Sentencia Civil Nº 423/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 429/2010 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00423/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Sección 001

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN010

N.I.G.: 26089 42 1 2009 0006297

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000429 /2010

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001018 /2009

RECURRENTE : GRUPO SARGANTANA 2005 S.L., CANANEO S.L.

Procurador/a : MARIA JESUS MENDIOLA OLARTE, MARIA DE LAS MERCEDES URBIOLA CANOVACA

Letrado/a : LUIS REBOIRO MARTINEZ-ZAPORTA,

RECURRIDO/A : CONSTRUCCIONES JJ. PORTUES S.L., QUALIBERICA S.L. , Juan Pedro , Abel , Alvaro

Procurador/a : , PAULA CID MONREAL , JOSE TOLEDO SOBRON , JOSE TOLEDO SOBRON , MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA

Letrado/a : , SR. PEZZI ACOSTA , JOSE LUIS BELTRAN RUIZ , JOSE LUIS BELTRAN RUIZ ,

S E N T E N C I A Nº 423 DE 2011

Ilmos. Sres.

Magistrados/as:

D. RICARDO MORENO GARCÍA

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

En la ciudad de Logroño a dieciséis de diciembre de dos mil once

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1018 /2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 4 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 429 /2010, en los que aparecen como partes apelantes 1.- La mercantil GRUPO SARGANTANA 2005 S. L., representada por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA JESUS MENDIOLA OLARTE y asistida por el letrado D. LUIS REBOIRO MARTINEZ-ZAPORTA, 2.- La mercantil CANANEO S.L. representada por la procuradora Dª MARIA DE LAS MERCEDES URBIOLA CANOVACA y asistida por el Letrado D. FELIPE DE LA FUENTE, y como parte apelada, 1.- QUALIBERICA S. L ., representada por la procuradora Dª PAULA CID MONREAL y asistida por el letrado D. ANTONIO PEZZI ACOSTA; 2.- Juan Pedro y D. Abel representados por el procurador D. JOSÉ TOLEDO SOBRÓN y asistidos por el Letrado D. JOSE LUIS BELTRAN RUIZ; 3.- D. Alvaro representado por la Procuradora de los tribunales, Dª MARIA TERESA ZUAZO CERECEDA, 4.- CONSTRUCCIONES JJ. PORTUES S. L ., -incomparecida-, siendo Magistrado ponente el Ilmo. D. RICARDO MORENO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 31 de marzo de 2010, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Logroño (f.- 523- 537) en cuyo fallo se recogía: " En virtud de cuanto antecede, se estima parcialmente la demanda presentada por la representación de Grupo Sargantana 2005 S.L, con los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO.-Se declara resuelto el contrato de arrendamiento de obra suscrito entre Grupo Sargantana 2005 S.L, y Construcciones JJ Portues S.L, de 13-4-2066.

SEGUNDO.- se desestima la demanda respecto de las pretensiones dirigidas contra Qualibérca, S.L, D. Juan Pedro , D. Abel y D. Alvaro , con expreso pronunciamiento absolutorio respecto de los mismos.

TERCERO.- se estima la demanda respecto de las pretensiones dirigidas contra Construcciones JJ Portues S.L. y Cananeo S.L, y se les condena al pago de (ciento setenta y un mil quinientos cinco euros con setenta y seis céntimos (171.505,76€), más los intereses previstos en el fundamento octavo de la presente resolución y que se determinarán en ejecución de sentencia

CUARTO.-Se condena a Grupo Sargantana 2005 S.L, al pago de las costas procesales devengadas por Qualibérca, S.L, D. Juan Pedro , D. Abel y D. Alvaro en este proceso.

QUINTO.- se condena a Construcciones JJ Portues S.L. y Cananeo S.L, al pago de las costas procesales devengadas por Grupo Sargantana 2005 S.L, , dimanantes de la presente causa ".

Fecha 26 de abril de 2010 se dictó auto aclaratorio (542-544) en el que se establecía lo siguiente:

" PRIMERO.-Que procede aclarar el apartado tercero de la sentencia 73/2010 de 31-3-2010 , en el sentido de que el cálculo de la cantidad a que se refiere dicho apartado deberá efectuarse sobre el importe total del préstamo hipotecario, teniéndose en cuenta la modificación producida en dicho importe, como consecuencia de la escritura de novación de 27-1-2009.

SEGUNDO.- no procede efectuar la corrección interesada relativa al tipo de interés al 1,25% ."

Se responde con tal fallo a la demanda en la cual se pretendía, en esencia, que (f.- 3-27) que se condenará a los demandados a lo siguiente:

"A).- Se declare conforme a derecho en la resolución unilateral del contrato de arrendamiento de obra formalizado entre nuestra representada y la mercantil Construcciones JJ Portues S.L. de fecha 13 de abril de 2006.

B).- se declare a los demandados responsables solidarios de los vicios y defectos de ejecución de que adolece la construcción de las viviendas promovidas por la mercantil Grupo Sargantana 2005 S. L.

C).- Se condene a la totalidad de los demandados, solidariamente, a satisfacer a la mercantil Grupo Sargantana 2005 S. L, el costo íntegro de las obras del desmontaje y nuevo montaje del aplacado de piedra en fachada de edificios de viviendas, trasteros y garaje en el plan parcial Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 del S.A.P.U. de la localidad de Lardero, palatina nº 9, promovida por la mercantil Grupo Sargantana 2005 S.L y que se encuentran valorados en la cantidad de ciento setenta y un mil quinientos cinco euros con setenta y seis céntimos (171.505,76€), IVA no incluido.

D).- Se condene a la mercantil Construcciones JJ Portues S.L. y a la mercantil Cananeo S.L, de forma solidaria, a abonar a nuestra representada, en concepto de daños y perjuicios, los intereses devengados y pagados por nuestra representada, desde la fecha de paralización de la obra, 17 de noviembre de 2008, hasta la fecha de finalización de los trabajos de desmontaje y montaje del aplacado de piedra de la fachada, de conformidad con lo dispuesto en la póliza de préstamo formalizada entre nuestra representada y la entidad financiera Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, y al tipo de interés señalado en la misma (1,25% anual), los cuales serán calculados en la ejecución de sentencia.

E).- Y, todo ello con expresa imposición de costas a los demandados, de forma solidaria.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de Grupo Sargantana 2005 S. L. y de Cananeo S.L, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO .- Contra esta sentencia se interpuso recurso de apelación por parte de Grupo Sargantana 2005 S. L. y de Cananeo S. L..

En el recurso de apelación de Grupo Sargantana 2005 S. L. (f.- 564-586 ) se alegaba, en esencia, errónea aplicación de los artículos 1101 y 1104 del código civil y de la jurisprudencia que los interpreta así como el error en la apreciación de las pruebas en cuanto a la participación del Sr. Alvaro como Arquitecto Técnico en la promoción y el incumplimiento de sus funciones en la misma; el error en la aplicación de los artículos 1101, 1104 y 1902 del código civil y la jurisprudencia que los desarrolla y en la valoración de la prueba en relación con don Juan Pedro y don Abel en cuanto Arquitectos Superiores; error en la interpretación de la normativa aplicable así como en la valoración de la prueba respecto incumplimiento por la mercantil Qualibérica de la misión de control técnico de la obra desarrollada; error en la valoración de la prueba en cuanto al abono de los intereses sobre los 180 días al tipo de interés anual del 1,25% y al cual debe añadirse el EURIBOR; para concluir interesando que previos los trámites legales se proceda a dictar la resolución que revoque la de instancia "... en cuanto a la desestimación de la demanda interpuesta por esta parte contra don Alvaro , don Juan Pedro , don Abel y contra la mercantil Qualibérica, S.L, declarándose a los mismos responsables solidarios de los vicios y defectos de ejecución adolecidos por la construcción de las viviendas promovidas por la mercantil Grupo Sargantana 2005 S.L, , condenando a los mismos, solidariamente, a satisfacer a nuestra representada, el costo integral de las obras de desmontaje y nuevo montaje del aplacado de piedra en fachada del edificio de viviendas, trasteros y garaje en el plan parcial Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999 del S.A.P.U., de la localidad de Lardero. Palatina nº 9, promovida por la mercantil Grupo Sargantana 2005 S.L. y que se encuentran valorados en la cantidad de ciento setenta y un mil quinientos cinco euros con setenta y seis céntimos (171.505,76€), IVA no incluido, y, finalmente, se proceda a la corrección de importe del tipo de interés al cual se condena a su abono a las demandas Construcciones JJ Portues S.L. y la mercantil Cananeo S.L, y, todo ello, con expresa imposición de costas ..."

En el recurso de apelación de la representación procesal de la mercantil Cananeo S.L. (f.- 587-595) se alegaba, en esencia, vulneración del artículo 24.1 CE originador de indefensión al no haberse realizado en forma una referencia a la culpa extracontractual; error en la apreciación de las pruebas e indebida aplicación de la ley y de la jurisprudencia en cuanto a la responsabilidad extra contractual para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia "... por la que se absuelva a mi representada Cananeo S.L., de los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas de la primera instancia a la parte actora ...".

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por don Juan Pedro , don Abel (f.- 599-605) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por Alvaro (f.- 628-631) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

En la oposición presentada frente al recurso de apelación por Qualibérica S.L. (f.- 628-631) se alegaban las razones que estimó oportunas frente a las alegaciones del recurso de apelación para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia confirmando la dictada por el juzgado con expresa imposición de las costas a la parte apelante.

Finalmente por la representación procesal de la mercantil Grupo Sargantana 2005 S.L, se opuso (f.-616-626) al recurso de apelación formulado por la mercantil Cananeo S.L, con sus argumentos para concluir interesando que previos los trámites legales oportunos se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación con imposición e costas

CUARTO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 3-11-2011.

QUINTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Respecto del recurso de apelación interpuesto por Cananeo S.L, alegando vulneración del artículo 24.1 CE originador de indefensión al no haberse realizado en forma una referencia a la culpa extracontractual, debe ser rechazado.

Al respecto baste señalar que contrariamente a lo que manifiesta en el texto de su recurso de apelación, en el que se indica que la sentencia dedica un párrafo con el cual la parte recurrente disiente al no reflejar lo acaecido debe señalarse que en la celebración de la audiencia previa (f.-459-463) si que se planteó por parte de la demandante la responsabilidad extracontractual que ahora se niega por la recurrente.

En este sentido cabe señalar que en el fundamento segundo de la sentencia se recoge "... la actora interesó la fijación, como hecho controvertido, la posible existencia de responsabilidades extra contractuales. Frente a esta delegación, ninguna de las partes formulo objeción, por lo que esta cuestión quedó incorporada a la controversia del presente pleito ." (f.-526).

De manera que cabe considerar acertada la sentencia por cuanto que la parte demandante ya alegó en la audiencia previa que no se podía individualizar la responsabilidad de cada uno de los demandados y por ello pedía contra todos (14:12:00) y más precisamente se determinó como cuestión de responsabilidad extracontractual con Cananeo (14:21:18), lo cual consta también perfectamente en la redacción del acta manuscrita (f.- 460).

Cabe señalar al respecto que la demanda y la contestación no son los únicos actos que sirven para delimitar el objeto del proceso, sino que junto a ellos existe un segundo período que es la audiencia previa, con ámbito mas reducido, de manera que con el objetivo de determinar la controversia, se concede a las partes la posibilidad de efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto en sus escritos iniciales, circunstancia que aconteció en el presente procedimiento por lo que delimitado el objeto de proceso en los actos de alegación (art. artículos 414.1 y 428 de la LEC ), no puede ahora la demandante- recurrente en sede de recurso restringir el mismo o fijar caprichosamente los hechos objeto de la causa y por ello, no puede ser aceptada la alegación de que el objeto del proceso se circunscribía exclusivamente a la mera reclamación de responsabilidad contractual.

SEGUNDO. -. Respecto del recurso de apelación interpuesto por Cananeo S.L, alegando error en la apreciación de las pruebas e indebida aplicación de la ley y de la jurisprudencia en cuanto a la responsabilidad extra contractual en relación con los daños producidos debe ser desestimado.

Al efecto debe partirse de la determinación del defecto producido en la construcción y que se puede concretar en lo recogido en el "Informe relativo al estado del aplacado de piedra en fachada del edifico de viviendas , trasteros y garajes en el Plan Parcial R.- 1 del S.A.P.U de Lardero , Palazzina nº 9 , promovidas por Grupo Sargantana S.L" que fue aportado por la demandante y confeccionado por los demandados Sr. Abel y Sr. Alvaro (f.-153-154) y que determinó que la dirección facultativa de la obra determinada que "... el aplacado de la fachada no es de recibo, debiendo ser desmontado en su totalidad de forma inmediata para proceder a una nueva colocación de forma correcta, sobre todo en la aplicación del cemento-cola y de las grapas de anclaje .".

Ello fue debido a la existencia de desprendimientos de piezas de aplacado de piedra en diversos puntos de la fachada de manera que en la visita realizada el 10 de noviembre "... se observó que el cemento-cola no estaba aplicado de manera uniforme en toda la superficie de la pieza, sino aplicado en forma de tortas o pelladas sobre la pared enfoscada con espesores que oscilaban entre 2-3 cm. Gran parte de las pelladas de cemento-cola que daban adheridas a la placa arrancando incluso finas capas de mortero de 1 o 2 mm de espesor. En alguna otra ocasión era la placa la que se desprendía del cemento-cola quedando éste en la pared adherido al mortero ...".

El día 17 de noviembre se realizó una inspección y se observó "... el anormal abombamiento de juntas de placas situadas sobre los cabezales de huecos de ventanas. Se comprueba la facilidad de desprendimiento donde las placas, la falta de anclajes casi generalizada y la aplicación del cemento-cola de forma irregular a base de pelladas y no con una capa uniforme extendida con llana dentada como hubiera sido deseable ...", acompañándose diversas fotografías de lo señalado anteriormente. También se han aportado diversas fotografías (f.-209 220) en donde se observa el desprendimiento de placas.

En el informe pericial aportado de parte y realizado por el Arquitecto D. Carlos Miguel (f.-433-438) y explicado en el acto del juicio se recoge en el apartado de Juicio Técnico que "... El origen del problema es una ejecución deficiente por el constructor no controlada por el arquitecto técnico, que permite la no colocación de grapas y la fijación con pelladas de cemento cola, forma inadecuada de utilizarlo, así como la inexistencia de una junta adecuada entre las piezas del aplacado que ante cualquier movimiento por dilatación han de despegarse del soporte ..."

Por parte de Qualibérica también se aporta el informe referido a la deficiente colocación de aplacado de piedra en fachadas señalándose como motivos los siguientes (f.-167):

"... En la fachada no se dispone de sistemas de regletas y no se aprecian anclajes taladrados de sujeción vertical. Se utiliza de forma escasa e inapropiada el alambre de arriostramiento entre placas.

...En la fachada inspeccionada, se observa que apenas existen juntas entre placas en general y en tramos finales de forma irregular. Esto no facilita los movimientos de las placas entre ellas debido a las dilataciones por cambios de temperatura, provocando la fractura entre placas y superficie adherente de mortero cola.

....Se colocan las placas a pelladas, modo inapropiado ya que no se garantiza suficiente superficie de adherencia, más si cabe con la anchura ejecutada por la distancia que comprenden entre las placas y el ladrillo soporte. Se observan en las pelladas la existencia de fracturas por despeje entre placas y cemento cola, incluso entre pelladas y ladrillo soporte ...".

Este modo de colocación de los aplacados de piedra se realiza en manifiesta contradicción con los términos en los que se había fijado el contrato alcanzado entre el Grupo Sargantana y Construcciones JJ Portués S.L, puesto que en el mismo establecido en su cláusula decimoquinta , en el concepto de obligaciones y responsabilidad del contratista, se especificaba que el contratista "... será responsable de la calidad de los materiales; de la perfección de la mano de obra y exacta ejecución de los trabajos ejecutados conforme a los planos y condiciones estipuladas ..." (f.-33) y en su anexo tercero apartados 1.25 y 1.26 (f.- 78) se especificaba en cuanto al aplacados de piedra caliza clara el suministro y colocación "... recibido con grapas a la fábrica de ladrillo hueco doble... adjuntado y limpieza final.. ." lo mismo que se recogía respecto del aplacado de piedra caliza oscura.

En el contrato de subcontratación (f.-381 alcanzado entre Construcciones JJ Portués S.L y la mercantil Cananeo S.L., (f.- 381- 398 se recogía en su estipulación primera bajo el título de objeto del contrato que consistía en la realización de los trabajos de suministro y colocación de aplacado tire piedras del cual se debería realizar "... de acuerdo con él proyecto técnico y de ejecución correspondiente a dicha obra, al cual la subcontrata declara conocer y al que expresamente se somete ...", de igual manera en cuanto a sus condiciones de realización y en cuanto al precio se hacía referencia expresamente tanto respecto de la piedra clara como un de la oscura a que iba recibido con grapas a la fábrica de ladrillo (f.-385, 397) e incluso en la facturación se hacía referencia a tal manera de suministro y colocación del revestimiento exterior (f.-403-405).

Y esta forma de colocación de los aplacados también se consideraba contraria a la práctica correcta puesto que conforme con lo que por Qualibérica se consideran procedimientos básicos de colocación (f.-167) será que el número de anclajes por placa será como mínimo de cuatro puntuales o dos en caso de abuso de regletas y de que la anchura de juntas constante entre placas será de entre 4mm

Se alegó por la mercantil Cananeo en su recurso de apelación que no había realizado los trabajos de aplacado de piedra puesto que sostiene que desde 30 de julio de 2008 hasta el 19 de noviembre se realizaron directamente por cuenta de Construcciones JJ Portues S.L (f.-590-591) o bien por una tercera empresa, si bien en la demanda en ningún momento se alegó tal extremo por lo tanto constituye un hecho nuevo que es planteado en esta instancia y que debe ser rechazado; además la fecha indicada por la recurrente de trabajos hasta el 19 de noviembre no debe ser tenido en consideración puesto que fue en el mes de noviembre cuando se realizó la primera visita el día 10 en razón de que se habían desprendido algunas placas, de manera que cabe indicar que la ejecución de la colocación del aplacado fue realizada entre abril y agosto del año 2008 circunstancia que se ajusta más a la fecha de su facturación a Construcciones JJ Portués S.L, así como, y por finalizar, contrariamente a lo manifestado en su recurso sí que es identificada en tales fechas como la empresa que estaba colocando las placas de la fachada.

Se alegó por la mercantil Cananeo que el contrato que le vinculaba con Construcciones JJ Portués S.L, convenía expresamente que "... los andamios, la grúa y el material de agarre es por cuenta de Construcciones JJ Portués S.L ...", alegación que debe correr la misma suerte que la anterior en primer lugar por las mismas razones ya señaladas y en segundo lugar por cuanto que difícilmente puede considerarse que ese "... material de agarre ..." en el marco de la colocación de andamios y grúas va referido a la colocación de las grapas a la que contractualmente se había vinculado, en atención a la prueba desarrollada y a la propia documental aportada por la parte.

Señalado lo anterior dado que la demandante formuló su demanda ejercitando la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 CC , y dirigió la demanda contra esta mercantil, para que prospere esa pretensión es necesario la concurrencia de un elemento objetivo el daño y otro subjetivo la existencia de una acción culpable que se pueda imputar a la mercantil demandada, y ambos extremos han que dado acreditados y así se recoge en la sentencia recurrida, y que se puede resumir en la existencia de una defectuosa colocación por parte de los trabajadores de Cananeo S.L del aplacado de piedra -cabe traer aquí las expresiones utilizadas en el informe del Sr. Abel y Sr. Alvaro y es que no era de recibo su realización- que originó un evidente daño a la mercantil Sargantana -hubo que desmontarse y volver a colocarse con la paralización de la obra y perjuicios que ello ocasionó- y que en consecuencia procede ser indemnizado.

TERCERO .- Respecto del recurso de apelación de Grupo Sargantana 2005 S.L en el que se alegaba, en esencia, errónea aplicación de los artículos 1101 y 1104 del código civil y de la jurisprudencia que los interpreta así como el error en la apreciación de las pruebas en cuanto a la participación del Sr. Alvaro como Arquitecto Técnico de don Juan Pedro y don Abel en cuanto Arquitectos Superiores, merece un examen conjunto.

En cuanto a Arquitecto Técnico, y los Arquitectos, cabe partir de la naturaleza del defecto en la construcción que da lugar a la reclamación que se sostiene en el presente pleito y que ha sido objeto de desarrollo tanto en la sentencia recurrida como en la presente y que ahora cabe dar por reproducida.

A) Arquitecto.- don Juan Pedro y don Abel figuraban como arquitectos.

Consta en el procedimiento que D. Jesús Uriz Urbis, en nombre y representación de Ingeniería Olarte&Uriz S.L, que actuaba en nombre de Grupo Sargantana encomendó al Arquitecto Juan Pedro , quien actuaba en nombre de la Sociedad E.Z Arquitectos S.L la realización del trabajo profesional que se recoge en el "Contrato de Arrendamiento de Servicios Profesionales" (f.-.-344-345) el Proyecto Básico de Ejecución y dirección de Obra de un edificio de 5 plantas con emplazamiento en el P.P.Resolución de TEAC, 00/9977/1998, 17-12-1999, palatina nº 9 en Lardero.

Por tales servicios se facturó por EZ Arquitectos Rioja S.L a Olarte&URiz (f.-346-352) y por esta mercantil fueron abonadas (f.- 471).

Partiendo de la naturaleza y contenido del contrato así como a la de los daños que se han relatado cabe señalar que atendiendo a la pluralidad de profesiones que intervienen en los procesos constructivos la jurisprudencia ha llegado a distinguir entre diferentes clases de vicios que pueden concurrir y así se habla de los vicios del suelo y de vicios del proyecto ( SSTS 12-6-1987 , 5-3-1984 , etc ), cuando el técnico competente -Arquitecto- al que se haya encargado el proyecto de la obra, incumpla las obligaciones que esta específica función constructiva le exigía, pudiendo incluirse dentro de este concepto los vicios de diseño o de concepción, que existirán cuando la obra proyectada no se acomode al encargo profesional, al destino o naturaleza de la misma, a las leyes o disposiciones aplicables, a las normas de diseño y calidad pertinente, o cuando la obra se proyecte sin atender las reglas del arte de la construcción o con incumplimientos de las normas técnicas.

Ninguno de estos vicios o defectos concurre en el presente supuesto tal como se ha indicado ya que lo que concurre en una defectuosa ejecución de la puesta del aplacado del edificio, de manera que debe descartarse que fuere un defecto de proyecto o una falta de previsión en el mismo la caída de las placas debido a su falta de sujeción y defectuosa ejecución, lo que lleva a excluir la responsabilidad del Arquitecto.

B) Arquitecto Técnico.- De los anteriores los vicios se diferencian los que surjan cuando el técnico que intervenga en la dirección técnica de la obra no haya desplegado correctamente la función en esa fase del proyecto edificatorio.

En esta fase, dado que intervienen dos profesionales diferentes, como son el Arquitecto superior y el Arquitecto técnico, en el presente supuesto Juan Pedro , con distintas atribuciones, el problema planteado surge en diferenciar las atribuciones de uno y otro y la causa de los vicios atendiendo a las atribuciones respectivas.

En atención igualmente a las múltiples resoluciones sobre esta materia cabría concluir que corresponde al Arquitecto superior el deber de estudiar el proyecto y una obligación de vigilancia y supervisión general de la obra, mientras que corresponde al Arquitecto técnico la obligación de ordenar y dirigir los trabajos de ejecución de la obra, conforme al proyecto y a la «lex artis», la obligación de inspeccionar los materiales y mezclas a emplear en la obra, asegurando su idoneidad, y la obligación de vigilancia de la obra y de los trabajos de ejecución material, debiendo asistir a la obra con la asiduidad que esta requiera ( SSTS 17-6-1987 , 14-7-1989 , 13-71990, etc) cuya función se suele resumir indicando que el aparejador o Arquitecto-Técnico no es ayudante del Arquitecto sino ayudante técnico de la obra, y sirve al Arquitecto sólo en cuanto sirve a la obra objetivamente considerada.

De todo lo anterior cabe señalar que la Sala aprecia responsabilidad en el Aparejador por defectuosa vigilancia en la ejecución de la obra.

Cabe recordar que, según se manifestó el proyecto contenía previsión sobre el particular, y aparecía un modo concreto de colocación del aplacado que fue incumplido por la empresa subcontratada por la contratista y esta defectuosa colocación hacía referencia tanto a los materiales empleados en la sujeción, como a su defectuosa colocación, ya que además de la ausencia de las correspondientes grapas o anclajes, resultó que el sistema de colocación del cemento-cola por el sistema de pelladas insuficientemente distribuidas así como la ausencia de las debidas separaciones entre las placas para poder absorber las dilataciones por efecto de la temperatura hacen que deba concluirse que el aparejador en su función de vigilancia de la obra debió haber advertido estos defectos, sin que pueda darse como cumplidos por el mero hecho de alertar sobre el desprendimiento de placas y el abombamiento de otras cuando esto ya era evidente por el propio desprendimiento y apreciable lo segundo a simple vista.

De todo ello se desprende que el aparejador será responsable, de los vicios detectados en la ejecución de las obras, de conformidad con lo establecido en el art. 13.2.c) de la LOE , junto a otros agentes que intervienen en el proceso constructivo, de los vicios en la ejecución en la medida en que haya descuidado sus labores de control de los trabajos llevados a cabo en la edificación, y, por tanto, de inspección y vigilancia directa e inmediata de la obra que se estaba realizando.

En este sentido se indica por la jurisprudencia, de la que es ejemplo entre otras muchas, la STS de 3-7-2000 , que precisa que "... la adecuada dosificación de los materiales y su correcta colocación, son funciones que no entran dentro de las atribuidas al arquitecto director de la obra, sino que competen al arquitecto técnico, de acuerdo con el Decreto de 16 de julio de 1935 y del de 19 de febrero de 1971 , según los cuales le corresponde la dirección de la ejecución material de la obra, así como la comprobación de los materiales y mezclas, teniendo, además, esos defectos el carácter de constructivos imputables, en su caso, al constructor, nunca al arquitecto director de la obra", y añade que corresponde "al aparejador la función de controlar la ejecución material de la obra y su adaptación al proyecto, como establecen los citados Decretos de 1935 y 1971 ..." y en el mismo sentido ( SSTS de 15-4-1991 , 19-10-1998 entre otras)

El aparejador tiene pues una función específica en el proceso de construcción, que es la relativa a la ejecución material de la misma, siendo los profesionales que deben mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa ( SSTS 20-12-2006 , 14-3-2008 ) y este contacto directo con el proceso constructivo cabe concluir que no se dio en la medida necesaria por cuanto que los defectos que exceden de una puntual defectuosa colocación de alguna de las placas -imputables en tal caso a quien las colocó- hubieran sido detectados con una actitud más acorde con la exigencia profesional relatadas, y en este sentido en supuesto similar al ahora enjuiciado la Audiencia Provincial de Pontevedra señaló en sentencia de 31-10-2011 (Rec. 3237/2010, Secc. 6 ª) en la que, tras apuntar en su caso al Arquitecto por defectos de diseño ausentes en el presente supuesto, indicaba al tratarse de defectos "..., y de mala aplicación del mortero, lo que debe imputarse a la empresa constructora y al aparejador, pues no se trata de una deficiencia de ejecución material puntual, sino que afecta a la totalidad de la fachada. Se alega que la colocación del aplacado se llevó a cabo por una empresa especializada, pero no se ha acreditado dicho extremo, amén de que tampoco se ha acreditado que el proyecto contemplase un sistema de sujeción distinto al finalmente instalado, lo cual podría liberar de responsabilidad al arquitecto ....".

CUARTO .- Respecto del recurso de apelación interpuesto por Grupo Sargantana en relación con la mercantil Qualibérica y la misión de control técnico de la obra desarrollada debe ser desestimado.

La mercantil indicada fue contratada por Sargantana (f.-140-152) según Contrato de Control Técnico el 13-3-2006, con vistas a la suscripción en su caso de un seguro decenal de daños, de manera que como indica la Audiencia Provincial de Burgos de 27-10-2011 (Rec. 263/2011, Secc 3 ª) "... No tiene por objeto intervenir, de algún modo, en la ejecución de la obra, que seria el presupuesto para fundar su responsabilidad. Sus servicios son sobre la obra, pero no en la obra. Propiamente, no interviene en el proceso constructivo. Sus servicios como Organismo de Control Técnico se limita o dirige a la contratación del seguro decenal ..." puesto que como señala la SAP Madrid de 22-12-2010 (Rec. 53072010, Secc. 14 ª) su labor "... es informativa hacía la compañía aseguradora que tiene que emitir la póliza de seguro decenal, y sus informes y opiniones técnicas no tienen porque ser vinculantes, pues la compañía de seguros puede decidir asegurar una obra, total o parcialmente, a pesar de contar con una reserva técnica del OCT o no asegurarla, por criterios propios, pese a tener todos los informes favorables del Organismo de Control Técnico. Debe quedar bien claro que estos Organismos no son los agentes que intervienen en el proceso constructivo y que, por tanto, no tienen potestad para detener, interrumpir o marcar el ritmo de realización de obras, pues ello solo compete exclusivamente a la Dirección Facultativa ..." de manera que desarrolló su función contractualmente pactada sin asumir actividad de vigilancia en los trabajos para informar a la entidad aseguradora sobre garantía de daños estructurales, y que por lo referido a las fachadas, partiendo de que sí tenía obligación de efectuar visitas de control durante la realización de los trabajos constructivos, no puede imputársele responsbilidad puesto que contractualmente se pactó, Art VIII del contrato, que " No impone ningún método de trabajo y no participa ni en la dirección ni en la vigilancia de los trabajos " concluyendo que el OCT "... no pueden asumir, en ningún caso, las misiones y responsabilidades inherentes a estas profesiones [autor del proyecto, dirección facultativa, contratista constructor, ingeniería o asesor cualquiera] ni las derivadas de los vicios o desordenes susceptibles de afectar a las obras sometidas al control o de daños o perjuicios de cualquier naturaleza relativos a dichas obras ", por lo tanto ya contractualmente entre las partes Sargantana y Qualibérica aparecía clara la determinación de las funciones de esta última siendo que tal como consta en el expediente no se había realizado por la OTC su labor de informe sobre las fachadas cuando se produjo el inicial desprendimiento. El informe obrante en las actuaciones (f.-167) es posterior y a petición de Sargantana sobre las causas y por lo tanto ajeno al contrato alcanzado entre las parte tendente a la suscripción de un seguro de responsabilidad decenal.

QUINTO .- Respecto del recurso interpuesto por la representación procesal de Grupo Sargantana alegando error en la valoración de la prueba en cuanto al abono de los intereses sobre los 180 días al tipo de interés anual del 1,25% y al cual debe añadirse el EURIBOR.

Al respecto debe partirse de los términos en los que se formuló la demanda y que son:

" D).-Se condene a la mercantil Construcciones JJ Portues S.L. y a la mercantil Cananeo S.L, de forma solidaria, a abonar a nuestra representada, en concepto de daños y perjuicios, los intereses devengados y pagados por nuestra representada, desde la fecha de paralización de la obra, 17 de noviembre de 2008, hasta la fecha de finalización de los trabajos de desmontaje y montaje del aplacado de piedra de la fachada, de conformidad con lo dispuesto en la póliza de préstamo formalizada entre nuestra representada y la entidad financiera Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, y al tipo de interés señalado en la misma (1,25% anual), los cuales serán calculados en la ejecución de sentencia ."

En la documentación aportada a la causa se incluye (f.-182-196) "Escritura de novación modificativa de crédito hipotecario" de fecha 27-1-2009 en la que haciendo referencia a otra previa de fecha 25-1-2006 se indicaba el montante del crédito, la garantía hipotecaria, el plazo y el diferencial, por cuanto que en su Cláusula cuarta se indica que (188v ) que " El diferencial aplicable durante toda esta fase se establece en un uno con veinticinco puntos (1,25) ".

En virtud de providencia de fecha 19-5-2009 (f.-226) se interesó, al entenderse que se había determinado incorrectamente la cuantía de los intereses en la demanda que se concretaran los mismos, puesto que en la demanda se recogía como cuantía del procedimiento Fundamento de Derecho IV "Los intereses devengados desde la fecha de paralización de la obra, 17 de noviembre de 2008, hasta la fecha de finalización de los trabajos de desmontaje y montaje del aplacado de piedra de la fachada, de conformidad con los dispuesto en la póliza de préstamo formalizada entre nuestra representada y la entidad financiera Caja de Ahorros y Pensiones de Barcelona, los cuales serán calculados en ejecución de la sentencia" y en virtud de tal requerimiento se contestó por escrito presentado el 4-6-2009 (f.-241-242)haciendo referencia a los dos momentos en cuanto a los intereses, que son desde la paralización de la obra el 19-11-2008 a la escritura de novación modificativa de crédito hipotecario el 27-1-2009 en un 0,30% anual sobre el euribor y un segundo momento desde la novación hasta la demanda a un 1,25% anual sobre el euribor, lo que llevaba a determinar a la fecha de presentación de la demanda unos intereses del 51.157,53.-euros

En el acto de la Audiencia Previa y contrariamente de lo ocurrido respecto de otros extremos de la demanda ya analizados nada se dijo al respecto de la petición realizada en cuando a los intereses.

En el acto del juicio y en conclusiones finales nada se dijo tampoco al respecto de la petición (f.-522)

La sentencia concede lo interesado señalándose " TERCERO.- se estima la demanda respecto de las pretensiones dirigidas contra Construcciones JJ Portues S.L. y Cananeo S.L, y se les condena al pago de (ciento setenta y un mil quinientos cinco euros con setenta y seis céntimos (171.505,76€), más los intereses previstos en el fundamento octavo de la presente resolución y que se determinarán en ejecución de sentencia ". Y en ese fundamento octavo se hace referencia al principio dispositivo y no haber sido objeto de discusión.

Se interesó aclaración de sentencia sobre este extremo y por auto de 26-4-2010 (542-544) se denegó: " SEGUNDO.- no procede efectuar la corrección interesada relativa al tipo de interés al 1,25% .".

Debe ser mantenido el contenido de la resolución en este punto y ello por dos razones.

En primer lugar por cuanto que de lo que se observa que sucedió en el desarrollo del procedimiento y en atención al contenido de los escritos lo concedido en la sentencia es lo que se pidió y en materia de interés o de concreta petición de condena rige de manera incondicional el principio de rogación de parte, de tal forma que si por el órgano jurisdiccional se concede en su sentencia no habiendo sido solicitado por la parte en el momento procesal oportuno incurrirá en incongruencia, con manifiesta violación de lo dispuesto en el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( SSTS 20-2-1995 , 20-6-1994 , etc).

En segundo lugar debería ser igualmente rechazado por aplicación del principio de carga de prueba del art. 217 LEC ya que se está haciendo referencia a la existencia de un tipo de interés concreto como referencia y se dice que este es precisamente el Euribor, frente a lo cual cabe señalar que sin desmerecer ciertamente la afirmación que se realiza sobre la extensión de este tipo de referencia en el mercado cabe añadir, en general, que ni el mismo es el único ni, en particular, que se haya acreditado que este sea precisamente el tipo de referencia y a tal efecto cabe volver a citar los documentos con los que se cuenta y en concreto al Escritura Pública de novación en la que no se recoge tal concepto no contándose con la inicial Escritura Pública de concesión del préstamo.

SEXTO .- Respecto de las costas procesales, y de conformidad con lo establecido en el art. 394 y 398 no procede expresa imposición de las causadas en esta instancia por cuanto que se ha producido una estimación, siquiera parcial, del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Grupo Sargantana 2005 S.L., y por el contrario procede la expresa condena en costas de las causadas por el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de de Cananeo S.L. al ser totalmente desestimado.

En cuanto a las costas impuestas en primera instancia, al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Grupo Sargantana 2005 S.L., contra el Arquitecto Técnico D. Alvaro , procede la imposición a éste de las costas causadas en primera instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Urbiola, en nombre y representación de Grupo Sargantana 2005 S.L., y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Mendiola en representación de Cananeo S.L., contra la sentencia de fecha 31-3-2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Logroño, en juicio ordinario en el mismo seguido al nº 1018/2009 , de que dimana el Rollo de Apelación nº 429/2010, debemos revocarla parcialmente a los efectos de extender la condena impuesta, en los mismos términos, al Arquitecto Técnico D. Alvaro .

Se impone a D. Alvaro las costas causadas respecto de la demanda de Grupo Sargantana 2005 S.L., en primera instancia al haber sido estimada la misma.

Con expresa imposición de las costas causadas en el presente recurso de apelación a la mercantil Cananeo S.L. al haber sido desestimado íntegramente su recurso de apelación y sin expresa imposición de las costas por lo referido al recurso de apelación interpuesto por Grupo Sargantana 2005 S.L., al haberse producido una estimación parcial del mismo.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.