Sentencia CIVIL Nº 422/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 626/2014 de 26 de Julio de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 73
Email: s03audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000626/2014
NIG: 3501741120120000998
Resolución:Sentencia 000422/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000113/2012-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto del Rosario
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado Amelia Noemi Arencibia Sarmiento
Apelante Alfonso Gonzalo Alfredo Alvarez Gil Bernardo Rodriguez Cabrera
Apelante RUHVI AGRO S.L. Gonzalo Alfredo Alvarez Gil Bernardo Rodriguez Cabrera
Apelante Bartolomé Matias Jesus Trujillo Leon Maria Dolores Apolinario Hidalgo
Apelante Casimiro Gonzalo Alfredo Alvarez Gil Bernardo Rodriguez Cabrera
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA
Magistrados
D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA (Ponente)
D./Dª. FRANCISCO JAVIER JOSÉ MORALES MIRAT
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de julio de 2017.
SENTENCIA APELADA DE FECHA: 12 de junio de 2014
APELANTES QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. /Dña. Alfonso , RUHVI AGRO S.L. y Casimiro
y D. Bartolomé

VISTO, ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante y codemandado, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto del Rosario de fecha 12 de junio de 2014 , seguidos a instancia
del demandante-apelante DON Casimiro , DON Alfonso y la entidad RUHVI AGRO S.L., dirigidos por
el Letrado DON GONZALO ALFREDO ALVAREZ GIL y representados en esta alzada por el Procurador
DON BERNARDO RODRIGUEZ CABRERA y de otra como parte demandada-apelada DOÑA Amelia ,
representada en esta alzada por la procuradora de los tribunales DOÑA NOEMI ARENCIBIA SARMIENTO y
dirigida por el Letrado D. MARCOS FALCON SANCHEZ y contra el demandado-apelante DON Bartolomé
, representado en esta alzada por la procuradora de los tribunales DOÑA MARIA DOLORES APOLINARIO
HIDALGO y dirigido por el Letrado D. MATIAS JESUS TRUJILLO LEON.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por el/la procurador/a de los tribunales don Jesús Pérez López, en nombre y representación de Don Casimiro , Don Alfonso y Ruhvi Agro S.L., contra Doña Amelia y Don Bartolomé , ACUERDO: Se condena a Don Bartolomé a reparar la avería de la instalación eléctrica del paninter situado dentro del vallado realizado por Don Bartolomé , consistiendo la reparación en la reposición de las instalaciones de enlace afectadas conforme a los folios 5 y 6 del informe pericial judicial unido a los autos, folios 741 y 742, absolviendo a Doña Amelia de las pretensiones contra ella deducidas y desestimando el resto de las pretensiones deducidas en la demanda.

No se imponen las costas a ninguna de las partes excepto las causadas a instancia de doña Amelia , que habrán de ser abonadas en su integridad por la parte actora."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte y de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 13 de marzo de 2017.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, por haber sufrido un periodo de baja por accidente la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente Dña ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente rollo de apelación trae causa de un juicio ordinario entablado por D. Casimiro , actuando en nombre propio y en el de su hijo D. Alfonso y de la entidad RUHVI AGRO SL. a fin de que los demandados Dª Amelia y D. Bartolomé realizaran las reparaciones oportunas y en concreto de canalización del panel de registro de los demandades restituyendo a éstos el suministro eléctrico de sus viviendas, devolviendo el terreno vallado que delimita los terrenos a su situación original y, de ser estimada la medida cautelar solicitada, la condena al pago de la cantidad que resultare de la ejecución de la obra así como en cualquier caso los perjuicios causados al Sr. Casimiro por importe de de 51.208,9 euros y a Ruhvi Agro con 33.009,60 euros , costas e intereses legales. La demanda se apoyaba, en esencia, en la conducta dañosa que los actores atribuían a los demandados por haber producido la rotura de las canalizaciones de suministro eléctrico y consecuente corte de ésta para sus viviendas, en el curso de las obras de vallado que realizaron dejando dentro de su perímetro el paninter del que parten aquellas canalizaciones.

Tras la audiencia previa celebrada con fecha 19 de marzo de 2013 la parte actora concretó sus pretensiones respecto al petitum de su demanda, alegando que no podía pedir que se retire el vallado porque no le compete, pero sí aclarar que la acción de vallar es la que rompe la canalización, y que lo que se solicitaba era: 1. Condena de hacer, consistente en reparar las canalizaciones y restituir el fluido eléctrico que del paninter ubicado dentro del vallado realizado por los demandados llega a las viviendas de los actores.

2.Indemnización de daños y perjuicios por lucro cesante como consecuencia de la acción de rotura de las canalizaciones en las viviendas de los demandantes desde 2007, valorada en el suplico de la demanda, así como las cantidades correspondientes desde esa fecha hasta que se dicte sentencia.

Por sentencia de fecha 12 de junio de 2014 , la juzgadora de instancia estimó parcialmente la demanda, condenando a D. Bartolomé a reparar la avería de la instalación eléctrica del paninter situado dentro del vallado realizado por el mismo, consistiendo la reparación en la reposición de las instalaciones de enlace afectadas conforme a los folios 5 y 6 del informe judicial pericial unido a los autos, f. 741 y 742, absolviendo a Doña Amelia de las pretensiones contra ella deducidas y desestimando el resto de las pretensiones deducidas en la demanda. Las costas no se impusieron a ninguna de las partes, salvo las ocasionadas a instancia de Doña Amelia , cuyo abono se impuso en su integridad a la parte actora.

Contra tal decisión se alzan el codemandado condenado y la parte actora: 1. D. Bartolomé insiste primeramente en la falta de legitimación activa de los demandantes en relación con la parcela NUM000 , que entiende nunca ha quedado suficientemente clarificada en cuanto a la propiedad del inmueble (si era del actor o de su hijo), lo que afirma le causa indefensión porque con ello resulta difícil discernir qué pretensiones articulaban cada uno de los litigantes y la trascendencia que en orden a la imposición de costas pudiera tener la estimación o desestimación, en ambos casos parcial, de la demanda. Y en cuanto al fondo del asunto alega que la canalización de la red de distribución de las parcelas NUM000 y NUM001 se encuentran en la parcela NUM002 que es de su propiedad, por lo que fue ejecutada sin cumplir la normativa, y que tampoco ha quedado acreditado que fuera el demandado recurrente quien causara la rotura del cableado de baja tensión siendo que, en cualquier caso, la actuación habría sido fortuita e involuntaria y no culposa. Por demás, alega igualmente que el día 27 de junio de 2014 en las medidas cautelares 208/2012 dimanantes de este procedimiento se procedió a reparar el cableado quedando según aduce acreditado que la causa del daño no fue la instalación del vallado, y que la reparación no consistió en su sustitución sino que se empató el cableado con la supuesta anuencia de la compañía Unelco-Endesa. Por último, sobre la cuantificación de los daños, a todo lo expuesto en su recurso en orden a la ausencia de respondabilidad por su parte y consiguiente obligación de reparar, entiende que habiéndose realizado en cualquier caso esta reparación en las medidas cautelares, sólo le sería trasladable el costo de estos trabajos y no los fijados por el perito que propuso la sustitución del cableado, que en realidad no se ha realizado. Se interesa en definitiva en el recurso la revocación del fallo apelado acordando en su lugar la desestimación íntegra de la demanda.

2. Los demandantes, por su parte, afirman la existencia de incongruencia infra petita en la sentencia recurrida, por no haberse recogido en ésta ningún pronunciamiento al respecto del suplico de la demanda consistente en la devolución del terreno vallado que delimita los terrenos a su situación original. Insisten en que procede la condena de la codemandada Dª Amelia puesto que ha sido ella quien durante todo este tiempo ha residido en la vivienda, ha negado el acceso de los técnicos para averigurar el estado de la avería y la lectura de los contadores, y ha adoptado junto con su hijo la decisión de vallar el perímetro con las consecuencias dañosas que se han provocado. Por último, entienden los actores apelantes que deben estimarse sus pretensiones de indemnización por lucro cesante porque ambos han venido soportando el pago de de préstamos hipotecarios y otros gastos de los inmuebles sin haber podido disfrutarlos ni sacarles rendimiento alguno, cuando su destino era claramente alquilarlos a terceros; en cualquier caso, consideran que ha quedado probado que se ha desprovisto a las demandantes del uso de la vivienda durante el periodo de tiempo señalado, lo que estiman implica el nacimiento de un derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios y la compensación por lucro cesante. Se interesa en suma en este recurso la anulación de la sentencia apelada o subsidiariamente su revocación, dictando otra por la que se estime integramente la apelación interpuesta.



SEGUNDO.- Centrados en los anteriores extremos los términos del debate, debe primeramente analizarse la alegación de incongruencia infrapetita efectuada por los demandantes, por la consecuencia que su hipotética estimación pudiera tener en el primer petitum de su recurso, dirigido a la anulación de la sentencia.

Como hemos tenido oportunidad de recordar en anteriores y ya reiteradas resoluciones, el deber de congruencia de las resoluciones judiciales consiste en la necesaria exigencia de conformidad entre el contenido de la sentencia y las pretensiones deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, siempre respetando los hechos alegados y la causa de pedir, resolviendo todos los puntos litigiosos. La congruencia existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, aunque no se requiere desde luego una correlación literal y rígida, sino racional, sustancial y flexible ( SsTS 8-2-2000 , 16-5-2002 , 7-5-2003 , 5-6-2003 , 7-12- 2006 , 11-2-2010 , 14-4-2011 , 14-7-2016 ).

El Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteados ( Art. 218 LEC , 11.3 y 248.3 LOPJ ) por lo que el deber de congruencia se vincula a la efectividad de derechos fundamentales contemplados en el artículo 24 de la Constitución Española . El vicio de incongruencia puede darse bien por no responderse a cuestiones planteadas (incongruencia omisiva), por la resolución de cuestiones no suscitadas (incongruencia extra petita) o por concederse más de lo pedido (incongruencia ultra petita), siempre que se diere una alteración de los términos del debate causante de indefensión a las partes con relevancia constitucional. La congruencia exigible a toda sentencia comporta pues inexcusablemente, como se decía, la necesaria correspondencia y correlación de su parte dispositiva o fallo tanto con las pretensiones deducidas por las partes como con el soporte fáctico de las mismas, resolviendo todos los puntos litigiosos.

La sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2008 , con cita a su vez de otras del mismo Tribunal (sentencias de 16 de marzo , 16 de mayo de 2.007 y 31 de diciembre de 2.007 ), ha establecido 'que si se denuncia la incongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de los escritos rectores del proceso para comprobar si conceden más, menos o algo distinto de lo pedido; si recae sobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si tiene puntos contradictorios entre sí, o está en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su 'ratio', no con los que contienen meros 'obiter dicta'. En Sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 2.007 se precisaba que la incongruencia adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales (359 y 379 LEC 1881) sino también el artículo 24 CE cuando afecta al principio de contradicción mediante una modificación sustancial de los términos del debate procesal que se traduce en indefensión de las partes, que por no haber podido prever el alcance y el sentido de la controversia, se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos o intereses ( SSTC 34/ 1985 de 7 de marzo ; 29/1987 de 6 de marzo , etc.). Igualmente la doctrina jurisprudencial mantiene un criterio flexible en la aplicación de la doctrina de la congruencia - sentencias de 26 de octubre de 1.992 , 8 de julio de 1.993 , 2 de diciembre de 1.994 -'.

Pues bien, sentando lo anterior y sin perjuicio de considerar que la parte tuvo oportunidad de pedir que se supliera la posible omisión en el fallo pidiendo su complemento ( art. 215 LEC ), lo que no hizo, este Tribunal no advierte ninguna incongruencia en la sentencia apelada, y menos la infra petita que alega la parte.

Es de notar que en el acto de la audiencia previa, momento procesal cuya finalidad es, concretamente y entre otras, fijar con precisión el objeto del proceso y los extremos sobre los que girará el debate ( art. 414 LEC ), la representación de los demandantes aclaró sus pretensiones en el sentido que ha quedado expresado en el fundamento jurídico primero de esta resolución, reconociendo que no podía pedir que se retirara el vallado porque no le competía, aunque estimara que la acción de vallar es la que rompió la canalización. Por tanto, carece de razón y lógica alguna que en la alzada se introduzca el motivo de incongruencia con los argumentos más extensos de todo el recurso cuando es evidente que la propia parte admitió que su petición de retirada del vallado no era procedente.



TERCERO.- Continuando con el recurso de apelación interpuesto por los demandantes, sobre la legitimación pasiva de la codemandada que invocan tampoco les asiste razón alguna, pues los razonamientos de la juzgadora al respecto se muestran correctos y acordes con el resultado probatorio, en tanto que no se ha acreditado la participación de la Sra. Amelia en los hechos dañosos que se le imputan.

Baste añadir al respecto que, en este punto,confunden en su recurso los actores la posición procesal que como ocupante-poseedora de la vivienda y terrenos pudiera tener Dª Amelia en otros procedimientos seguidos con anterioridad (acción de perturbación del derecho real inscrito frente al perturbador sin derecho, juicio verbal 592/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Puerto del Rosario), con la responsabilidad por los daños que se dilucidan y resuelven en el presente, apoyada en los arts. 1902 y 1907 CC . Más teniendo en cuenta que la sentencia a que los demandantes aluden y en la que se condena a los aquí demandados a desalojar una porción de terreno ( 680,08 m2) en nada afecta a lo que ahora se resuelve, pues acreditado y reconocido está que el paninter litigioso se encuentra situado dentro del vallado pero fuera de esa franja de terreno, en una zona concreta que no pertenece a los demandantes. De hecho, alegándose en aquél otro procedimiento la privación del derecho de servidumbre de paso para el acceso a los paninters del sistema eléctrico, esta pretensión fue desestimada por no existir inscripción alguna sobre ese derecho, remitiendo la juzgadora a la actora al juicio plenario correspondiente mediante el ejercicio de la correspondiente acción confesoria, que no consta haberse ejercitado.



CUARTO.- El tercer motivo de recurso de los demandantes se refiere a la indemnización por lucro cesante que le es denegada en la instancia.

La juzgadora de instancia desestima esta pretensión por considerar que la reclamación se realizaba por encontrarse las viviendas destinadas a alquiler y no haberse practicado ninguna prueba sobre este destino. Y en efecto, así es: al respecto sólo consta copia de un mail en el que el demandante D. Casimiro adjunta otro recibido con fecha 26 de enero de 2012 -un mes antes de la interposición de la demanda-, del portal Fotocasa, en el que alguien se muestra interesado por su anuncio de vivienda en Tuineje; documento completamente insuficiente para acreditar el destino de las viviendas (ambas) desde la fecha que se dice, máxime cuando ni siquiera consta que con anterioridad al momento en que se produjeron los daños (2008) las mismas estuvieren siendo explotadas por sus propietarios en régimen de arrendamiento o siquiera anunciada la intención de hacerlo, como tampoco ocupadas por nadie. Y ello, aunque uno de los objetos sociales de la codemandante Ruhvi Agro sea el de alquiler, pues esto no significa que necesariamente todos los inmuebles de que sea propietaria esta entidad tengan o deban tener ese destino.

Los demandantes, ante esa insuficiencia probatoria, en la alzada parecen intentar reconducir su pretensión al simple hecho de la inhabitabilidad de las viviendas durante el periodo que señalan lo que, además de apartarse del concepto y causa de pedir que invocaron en cuanto a la indemnización por lucro cesante -ganancia dejada de percibir por alquiler de las viviendas-, tampoco es admisible por cuanto que de la documental aportada por la propia parte se infiere que las respectivas fincas se adquirieron como rústicas, procediéndose después a la construcción de viviendas de las que no consta con fehaciencia la fecha de su terminación (el informe aportado por los actores data de junio de 2009 y las notas simples registrales en que aparece obra nueva son posteriores) y menos aún que la desocupación de las mismas se deba únicamente a la acción dañosa del demandado.

QUINTA.- En lo que se refiere al recurso de apelación interpuesto por el codemandado Sr. Bartolomé cabe señalar lo siguiente: 1.Nada cabe objetar a los razonamientos expuestos por la juzgadora en orden a la legitimación activa de los actores en esta causa, en la que no se discute la validez o no de la donación realizada por D. Casimiro a su hijo. Sea como fuere, constan todos los poderes a su favor para accionar como lo hace en esta causa, sea en nombre propio, sea en representación de su hijo D. Alfonso en relación con la parcela NUM000 , a que se refiere la duda que el demandado apelante expresa en su recurso. Las pretensiones que cada uno de los demandantes articula también se encuentra determinada en la demanda, con la aclaración efectuada en la audiencia previa. Y la sentencia de instancia, que estima parcialmente estas pretensiones, es congruente con las peticiones deducidas, incluido el pronunciamiento sobre las costas procesales.

2. En cuanto a la responsabilidad por los daños causados en el cableado que en la sentencia de instancia se le atribuye al recurrente D. Bartolomé , tampoco cabe aceptar la tesis de esta parte por cuanto que, conforme al art. 1902 CC , ha quedado probado que como consecuencia de unas excavaciones realizadas por orden de este codemandado, fuere para realizar la valla de su parcela o por plantar árboles o cualquier otro motivo, se dañaron instalaciones de suministro eléctrico cuya reparación no pudo realizarse por impedir aquél el acceso al paninter que quedó dentro del vallado, reparación que sólo se llevó a efecto tras acordarse medidas cautelares en este mismo procedimiento.

Este hecho ha quedado plenamente acreditado y por ello debe responder de la reparación de los daños causados. Ciertamente también ha quedado probado que en la actualidad las instalaciones eléctricas se encuentran fuera de normativa, pero debe tenerse en cuenta que el paninter ya estaba en el mismo lugar en lo que se dice era un camino antes de que el Sr. Bartolomé adquiriera su propiedad y, como es obvio, completamente a su vista, por lo que es evidente que antes de ejecutar la valla dejándolo dentro de lo que entendía era su propiedad (aunque no existiera inscrita ninguna servidumbre de paso) debió extremar sus precauciones, consultar al menos a la distribuidora eléctrica o, incluso, pedir que se retirara de ese lugar si consideraba que no cumplía la normativa reglamentaria correspondiente. No habiéndolo hecho así, debe responder del daño causado con la reparación de las conducciones dañadas para restablecer la situación previamente existente; aunque, contrariamente a lo señalado en la instancia -y en esto sí asiste razón al recurrente- su obligación sólo debe extenderse al abono de lo que efectivamente se haya pagado para la ejecución de las obras de reparación necesarias, que ya se han realizado en el procedimiento de medidas cautelares (según ha podido comprobar este Tribunal mediante el correspondiente acceso autorizado al sistema informático Atlante) , sin que pueda exigírsele al codemandado recurrente la completa sustitución de unas conducciones que, como reconoce incluso la propia instaladora, se encuentran en la actualidad fuera de normativa.

Otras pretensiones, bien dirigidas a permitir el acceso de los demandantes al paninter, bien a pedir que se autorice el traslado del mismo de modo que se cumpla la normativa evitando en el futuro cualquier problema derivado del hecho de estar situado dentro del perímetro de una propiedad ajena, o cualquier otra que pudiere asistir en derecho a los aquí litigantes, son cuestiones que deberán resolverse mediante las solicitudes oportunas a los organismos competentes y, en último término, mediante el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales que en esta litis no se han entablado, por lo que nada cabe decidir al respecto.



SEXTO.- Se impone en congruencia con lo expuesto la desestimación del recurso de apelación interpuesto por los demandantes, con la expresa imposición de costas que determina el art. 398.1 L.E.C . y la estimación parcial del deducido por el codemandado en el sentido que se dirá en la parte dispositiva de esta resolución, sin expresa imposición en cuanto a éste de las costas causadas ( art. 398.2 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. /Dña. Alfonso , RUHVI AGRO S.L. y Casimiro , con expresa imposición a éstos de las costas causadas.

Que estimando parcialmente la apelación formulada por D. Bartolomé contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Puerto del Rosario , debemos REVOCAR PARCIALMENTE el fallo recurrido en el solo extremo se señalar que la reparación de daños a que viene obligado el codemandado Sr. Bartolomé debe concretarse en el importe de los gastos causados por la efectiva reparación ya realizada en ejecución de las medidas cautelares nº 208/2012, derivadas del presente procedimiento. Sin expresa imposición de las costas causadas por la tramitación de este recurso.

Las resoluciones dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ , y en su caso la correspondiente tasa judicial.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. /as Sres. /as Magistrados / as que la firman y leída por el/la Ilmo. /a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/ la Letrado/a de la Administración de Justicia certifico.