Sentencia CIVIL Nº 422/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 778/2018 de 24 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00422/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.
Modelo: N10250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 927620309 Fax: 927620315
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MTG
N.I.G. 10203 41 1 2016 0000195
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000778 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de VALENCIA DE ALCANTARA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000153 /2016
Recurrente: CAJA RURAL EXTRMADURA SCO COOP DE CREDITO
Procurador: ASUNCION PACHECO PONCIANO
Abogado: MARIA TERESA VIÑUELAS ZAHINOS
Recurrido: Justiniano
Procurador: INES MARIA CARRILLO MURILLO
Abogado: ANTONIO MANUEL BARRAGAN LANCHARRO
S E N T E N C I A NÚM.- 422/2019
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE-ACCTAL.: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
MAGISTRADOS: =
DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =
DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 778/2018 =

Autos núm.- 153/2016 =
Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara =
==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a veinticuatro de Junio de dos mil diecinueve.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 153/2016, del Juzgado de 1ª Instancia de Valencia
de Alcántara, siendo parte apelante, el demandado CAJA RURAL DE EXTREMADURA, SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CREDITO , representado en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Pacheco Ponciano , y defendido por la Letrada Sra. Viñuelas Zahino , y como parte apelada,
el demandante, DON Justiniano , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora
de los Tribunales Sra. Carrillo Murillo , y defendido por el Letrado Sr. Barragán Lancharro.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia de Valencia de Alcántara, en los Autos núm.- 153/2016, con fecha 21 de Mayo de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: SE ESTIMA la demanda instada por D. Justiniano representado por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inés María Carrillo Murillo, contra la entidad bancaria CAJA RURAL DE EXTREMADURA, representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Asunción Pacheco Ponciano y por consiguiente: 1.- Se declara la nulidad de la cláusula general de la contratación intitulada 'Límites a la variación del tipo de interés' y que consta en la cláusula tercera Bis, apartado tercero de la escritura pública otorgada el 22 de agosto de 2006 así como la modificación de la Cláusula suelo que consta en el documento intitulado 'Contrato de novación modificativa del acuerdo' de fecha 17 de agosto de 2015.

2.- Se condena a la demandada a la devolución a la parte actora de cuantas cantidades haya cobrado o cobre como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula y de su modificación, desde el inicio de su aplicación hasta su efectivo cese, con sus intereses legales, desde la suscripción de dicho préstamo hipotecario.

3.- Se declara la nulidad de pleno derecho por abusiva de la cláusula financiera sexta contenida en la escritura pública otorgada el 22 de agosto de 2006 que fija un interés de demora del 23%, manteniéndose la vigencia del contrato sin la aplicación del tipo de interés de demora, determinando como procedente aplicar en caso de demora, el interés remuneratorio pactado sin adición alguna.

4.- Se condena a la demandada a las costas de este procedimiento...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvo por interpuesto y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



TERCERO .- La representación procesal de la parte demandante presentó escrito de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.



CUARTO.- Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 21 de Junio de 2019 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .



QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ ANTONIO PATROCINIO POLO .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió acción de nulidad respecto de la cláusula tercera bis, cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario de fecha 21 de mayo de 2018 que firmaron las partes, así como del posterior contrato de novación de fecha 17 de agosto de 2015, y también la nulidad de la cláusula de intereses de demora del 23 %, cláusula sexta, y solicitándose la condena a la entidad financiera demandada a eliminar dichas condiciones generales del contrato firmado entre las partes, y que se condene a CAJA RURAL DE EXTREMADURA a devolver las cantidades que el actor hayan pagado de más por aplicación de las citadas cláusulas abusivas. Dichas pretensiones fueron estimadas en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada se alza el recurso de apelación, del que conviene destacar los siguientes extremos: 1.- En el apartado PREVIO del recurso se hace referencia a la 'nulidad de cláusula gastos', cuando lo cierto es que en la presente litis no se discute la cláusula gastos, sino la cláusula suelo y la de intereses de demora.

2.- En el SUPLICO del recurso se dice literim: 'se REVOQUE la sentencia de 21 de mayo de 2018 , con desestimación íntegra de la misma e imposición de costas,...'. Ciertamente el citado suplico es confuso pues se solicita que se desestime 'la misma', es decir, que se desestime la sentencia, cuando probablemente ha querido decir que se 'desestime la demanda'. Parece, por tanto, que el recurrente quiere que se desestime la demanda (en su totalidad), cuando en la fundamentación jurídica del recurso solo se refiere a la validez del contrato de novación, no haciendo referencia ni a la nulidad de la cláusula suelo del primitivo contrato de préstamo hipotecario, ni tampoco a la cláusula de intereses de demora.

Es cierto que estas imprecisiones dificultan la labor de la Sala, quien ha de analizar un recurso interpuesto con poco rigor jurídico.



SEGUNDO .- Sobre la cuestión de la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario de 22 de agosto de 2006, esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones declarando la nulidad de dichas cláusulas por ser abusivas, siguiendo la jurisprudencia establecida al respecto por el TS, de forma pacífica y reiterada, jurisprudencia muy conocida que el recurrente también conoce y a la que nos remitimos en aras a la brevedad y para evitar inútiles reiteraciones. Véase STS 9 de mayo de 2013 .



TERCERO. - Por lo que se refiere al contrato de novación, este tribunal tiene declarado en numerosas resoluciones la validez del contrato de novación cuando se elimina la cláusula suelo del contrato fijándose, por ejemplo, un interés variable durante un determinado periodo y después un tipo fijo para el resto de la vida del préstamo. Pero esto no ocurre en el caso de autos, pues en el contrato de novación de fecha 17 de agosto de 2015 no se elimina la cláusula suelo, solo se baja del 4% al 3%, es decir se mantiene la cláusula suelo, por lo que esta nueva cláusula sigue siendo nula por las mismas razones que la primitiva, y que la entidad financiera ya conoce por cuanto la jurisprudencia en esta concreta materia de las cláusulas suelo está muy asentada y es conocida. Pareciera que se recurre por recurrir. La sentencia de esta Audiencia de fecha 6 de septiembre de 2018 , contempla un caso idéntico al actual . Transcribimos los fundamentos jurídicos pertinentes aplicables al caso de autos y que sirven para resolver el recurso en sentido desestimatorio: 'NOVENO.- Los razonamientos jurídicos expuestos en los Fundamentos de Derecho precedentes son del todo aplicables a los efectos de declarar la nulidad de la Novación operada por documento privado de fecha 28 de Febrero de 2.014, con las consecuencias inherentes a dicha declaración de nulidad.

Y, en este sentido, la inexistencia de documento escrito y firmado (independiente del documento donde se acuerda la Novación Modificativa) donde se reflejaran los estándares de transparencia sobre las consecuencias de la aplicación de la cláusula, esa falta, en definitiva, de información sobre las consecuencias de la aplicación de la referida cláusula -decimos- constituye exponente inequívoco de que la novación no fue objeto de negociación, ni superó el doble control de transparencia; se trata, desde luego, de una cláusula aplicada y aceptada por el consumidor (es ilógico que se rechace aquello que beneficia), pero impuesta por la entidad financiera, en la bajada del tipo de interés mínimo. Adviértase que, con el máximo rigor, lo que el demandante ha solicitado a la entidad financiera demandada, no era la minoración -o reducción- del límite mínimo del interés aplicable, sino la anulación de la 'cláusula suelo' de su préstamo hipotecario, solicitud a la que no accedió la entidad demandada; luego, la cláusula suelo sigue existiendo, aun con un límite a la variación del tipo de interés porcentualmente inferior (que, no obstante, aun es exponencial y porcentualmente notable); por lo que es procedente la declaración de nulidad de la referida Novación con los efectos que le son inherentes, solicitados en la propia Demanda.

DECIMO.- Este Tribunal, en la Sentencia 242/2.013, de 25 de Septiembre, dictada en el Rollo de Apelación 374/2.013 , dimanante de los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 779/2.012 ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno y de lo Mercantil de Cáceres, ya contempló -incluso- el supuesto de novaciones o modificaciones del tipo de interés de corte análogo a la examinada en el presente Juicio Ordinario articulada a través de un documento privado.

Y decíamos entonces que este Tribunal no compartía, sin embargo, el criterio de la parte demandada apelante expuesto en las Alegaciones del Recurso, aun cuando el tipo de interés referido al límite a la baja (cláusula suelo) de los Préstamos Hipotecarios se haya modificado a través de la propuesta efectuada por la entidad financiera y admitida por los prestatarios; argumento que es el comprensivo de todos los supuestos a los que se refería la parte apelante en la Primera Alegación del motivo, incluido el referente a aquel Préstamo Hipotecario sin cláusula techo, porque dicho negocio jurídico sí tiene un límite a la baja (cláusula suelo), que es el que afecta a la transparencia de la negociación con los efectos perjudiciales que, en el ámbito económico, puede irradiar para el prestatario. Y, sin perjuicio de significar, en aquella sede recursiva, que bastaría contemplar y reproducir la objetiva y acertada exégesis hermenéutica desarrollada entonces por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida (en concreto, en su Fundamento de Derecho Quinto) para adverar, sin ninguna dificultad, que los contratos de préstamo hipotecario (con la rebaja posterior del interés en su límite mínimo) no se negociaron individualmente y que dichas cláusulas de interés mínimo (incluida la rebaja posterior) era común (estandarizada) a todos los tipos de préstamos ofrecidos a los demandantes (con los documentos posteriores donde se modificaba el tipo de interés), resultaba incuestionable que la situación de la cláusula en los contratos y su propia redacción revelaban la ausencia de transparencia y de información no solo sobre su contenido, sino también sobre sus efectos reales en el ámbito del propio contrato.

En efecto -decíamos- (...), existe un claro déficit informador que se traslada a las subsiguientes modificaciones del tipo de interés. Así se apreciaba en los documentos presentados con la Demanda, indudablemente estereotipados, idénticos en su configuración y en el sentido y alcance sustantivo de sus estipulaciones; documentos de los que interesaba destacar que, en todos ellos, había una cláusula idéntica, conforme a la cual 'en ningún caso el tipo de interés resultante podrá ser inferior al (...) % nominal anual, ni superior al tipo nominal anual que figura en la Escritura de Préstamo'. Existe, incuestionablemente, una clara carencia, informativa y comprensiva, en dichos documentos, hasta el extremo de que la modificación del suelo (tipo mínimo de interés) es una imposición de la entidad financiera que no obedece a negociación de tipo alguno y, por tanto, carece de transparencia.

Es decir, los acuerdos de modificación del tipo de interés de los préstamos hipotecarios a interés variable (...) inciden sobre el tipo de interés ordinario del préstamo con garantía hipotecaria y sobre el margen diferencial aplicable al Euribor; lo que, con el máximo rigor, en nada afecta a la transparencia de la cláusula que fija un límite de interés mínimo, no solo por la redacción que, en relación con la misma, consta en los expresados documentos, sino por dos motivos: de un lado, porque el objeto de la modificación no era esa cláusula (es decir, no era la modificación del límite mínimo o 'cláusula suelo'), sino la modificación del tipo de interés ordinario; y, de otro, porque la rebaja del límite mínimo de interés (cláusula suelo) responde no a una negociación transparente e informada 'inter partes', sino, precisamente, a la adecuación de la misma a la modificación del tipo de interés ordinario; de ahí que aparezca como impuesta por la entidad financiera y que, en rigor se mantenga, con los efectos y con el alcance que tenía cuando primitivamente se adoptó en las Escrituras Públicas de Préstamo Hipotecario, si bien ligeramente rebajada como consecuencia -decimos- no de una negociación entre las partes, sino de la modificación del tipo de interés ordinario.

DECIMO
PRIMERO.- Por último, conviene significar que el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en la Sentencia de Pleno número 205/2.018, de fecha 11 de Abril de 2.018 , se ha pronunciado en relación con un supuesto que, en principio, guarda una acusada analogía con el presente, en relación con la interpretación de un 'contrato de novación', asimismo concertado por la entidad Ibercaja Banco, S.A., y de contenido gramatical prácticamente idéntico al presente, excepto en la identidad de la entonces prestamista (allí, Caja Inmaculada, aquí Caja de Badajoz), ambas del Grupo CajaTrés (hoy Ibercaja Banco, S.A.), en la identificación del préstamo, en la fecha, en la identidad de prestatario y en el tipo de interés ordinario antes y después de la novación (allí 4,5% a 2,25%, aquí 5,50% a 4%). El contrato de 28 de Enero de 2.014 consta transcrito en su contenido íntegro en el Voto Particular emitido en la expresada Sentencia.

Este Tribunal, sin embargo, considera que el supuesto examinado por el Alto Tribunal en la Sentencia de fecha 11 de Abril de 2.018 no es extrapolable al presente, como tampoco lo es de manera general. La tesis del Tribunal Supremo se basa, esencialmente, en considerar al referido documento como una 'transacción' entre las partes, en lugar de una 'novación modificativa', que es como se rubrica el documento, y como se califica en su cuerpo, con sujeción a la Ley 2/1.994, de 30 de Marzo. Entiende este Tribunal que el documento privado de fecha 28 de Febrero de 2.014 comprende una novación más que una transacción por la predisposición de sus estipulaciones (impuestas por la entidad financiera), limitadas, con exclusividad, a minorar el suelo del tipo de interés ordinario, para fijarlo en el 4%; pero es precisamente, la notable coincidencia en los términos de los contratos, incluida la manifestación manuscrita, firmada al final del texto (y en sus márgenes), lo que conduce a concluir que tal predisposición no responde a un convenio real de voluntades de ambas partes de alcanzar una acuerdo para evitar un pleito sobre una cláusula (límites a la variación del tipo de interés) que, incuestionablemente, es nula. Adviértase que ni siquiera la propia parte demandada apelante, en el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, ha sostenido que el contrato privado constituyera una transacción En la propia Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de Abril de 2.018 , el Alto Tribunal señala, literalmente que: '(...) Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario (...)'; considerando este Tribunal que el contrato privado de 28 de Febrero de 2.014 no llena los estándares de transparencia exigidos, dado el notable mimetismo de los contratos, de corte estereotipado (incluso - insistimos- en el contenido gramatical de la manifestación manuscrita), que autoriza a aseverar que el consumidor no conocía el alcance del contenido del documento, y menos aún que, por virtud del mismo, renunciaba -entonces y de cara al futuro- a ejercitar la acción de nulidad de la cláusula que limitaba la variación del tipo de interés ordinario.

Corolario de lo expuesto, es la procedencia de mantener la declaración de nulidad del documento (contrato) de novación modificativa del préstamo con garantía hipotecaria de fecha 28 de Febrero de 2.014.

DECIMO

SEGUNDO.- Ha de señalarse, finalmente, que, con fundamento en los razonamientos jurídicos expuestos, no cabe duda de que, en términos estrictamente jurídico- sustantivos, no es posible confirmación o convalidación algunas de las cláusulas por novación, ni por tanto, pueden haber resultado infringidos los artículos 1.309 y 1.310 del Código Civil . Adviértase, además, que este último precepto establece que 'solo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos expresados en el artículo 1.261'; es decir, solo pueden ser objeto de confirmación los contratos anulables, no los afectados de nulidad radical, que es el supuesto que se somete a la consideración de esta Sala respecto de la cláusula controvertida, en relación con la cual no se declara (ni se postuló en la Demanda) su anulabilidad, sino su nulidad radical, en los términos desarrollados, de manera correcta, en la Sentencia recurrida'.

El motivo se rechaza.



CUARTO . - Cláusula de intereses moratorios.

Respecto a la nulidad de la cláusula de intereses de demora, el Tribunal Supremo en la Sentencia de Pleno, Civil, 364/2.016, de 3 de Junio de 2.016 , ha dirimido los efectos de la declaración de nulidad, por abusiva, de la cláusula de intereses de demora incluida en contratos de préstamo con garantía hipotecaria.

De referida sentencia cabe destacar los siguientes pasajes: '4. - Control de contenido de la cláusula de intereses. La cláusula 6ª del préstamo hipotecario respecto del que se juzga su carácter abusivo, fija un interés de demora del 19%. En la sentencia 265/2015, de 22 de abril , razonamos por qué la cláusula de intereses de demora es susceptible de control de contenido de abusividad (si, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato): 'La cláusula que establece el interés de demora no define el objeto principal del contrato ni la adecuación entre el precio y la prestación. Regula un elemento accesorio como es la indemnización a abonar por el prestatario en caso de retraso en el pago de las cuotas (en el caso enjuiciado, mediante la adición de diez puntos porcentuales al tipo de interés remuneratorio) y, como tal, no resulta afectada por la previsión del art. 4.2 de la Directiva, que solo prevé el control de transparencia sobre las cláusulas que definan el objeto principal del contrato o a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida. Es más, tanto la Directiva como la Ley, actualmente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, prevén expresamente la abusividad de este tipo de cláusulas cuando existe una desproporción de la indemnización por incumplimiento del consumidor con el quebranto patrimonial efectivamente causado al profesional o empresario.' 'También resulta de aplicación la argumentación que hacíamos en la citada sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre el sentido de la cláusula de intereses de demora, su finalidad indemnizatoria y disuasoria, y el límite que supone, cuando se contrata bajo condiciones generales de la contratación con consumidores, que esta indemnización no sea abusiva por ser desproporcionadamente alta: 'es admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento del consumidor [...], y que tal cláusula tenga un cierto contenido disuasorio. Pero no es admisible, porque tiene la consideración legal de abusivo, que sea una indemnización 'desproporcionadamente alta''. De tal forma que lo determinante, para saber en cada caso si es abusiva, es 'el examen de esa proporcionalidad entre el incumplimiento del consumidor y la indemnización asociada al incumplimiento'.

'5. - Para llevar a cabo este examen, como expusimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el TJUE ha establecido unas pautas: 'En primer lugar, para decidir si una cláusula es abusiva, el TJUE ha declarado que deben tenerse en cuenta las normas aplicables en Derecho nacional cuando no exista un acuerdo de las partes en ese sentido. Mediante un análisis comparativo de ese tipo, dice el TJUE, el juez nacional podrá valorar si -y, en su caso, en qué medida- el contrato deja al consumidor en una situación jurídica menos favorable que la prevista por el Derecho nacional vigente. En cuanto a la cláusula relativa a la fijación de los intereses de demora, el TJUE afirma que el juez nacional debe comprobar en particular, por un lado, las normas nacionales aplicables entre las partes en el supuesto de que no se hubiera estipulado ningún acuerdo en el contrato controvertido o en diferentes contratos de ese tipo celebrados con los consumidores y, por otro lado, el tipo de interés de demora fijado con respecto al tipo de interés legal, con el fin de verificar que es adecuado para garantizar la realización de los objetivos que éste persigue en el Estado miembro de que se trate y que no va más allá de lo necesario para alcanzarlos ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C-415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafos 68 y 74).' 'El TJUE ha establecido otro criterio para determinar en qué circunstancias se causa un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes pese a las exigencias de la buena fe. Consiste en que el juez nacional debe comprobar si el profesional podía estimar razonablemente que, tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, éste aceptaría una cláusula de este tipo en el marco de una negociación individual ( STJUE de 14 marzo 2013, asunto C- 415/11 , caso Mohamed Aziz , párrafo 69).' 'Con base en este criterio, habría que hacer el pronóstico de cuál sería el interés de demora que, en una negociación individual, aceptaría un consumidor que admitiera que su demora en el pago de las cuotas de un préstamo personal supone un quebranto patrimonial para el prestamista que debe ser indemnizado, y que admitiera que tiene que existir una conminación a que pague en plazo porque no hacerlo le suponga un mayor coste que hacerlo'.

'Con carácter general, el art. 1108 CC establece, para el caso en que no exista pacto entre las partes, un interés legal de demora equivalente al interés legal del dinero. Y, de forma específica para los préstamos o créditos destinados a la adquisición de una vivienda habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la propia vivienda, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modificó el art. 114 LH e introdujo un límite a los intereses de demora, al prescribir que 'no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago'.

'Esta regla legal, en virtud de la disposición transitoria 2ª de la Ley, se aplica también a los contratos anteriores, en cuanto que permite el recálculo de los intereses moratorios establecidos en esos contratos concertados con anterioridad, con la finalidad de ajustarlos al citado tope legal. Como hemos recordado en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , de acuerdo con la doctrina del TJUE, contenida en la sentencia de 21 de enero de 2015 (caso Unicaja ) y en el auto de 11 de junio de 2015 (caso BBVA ): 'el artículo 114.3 LH prohíbe que, en los préstamos para adquirir la vivienda habitual, se pacten intereses superiores a los que indica, pero no excluye el control del carácter abusivo de aquellas cláusulas de intereses moratorios que, aunque no sean contrarias al precepto, porque respetan ese límite máximo del triple del interés legal del dinero, puedan implicar la 'imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones', en los términos del artículo 85.6 TRLGDCU. [...]' 'Conforme a la doctrina establecida por dicha resolución - ATJUE de 11 de junio de 2015 (asunto BBVA )-, el límite cuantitativo fijado por el vigente art. 114.3 de la Ley Hipotecaria (triplo del interés legal del dinero) no puede ser la única referencia para la determinación del límite al interés moratorio convencional en los préstamos hipotecarios, puesto que, según resaltamos también en la sentencia 265/2015 , son bastantes más los criterios a los que puede acudir el juez nacional para decidir en cada caso sobre la abusividad de la cláusula, tales como: la comparación del tipo pactado con las normas nacionales aplicables en defecto de acuerdo, o bien la consideración sobre si el profesional podía razonablemente estimar que el consumidor hubiera aceptado esa cláusula en una negociación individual, entre otras posibles.

De tal manera que el límite cuantitativo del citado precepto de la Ley Hipotecaria no tiene como función servir de pauta al control judicial de las cláusulas abusivas, sino fijar criterio para un control previo del contenido de la cláusula, en vía notarial y registral, de modo que las condiciones generales que excedan de dicho límite, ni siquiera tengan acceso al documento contractual, ni en su caso resulten inscritas. Así como también constituir un óbice para el planteamiento de demandas en que se pida el cumplimiento forzoso del contrato de préstamo o se ejecute la garantía, en las que no se podrá reclamar un interés moratorio superior al indicado tope legal'.

El Tribunal de Justicia ha vuelto a incidir en esta idea, en su auto de 17 de marzo de 2016, C-613/15 (caso Ibercaja ): '[...] los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 no permiten que la apreciación, por parte del juez nacional, del carácter abusivo, en el sentido de esta Directiva, de una cláusula de un contrato de préstamo hipotecario que fija el tipo de los intereses de demora [...] quede limitada a criterios como los definidos en el artículo 114 de la Ley Hipotecaria [...]' (apartado 33).

6.- La consecuencia de lo anterior es que, al margen de la finalidad perseguida por el legislador de 2013 al introducir ese límite del interés de demora en el art. 114 LH , ese límite no garantiza el control de abusividad. Puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo. Se da la coincidencia de que, en el presente caso, la cláusula 6ª del préstamo hipotecario es la misma respecto de la que se pronunció este tribunal en dos ocasiones sobre su carácter abusivo.

Primero en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , con ocasión de una acción colectiva, y luego en la sentencia 79/2016, de 18 de febrero , con ocasión de una acción individual. Con una diferencia, en aquellos casos la cláusula había sido declarada abusiva en la instancia, mientras que en el presente caso el tribunal de apelación no apreció la abusividad.

'En realidad, y en lo que ahora interesa, en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero , nos hicimos eco de la reseñada doctrina del TJUE sobre que el límite previsto en el art.

114.3 LH no garantiza el control de abusividad, a la vez que confirmamos el criterio seguido en la 265/2015, de 22 de abril, respecto de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios.

' (El art. 114.3 Ley Hipotecaria no puede servir como derecho supletorio tras la declaración de abusividad de la cláusula de intereses moratorios conforme a la normativa sobre protección de consumidores.

Además, resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual. Es decir, respecto de los préstamos hipotecarios debe mantenerse el mismo criterio establecido en la mencionada sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales, de manera que la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado' ( sentencias 705/2015, de 23 de diciembre , y 79/2016, de 18 de febrero ).

'Pero en los reseñados precedentes no establecimos ningún criterio objetivo, similar al que sí introdujimos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , sobre cuándo puede considerarse abusivo el interés pactado'.

7.- En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'.

La Sala considera que el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia.' La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia'.

En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art.

114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.

Si bien, para justificar el diferencial de dos puntos respecto del interés remuneratorio, advertíamos que en el préstamo personal el interés remuneratorio habitualmente es mucho más elevado, en atención a la ausencia de garantía real, esta diferencia no justifica que variemos de criterio en el caso del préstamo hipotecario. Y de hecho, aunque referido a los efectos derivados de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, ya advertíamos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre, y 79/2016, de 18 de febrero , que 'resultaría paradójico, cuando no motivo de agravio para los prestatarios hipotecarios sobre vivienda habitual, que se les aplicara un interés moratorio de carácter legal sumamente alto en relación con el interés remuneratorio usual'.

Además, también en este caso, este criterio se acomoda mejor a la jurisprudencia de esta sala sobre los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios declarados abusivos que, por afectar al incremento respecto del interés remuneratorio, no impide que se siga aplicando a la deuda el interés remuneratorio pactado.

8.- De este modo, en el presente caso, el interés de demora pactado del 19% era manifiestamente superior al interés remuneratorio incrementado en 2 puntos, razón por la cual debemos considerarlo abusivo.

También lo sería, en el caso de contratos concertados por profesionales con consumidores, el interés recalculado conforme al límite legal del art. 114.3 LH . Este límite operará, dentro de los supuestos previstos en el propio precepto, para aquellos supuestos distintos a la contratación con consumidores bajo condiciones generales, en que deberá aplicarse el límite del interés remuneratorio incrementado en dos puntos.

'Consecuencias de la declaración de abusividad 1.- En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora por su carácter abusivo, son los mismos que respecto de los préstamos personales establecimos en la Sentencia 265/2015, de 22 de abril , tal y como declaramos en las sentencias 705/2015, de 23 de diciembre y 79/2016, de 18 de febrero .

La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : 'Por consiguiente, la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable, pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada' En el supuesto sometido a nuestra consideración, el interés moratorio incluido en la escritura de préstamo hipotecario es del 23 %, siendo de aplicación la jurisprudencia citada, procediendo anular y suprimir completamente dicha cláusula.

El recurso se rechaza.



QUINTO. - De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C , las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de CAJA RURAL DE EXTREMADURA contra la sentencia de 21 de mayo de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Valencia de Alcántara , en los autos núm. 153/2016, de los que este rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

No tifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./