Sentencia CIVIL Nº 422/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 460/2017 de 06 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 15
Fax.: 928 42 97 75
Email: s05audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000460/2017
NIG: 3501942120130001841
Resolución:Sentencia 000422/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000232/2013-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 1 de San Bartolomé de Tirajana
Demandante: Juana
Demandante: Lourdes
Demandante: Luz
Demandante: Lobok AS
Interviniente: YANEZ CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES SL
Apelado: Fermín ; Abogado: Luis Francisco Roca Martinez; Procurador: Francisco Javier Neyra Cruz
Apelado: Wd2 Arquitectos SL; Abogado: Luis Francisco Roca Martinez; Procurador: Francisco Javier
Neyra Cruz
Apelado: Gerardo ; Abogado: Luis Francisco Roca Martinez; Procurador: Francisco Javier Neyra Cruz
Apelado: Héctor ; Abogado: Jose Luis Garcia Gonzalez; Procurador: Roberto Paiser Garcia
Apelante: ANFI TAURO, SA; Abogado: Luis Javier Fernandez Alvarez; Procurador: Antonio Carlos Vega
Melian
SENTENCIA
COMPOSICIÓN DE LA SALA
Presidente
Don Víctor Caba Villarejo
Magistrados

Don Víctor Manuel Martín Calvo
Don Miguel Palomino Cerro (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de septiembre de 2018.
Vistos por LA SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE LAS PALMAS los autos del
ROLLO identificado con el número 460/2017, dimanante del Procedimiento Ordinario que con el número
232/2013 se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Bartolomé de Tirajana, siendo
apelante ANFI TAURO SA, representada por el procurador don Antonio Vega Melián y defendida por el letrado
don Luis Javier Fernández Álvarez, y apelados DON Fermín , DON Gerardo Y Wd2 ARQUITECTOS SL,
representados por el procurador don Francisco Neyra Cruz y asistidos por el letrado don Luis Roca Martínez y
DON Héctor , representado por el procurador don Roberto Paiser García y defendido por el letrado don José
Luis García González, se acuerda la presente resolución con apoyo en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO. El fallo de la sentencia de primera instancia dice Que se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Doña Juana , Doña Lourdes , Doña Luz , y la entidad LOBOK AS representados/as por Doña MARIA DEL MAR MONTESDEOCA frente a ANFI TAURO SOCIEDAD ANÓNIMA representada por Don ANTONIO VEGA MELIÁN, en el presente proceso en el que han intervenido Don Gerardo , Don Fermín , y WD2 ARQUITECTOS S.L. representados por Don FRANCISCO NEYRA CRUZ, y Don Héctor , representado por Don ROBERTO PAISER GARCÍA y en consecuencia: Se DECLARA que la demandada como promotora-vendedora de las viviendas objeto de litis es responsable de los defectos de construcción que suponen un cumplimiento defectuoso del contrato.

Se CONDENA a la demandada a ejecutar las obras de subsanación y reparación 'in natura' de los defectos constructivos afectantes a las viviendas de la parte actora, en relación a los daños en el pavimento, conforme el informe pericial de Don Roberto ; y respecto a las humedades existentes en la vivienda B08 conforme informe pericial de Don Rubén , que se aportó como documento nº21 de la demanda. Se CONDENA a la demandada a asumir el coste de los gastos que de la ejecución de las obras se deriven, incluyendo, en su caso, el encargar la redacción del proyecto de Ejecución de Seguridad y Salud de las obras de demolición y reparación y designando un Director de obra, solicitando la preceptiva licencia municipal, previo pago de los impuestos y tasas devengados ante la Administración municipal competente.

Que se CONDENA a la demandada una vez concedida la licencia municipal de Obras a disponer de todos los medios humanos y materiales necesarios con la finalidad de ejecutar por su cuenta exclusiva las referidas obras en un plazo máximo de cuatro meses a contar desde la concesión del permiso municipal.

Subsidiariamente en caso de incumplimiento de tales obligaciones por la demandada, se hará ejecutar a su costa con la consiguiente indemnización económica del valor de la reparación según informe pericial de Don Roberto y Don Rubén , tal y como se ha indicado, con los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Se CONDENA a la demandada a indemnizar a Doña Luz , propietaria de la vivienda NUM000 en la cantidad de 7.749,21 euros, correspondientes al importe de la factura abonada por la misma para reparar los defectos constructivos afectantes al a su fachada sur, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Se CONDENA a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

No se formula condena en costas respecto a las partes en este proceso. Las costas devengadas por la intervención de Don Gerardo , Don Fermín , y WD2 ARQUITECTOS S.L. representados por Don FRANCISCO NEYRA CRUZ, y Don Héctor , representado por Don ROBERTO PAISER GARCÍA serán sufragadas por la parte demandada.



SEGUNDO. La referida sentencia se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de julio de 2018.



TERCERO. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Ilmo. Sr. don Miguel Palomino Cerro, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. I. Es único objeto de apelación el pronunciamiento relativo a la condena de la demandada al pago de las costas de los terceros intervinientes llamados por ella al proceso en virtud de lo dispuesto en el artículo 14 de la LEC.

La juez de primer grado impone las costas a dicha demandada aduciendo que la misma ya sabía, porque así lo hizo constar en su contestación a la demanda, que la acción para exigir responsabilidad de los demás agentes de la edificación se encontraba prescrita, por lo que su llamamiento devino inútil por estar abocado a la absolución.

II. La apelante no comparte la motivación antedicha y expone que consideró necesario el llamamiento al proceso de tales terceros (constructor, director de obra, proyectista y director de ejecución) a fin de que, habiéndoseles brindado la oportunidad de alegar y defenderse, pudiesen quedar vinculados por las declaraciones que han hecho en la sentencia a propósito de su actuación en el proceso constructivo, no pudiendo alegar en un juicio posterior que resultan ajenos a lo realizado; este juicio posterior se apoyaría en un incumplimiento del contrato entre la promotora y los referidos intervinientes en el proceso constructivo.

Argumenta igualmente que el referido llamamiento es la única posibilidad de acreditación de su eventual responsabilidad.

III. El apelado Sr. Héctor se muestra conforme con el razonamiento contenido en la resolución recurrida ya que, como quiera que la acción para exigir su responsabilidad estaba prescrita, ninguna responsabilidad ha sido declarada como exigible de él, por lo que su llamada al proceso fue innecesaria. Conclusión exculpatoria que habría de mantenerse incluso en el caso de que se decidiese por el apelante accionar contra los absueltos beneficiados por la apreciación de la prescripción. La absolución, en virtud de lo dispuesto en el artículo 14.2.5ª de la LEC, comporta, según esta parte, la no imposición de costas al tercero cuya responsabilidad no ha sido declarada. Conclusión esta que, a diferencia de la tesis que plantea la apelante, ha sido admitida por la jurisprudencia.

IV. Los otros tres apelados sostienen una similar argumentación, incidiendo en que la propia apelante al contestar a la demanda sostuvo la prescripción de la acción derivada de vicios constructivos que contiene la LOE, como se reconoce en la resolución recurrida y finalmente consintieron los actores.

Sostienen igualmente que la falta de personación en el proceso de los terceros, derivada bien de su no llamamiento bien del rechazo de su llamamiento por el órgano judicial, no causa indefensión al demandado, que puede posteriormente accionar contra aquellos.



SEGUNDO. I. Premisa fundamental del análisis y decisión del conflicto elevado a la Sala ha de ser la del carácter no obligado de la imposición al demandado de las costas del tercero por él llamado a un proceso cuando aquél ha sido 'absuelto', tal yc omo claramente se expresa en la redacción del artículo 14.2.5ª de la LEC. La norma ofrece la posibilidad de dicha condena ('podrá') pero no impone un criterio determinante de imposición vinculado a la determinación o no de responsabilidad. De modo que han de ser otras consideraciones las que han de justificar o no la imposición al demandado de las costas del tercero cuya responsabilidad no ha sido establecida y, como dice la norma, ha sido 'absuelto'. Así lo señala, entre otras, la Audiencia Provincial de Huesca, Sección 1ª, en su sentencia de 11 de julio de 2013 al señalar que ...también debe estimarse el recurso para dejarse sin efecto la condena en costas por la intervención del Sr. Pedro Francisco pues al no poder ser el mismo condenado ni absuelto tampoco llega a entrar en acción, en el caso, el artículo 14.2.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que, por cierto, únicamente faculta a realizar una imposición de las costas, pero esta no resulta preceptiva en ningún caso ('podrá', dice el precepto). Así lo dijimos ya en nuestra sentencia de 26 de abril de 2013, al analizar el artículo 14.2.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, señalando ya entonces que la absolución de 'un tercero', como extrañamente dice ahora el precepto, parece que también tiene que implicar que la parte actora haya dirigido la demanda contra él de una forma u otra, y la indicada regla 5.ª del artículo 14.2 no se remite sin más a los criterios generales del artículo 394, sino que establece que las costas 'se podrán imponer a quien solicitó su intervención', con lo cual parece claro que, en esa hipótesis (absolución del tercero), la imposición de costas a quien pidió la intervención no tiene carácter preceptivo, sino facultativo, hemos de entender que a la vista de las circunstancias del caso.

II. Dependiendo la imposición de costas de las circunstancias apreciables en cada caso, la Sala no puede menos que compartir en el presente las apreciaciones realizadas por la juez de primera instancia.

En primer término porque, como bien señaló la propia demandada en su escrito de contestación a la demanda, la acción derivada de de la aplicación de la LOE estaba prescrita en relación con todos los intervinientes en el proceso constructivo, de modo que y conforme a dicha tesis, compartida a la postre por todos los litigantes y la juzgadora de primera instancia, los llamados devendrían en todo caso absueltos.

En segundo término porque innecesaria se hacía su intervención, ya contemplemos el conflicto desde la óptica de la responsabilidad normada en la LOE ya lo hagamos en el ámbito del contrato de compraventa.

En lo que a la primera atañe, recordemos que sin ambages se consagra la solidaridad del promotor con los demás intervinientes en el proceso constructivo frente a la propiedad, lo que excluye el litisconsorcio pasivo necesario ya que la litis se constituye sin fisuras con la intervención de adquirente y promotor, sin perjuicio de la ulterior acción de éste frente a los demás intervinientes en el proceso. Y contemplado desde el punto de vista de la responsabilidad estrictamente contractual derivada del contrato de compraventa, basta con que la en el proceso intervengan quienes son partes en la relación negocial mencionada, en el que no intervinieron más que los litigantes iniciales en el proceso.

En tercer lugar hemos de advertir que la no llamada al proceso de los restantes agentes de la edificación no excluye que pudieran ser oídos por otra vía, por ejemplo a través de la prueba testifical, o que se pudiese concluir acerca de la responsabilidad de uno u otro de los referidos agentes con la aportación o práctica de la pertinente pericial, extremo que no excluiría el derecho de la propiedad a ser indemnizada desde el momento en que el promotor responde solidariamente frente a aquélla con cualesquiera de los agentes considerados responsables.

Y, por último, porque el que no hubiesen sido llamados al proceso o no se hubiese admitido su llamamiento en modo alguno vedaría a la demandada a accionar o repetir contra los agentes del proceso constructivo.

Por consiguiente, la llamada al proceso de los terceros finalmente absueltos no se representa a la Sala ni necesaria ni esencial para la defensa de los intereses de la demandada que efectuó el llamamiento, máxime en un supuesto como el presente en el que la misma invocó la excepción de prescripción de la acción respecto de todos los agentes intervinientes en el proceso constructivo, excepción estimada por la juzgadora a quo y consentida por todos los intervinientes en el proceso.

En este mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia que contempla supuestos similares, tanto la emanada del Tribunal Supremo como la que conforma la jurisprudencia denominada menor (repárese en que la apelante no menciona en su escrito de recurso ni una resolución que respalde su tesis). Sirva como ejemplo la mencionada por los apelados sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2013 cuando dice: En tal caso hay que considerar que la decisión acerca de la inexistencia de responsabilidad derivada de la construcción que resultara imputable a quienes así han sido llamados al proceso por el demandado, no había de determinar -ni siquiera antes de la reforma del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la Ley 13/2009- que hubieran de soportar estos sus propias costas; cuyo pago efectivamente no podía imponerse al demandante, que no se dirigió contra ellos pudiendo hacerlo, pero sí a quien había decidido su llamada al proceso y, por tanto, dado lugar a la generación de tales gastos, siquiera sea por aplicación del principio general de responsabilidad recogido en el artículo 1902 del Código Civil, como ahora ha contemplado expresamente el legislador en la citada regla 5ª del ap.2 del artículo 14.

Por consiguiente, consideramos que la imposición al demandado del pago de las costas de los terceros por él llamados a la litis y finalmente absueltos que contempla el artículo 15.2.5ª de la LEC es procedente, lo que nos lleva a confirmar la resolución recurrida.



TERCERO. La desestimación del recurso comporta imponer al recurrente el pago de las costas generadas en esta alzada - artículo 398.1 de la LEC-.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por ANFI TAURO SA contra la sentencia dictada el 11 de noviembre de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de San Bartolomé de Tirajana en el juicio ordinario 232/2013, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, imponiendo a la recurrente el pago de las costas derivadas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.