proceso, siempre se habló de la venta de una parte de esa finca registral NUM002, como finca que pertenece al demandado, pero no forma parte de la comunidad actora, de hecho en el propio borrador de la escritura notarial aportado como documento nº 10 de la demanda, se desprende que se trata de dos fincas totalmente distintas, y de hecho, el notario requirió expresamente de licencia de segregación, y que a su vez comportaba la modificación de la propiedad horizontal, si bien por razones a las que aluden las partes, y con independencia de cual pudiera tener razón, lo cierto es que dicha compraventa, a los efectos de lo que se debate en este proceso, no llego a realizarse, en ninguno de sus estadios, esto es, ni se perfeccionó ni se consumó la misma, de hecho, la parte actora, en su demandada, no acciona en base a que se dé cumplimiento de ese posible acuerdo.

Por último, en el informe pericial que se aporta como documento 17 de la demanda, puesto en relación con la declaración de su emisor en el acto de la vista, se desprende que se trata de dos fincas registrales distintas que una pertenece a la comunidad y que otra no, tal y como sostiene el recurrente

Expuesto cuanto antecede, no cabe sino concluir que la resolución de instancia, cuando hace una serie de consideraciones, para concluir que la finca sobre la que pretende constituir la servidumbre para la instalación del ascensor, en base a la existencia de un contador único, y la identidad catastral de ambas fincas registrales, así como que la finca NUM002 no tiene salida a la vía publica, y no tiene servidumbre reconocida a su favor , y concluye por ello que se trata de una misma finca, y que se debe ajustar la realidad registral a la realidad fiscal y catastral, incurre en una incongruencia extrapetitium, pues está resolviendo la cuestión debatida, como si se tratase de una acción declarativa o reivindicatoria, que no ha sido ejercitada en modo alguno en este proceso por la parte actora.

Por otra parte, el principio de presunción de exactitud registral, no puede quedar desvirtuado sobre unas bases tan endebles, como son las que se asienta la resolución recurrida, pues su viabilidad requiere que por la parte actora que pretende se declare su dominio, se acredite el título en virtud del cual se arroga tal titularidad y la perfecta identificación del bien, siendo innecesario, a diferencia de la acción reivindicatoria que se dé la posesión perturbadora por la parte demandada, ya que lo que se pretende con esta acción es la mera declaración del dominio, sin aspirar a ejecutarla en el mismo pleito, pero sí en otro posterior, siendo su efecto típico la declaración del dominio a favor del actor, sin restitución ni liquidación posesoria, acallando a la parte contraria que se la discute o pretende atribuírsela (T.S 1ª S. 24 de marzo de 1992, 15 de Febrero de 1.996, 4 de abril de 1.997 y 3 de junio de 2004 entre otras)'.

Es por ello que su prosperabilidad exige la acreditación por quien pretende se declare su dominio, de los siguientes requisitos:

a.- la existencia del justo título del dominio que se reclama, bien entendido que como justificación dominical del modo no es imprescindible que dicho título consista en un instrumento público o documento privado, puesto que el derecho del actor puede justificarse por cualquiera de los medios probatorios admitidos en Derecho, e incluso a través de la posesión continuada, durante el plazo y en las condiciones establecidas en el art. 1941, 1959 y 1963 Cº. Civil para la prescripción adquisitiva extraordinaria del dominio.

Este requisito es condicionante de la prosperabilidad de la acción tanto en la versión mero-declarativa o de constatación, como en la de condena reivindicatoria, ( SS. TS., Sala Primera de 21 de marzo y 10 de julio de 2003 ).

b.- la identificación de la cosa, lo que impone a la parte actora la obligación de acreditar que la cosa cuya declaración de dominio se pretende es aquélla a la que se refiere los documentos y medios de prueba en los que funda su pretensión ( T.S. 1º S. 3 de Marzo y 20 de Febrero de 1.998 , 23 de mayo de 2002 , 24 de enero y 10 de julio de 2003 , entre otras), bien entendido que si bien es cierto que la doctrina general en sede de identificación se refiere a la necesidad de fijar con claridad y precisión la situación, cabida y linderos, pero ello no significa que circunstancias como las diferencias de cabida o que no se consignen los linderos acarree la indeterminación de la finca ( art. 1.471 CC , S. 2 de febrero de 1994), porque lo relevante es que se acredite que el bien o litigioso es aquel al que el título dominical se refiere.

c.- Finalmente, la prosperabilidad de la acción declarativa exige un interés en accionar respecto de los demandados, es decir, algún tipo de contradicción, pues, como tiene reiterado la jurisprudencia ( TS., Sala Primera, S. 21 de febrero de 1941 y 10 de julio de 2003 entre otras), la acción de mera declaración o constatación de la propiedad tiene como finalidad la de obtener la declaración de que el actor es el propietario de la cosa, 'acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga'.

Como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 26 de Octubre de 2004 ' El interés en accionar, que no es otra cosa que la necesidad de protección jurídica, viene exigido por numerosas resoluciones de este Tribunal - SS. 29 de septiembre de 1944 , 19 de abril de 1954 , 10 de marzo de 1961 , 30 de junio de 1971 , 3 de diciembre de 1977 , 20 de febrero de 1979 , 26 de mayo de 1986 , 21 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1992 , 14 de diciembre de 1993 , entre otras muchas-, declarando, entre las más recientes, la de 19 de junio de 2003, recogiendo el contenido de la de 8 de noviembre de 1994, que 'de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello, pues debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, y la parte contraria no se opone al derecho', y la de 16 de septiembre de 2003 que 'no es necesario declarar judicialmente un derecho reconocido por la ley, cuando no existe oposición, ni es desconocido por la parte contraria'.

Es más, como se declara en la citada sentencia ' No es preciso que haya habido una perturbación material, sino que basta la perturbación jurídica'.

En este sentido la sentencia del 29 de junio de 2020 de la Sala Primera del Tribunal Supremo , nos recuerda:

'2.2. La acción declarativa de dominio, admitida por una constante jurisprudencia de esta sala, se dirige simplemente a que se declare la titularidad dominical del actor cuando no pretende la entrega o la reintegración de la posesión en concepto de dueño. La doctrina justifica el interés de esta acción en la existencia de una perturbación en la titularidad y reconoce la legitimación pasiva a quienes nieguen, contesten o discutan el derecho de dominio del actor.

Por esta razón, en atención a la presunción de que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo ( art. 38 LH ), debe entenderse que la acción declarativa es la que procede para que el propietario poseedor haga valer su condición de dueño frente al titular registral que no posee. Por ello, es admisible también la acción declarativa cuando lo que se persigue por el propietario es integrar un título defectuoso o incompleto de dominio con el fin de acceder al Registro de la Propiedad.'.

Esta acción se entiende que es de naturaleza real, pues aquí no se está pretendiendo el cumplimiento de ningún contrato sino que se trata de que se declare el dominio del actor frente a quien se lo cuestiona, de modo que el plazo para ello lo es el de treinta años, como viene reconocido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, en sus sentencias de 27 de julio de 2006 , 26 de febrero de 2007 , 27 de abril de 2011 y 11 de diciembre de 2012 . Plazo que se ha de computar desde el momento en el que se da el acto de desconocimiento de su cualidad de propietario ( art. 1969 Cº Civil ).

En el presente supuesto, ni siquiera se ejercita por la actora acción reivindicatoria o declarativa alguna, y por lo tanto no procedía su análisis, además, de la prueba practicada, antes analizada por esta sala, se desprende que se trata de dos fincas registrales distintas, y que ambas partes, sobre todo la actora, con los actos previos a este preocupes, que se desprende de la documental aportada con la demanda, revela que era conocedora de dichos extremos, y de que se trataba de dos fincas distintas así como que la finca registral NUM002 no pertenecía a la comunidad, por ello se intenta una venta de una parte de la misma por parte del demandado, lo que no fructificó, por ello no se considera que exista prueba suficiente para entender por acreditado que la mencionada finca, sorbe la que se pretende constituir la servidumbre, para la instalación del ascensor, forme parte de la comunidad actora, y por tanto, si no forma parte de la comunidad actora, y no se ha ejercitado previamente acción declarativa o reivindicatoria alguna tendente a fijar dicho extremo, resulta evidente que la demanda no puede prosperar, y ello por cuanto que la STS de 13 de julio de 2011 '...si bien las inscripciones del Registro de la Propiedad acreditan solamente la actuación del funcionario encargado del mismo, pero no son documentos auténticos que comprueben por sí solos la realidad del derecho al ser mera corroboración del título en que conste el derecho, también entiende esta Sala que cuando están definidos los linderos por los cuatro vientos de la finca reivindicada en las escrituras, y acreditada la identificación física de la finca, las dudas que subsistan sobre los linderos no pueden perjudicar al propietario que goza a su favor del principio de legitimación derivado del asiento registral, pues no cabe atribuir nula eficacia a la inscripción ya que ésta ampara al titular también con la presunción de lo que diga el asiento, tanto con referencia a la situación jurídica, como a las circunstancias de la finca, en la forma o en los términos que resulten del mismo, de manera que se ha de reputar veraz, mientras no sea rectificada o declarada su inexactitud, quedando así relevado al titular 'secundum tabulas' de la obligación de probar la concordancia con la realidad extra hipotecaria y desplazando esta obligación, en régimen de inversión de la prueba, hacia la parte que contradiga la presunción mencionada según lo dispuesto en los artículos 1, 9, 21, 38 y 41 de la Ley Hipotecaria'...

...Esta Sala ha declarado con reiteración que la fe pública del Registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas ( Sentencias de 30 de octubre de 1961, 16 de abril de 1968, 3 de junio de 1989; y, como más recientes, las de 5 junio 2000, 6 julio 2002, 15 abril 2003 y 30 junio 2010). Por ello la presunción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria (principio de legitimación registral) y la norma del artículo 34 de la misma Ley (protección del tercero hipotecario) se refieren a la titularidad sobre el derecho inscrito y no a los datos de hecho que figuran en la inscripción. Baste citar al respecto la sentencia de esta Sala nº 580/2000, de 5 de junio, la cual afirma que ' el principio de legitimación registral así como el de fe pública, artículo 34 de la Ley Hipotecaria, debe ser matizado ya que, siguiendo la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, la fe pública del registro asegura la existencia y contenido jurídico de los derechos reales inscritos, pero no garantiza la exactitud de los datos de mero hecho relativos a la inscripción de la finca quedando ello sometido al resultado de las pruebas practicadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1961, 16 de abril de 1968 y 3 de junio de 1989)'.'.

Y la SAP de A Coruña de 24 de noviembre de 2016 'el principio de legitimación registral no alcanza a los hechos o datos fácticos que constan en la inscripción registral. Es por ello que no cabe la invocación de las normas sobre protección registral de la inscripción para discutir cuestiones de mero hecho cuales son la extensión superficial de las fincas, sus linderos y la posible incorporación a una finca registral de terrenos que pertenecen a otra. El principio de la fe pública registral atribuye a las inscripciones vigentes carácter de veracidad en cuanto a la realidad jurídica, pero no con carácter absoluto e ilimitado, ya que ampara datos jurídicos y opera sobre la existencia, titularidad y extensión de los derechos reales e inmobiliarios inscritos, no alcanzando la presunción de exactitud registral a los datos y circunstancias de mero hecho (cabida, condiciones físicas, límites y existencia real de la finca), de tal manera que la presunción 'iuris tantum' que establece el artículo 38 de la Ley Hipotecaria, cabe ser desvirtuada por prueba en contrario, que acredite la inexactitud del asiento registral, en cuanto la realidad jurídica registral acredite ser distinta a la que se expresa tabularmente. La presunción que comporta se refiere a la existencia del derecho real y la pertenencia a su titular, pero no a los datos físicos de la finca aunque constaran en el Registro de la Propiedad y singularmente a la extensión de las mismas, por lo que carece de aplicación, por ejemplo, cuando, en situaciones de indefinición de lindero, en los que ha de procederse al deslinde [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2015 (Roj: STS 691/2015, recurso 920/2013), 26 de enero de 2012 (Roj: STS 559/2012, recurso 156/2009), 12 de diciembre de 2011 (Roj: STS 8682/2011, recurso 1827/2008), 13 de julio de 2011 (Roj: STS 4865/2011, recurso 170/2008), 30 de junio de 2011 (Roj: STS 4852/2011, recurso 431/2007), 14 de mayo de 2010 (Roj: STS 2289/2010), entre otras]. Es decir, suponiendo que estuviesen protegidos por la legislación hipotecaria al haber inscrito su título en el Registro de la Propiedad, esa protección nunca alcanzaría ni a la superficie de la parcela, ni a que ésta llegue hasta el camino del Oeste.'.

Y la SAP de La Rioja de 4 de junio de 2012 que 'el art. 38 de la Ley Hipotecaria, establece dos importantes presunciones, esta vez 'iuris tantum'; una primera, en el sentido de que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo y una segunda, estimando que, quien tiene inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales, tiene la posesión de los mismos ( STS 5-2- 1999).'

En el presente caso, la titularidad de la finca NUM002 está inscrita a nombre del demandado, y no se acredita por la actora que la misma ostente titulo alguno sobre ella, ello unido que no se ha ejecutado una acción declarativa o reivindicatoria, al respecto, es lo que impide entrar a esta sala a determinar dicha titularidad, como hace la sentencia recurrida, incurriendo con ello en incongruencia, pues no se había accionado para ello, si la finca registral mencionada es o forma parte de la otra finca registral, que si forma parte de la comunidad, pues nada de ello se argumentaba ni se solicitaba en la demanda, por todo ello procede la integra estimación del recurso, lo que comporta la integra desestimacion de la demanda.

TERCERO.-Estimado el recurso de apelación, y con ello desestimando íntegramente la demanda se imponen a la parte actora las costas del proceso en base al art 394 de la lec, dado que no aprecia esta sala la existencia de dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición.

De conformidad con lo dispuesto en el art 398 de la lec, no se efectúa imposición de las costas de esta alzada al haber sido estimado el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Segismundo, contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Orihuela, de fecha 8 de octubre de 2021, revocamos la misma y, en su lugar, acordamos:

Desestimar íntegramente la demanda interpuesta por la Comunidad de propietarios del edificio EDIFICIO000 contra don Segismundo, absolviendo a dicha parte demandada de todas y cada una de las pretensiones contra el ejercitadas en la demanda inicial de estos autos. Se imponen a la parte actora las costas causadas en la primera instancia.

Todo ello, sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación, y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación, sin el cual no se admitirán a trámite.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.