Sentencia Civil Nº 423/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 672/2011 de 22 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 672/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 TERRASSA (ANT.CI-1)

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 677/2010

S E N T E N C I A Nº423/12

Ilmos. Sres.

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DON AGUSTIN VIGO MORANCHO

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintidos de junio del dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 677/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Terrassa (ant.CI-1), a instancia de D. Fulgencio , representado por la procuradora Dª. VERONICA COSCULLUELA MARTINEZ-GALOFRE y dirigido por la letrada Dª. GEMMA CLUSELLAS LÓPEZ, contra Dª. Fidela , representada por la procuradora Dª. CARMEN RIBAS BUYO y dirigida por la letrada Dª. MONTSERRAT GENESCA GARRIGOSA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de marzo de 2011, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador D. Joaquin TARIN BELLOT en representacion de D. Fulgencio , frente a Dª. Fidela , representada por la Procurador Dª Mª Soledad MARIN ORTE, y consecuentemente:

1º.- Debo declarar y DECLARO que D. Fulgencio y Dª Fidela , adquirieron la finca que fué domicilio conyugal de c/ DIRECCION000 , NUM000 NUM001 , de Terrassa, finca nº NUM002 , y parking anexo, finca nº NUM003 , por mitad y proindiviso.

2º.- CONDENO a Dª Fidela a estar y pasar por la anterior declaración, y a otorgar y realizar todos los actos que en su caso sean necesarios hasta lograr la inscripcion registral, de la forma señalada, ante el o los Registros de la Propiedad correspondientes.

3º.- Decreto asimismo la division de la comunidad que forman ambos respecto a dichas fincas, de forma que se proceda preferentemente a las adjudicaciónes de las mismas a Dª Fidela , si a su interés conviene, con el correlativo resarcimiento al actor de la mitad de su valor que se fije en ejecución de Sentencia, y de no ser así, ni adjudicarse tampoco el actor la misma, se procederá a su venta y a repartirse por mitad su precio.

Cada parte abonará sus propias costas y las comunes por mitad si las hubiere.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de abril de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN VIGO MORANCHO.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación, interpuesto por la demandada Doña Fidela , se funda en los siguientes motivos: 1) Incongruencia de la Sentencia. No resuelve, ni se pronuncia sobre la causa pedida en el suplico de la demanda. 2) Infracción del artículo 348 CC e infracción de los artículos 37 y siguientes del Codi de Familia de 15 de julio de 1998. 3) Infracción del artículo 348 del Código Civil y articulo 541-1 de Llibre V del Codi Civil de Catalunya; y 4) Infracción del artículo 348, apartado segundo, del Código Civil e infracción del artículo 400 del Código Civil . Infracción del artículo 544-1 y 552-9 del Libre V del Codi Civil de Catalunya.

La apelante, en primer lugar, alega la concurrencia de incongruencia en la Sentencia de instancia, aduciendo que no se ha pronunciado sobre la acción de nulidad del contrato de compraventa, en la que consta únicamente como titular Doña Fidela . No obstante, la parte apelante olvida que precisamente en la Audiencia Previa la parte actora desistió de la acción de nulidad del citado contrato y, correlativamente al desistimiento de esta pretensión, la parte demandada desistió de las excepciones de defecto legal en el modo de proponer la demanda y la de litis consorcio pasivo necesario, razón por la que los términos del debate se centraron en la acción de mera declaración de propiedad, aunque erróneamente en la Sentencia se la denomine acción reivindicatoria, tal como aclararemos más adelante. En todo caso, al desistirse del ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa la Sentencia no cometió ninguna incongruencia al omitir dicho pronunciamiento, por lo que debe desestimarse el primer motivo del recurso de apelación.

SEGUNDO.- La parte apelante en los motivos segundo, tercero y cuarto se refiere a la vulneración del artículo 348 del Código Civil , que debemos entender referido a los artículos 544-1 a 544-3 del Codi Civil Català, cuya regulación coincide esencialmente con la del Código Civl , salvo lo dispuesto en el artículo 544-3 del CCC. Ahora bien, el apelante también alega la infracción de los artículos 37 y siguientes del Codi de Familia, por lo que previamente haremos referencia a esta normativa.

En concreto, la parte apelante censura que la Sentencia parece confundir el régimen de gananciales con el régimen de separación de bienes cuando afirma que "como la finca no se adquirió por parte de la Sra. Fidela con bienes privativos y la hipoteca fue pagada por el Sr. Fulgencio , conlleva que la finca sea propiedad de los dos cónyuges por mitad indivisa". En concreto, la parte apelante alega seguidamente que se ha infringido claramente el artículo 39 del CF , pues el hecho de que el Sr. Fulgencio haya pagado las cuotas del préstamo hipotecario no le presume titular de una pare del bien de la Sra. Fidela , sino que se presume que ha hecho una donación a favor de esta última.

Estas alegaciones no pueden aceptarse, pues no se trata de que el juzgador confunda los dos regímenes económico matrimoniales citados, sino que al examinar la prueba practicada se ha constatado que el préstamo lo ha pagado el actor, como así lo reconoce la parte demandada, y relaciona este hecho con la circunstancia que en el pacto tercero del Convenio de divorcio de 27 de julio de 2005 se estableciera que "el domicilio que, hasta el 27 de julio de 2005 fue el conyugal, el sito en la DIRECCION000 , NUM000 NUM001 de Terrassa fue adquirido por mitades indivisas por los dos cónyuges", de donde se deduce que la vivienda conyugal y la plaza de parking son propiedad de ambos litigantes. Al respecto debe observarse que la vivienda se adquirió por la escritura pública de 16 de abril de 1996 (doc.1 de la contestación) y la plaza de parking mediante la escritura publica de 27 de febrero de 2007 (doc. 2 de la contesación), figurando en ambas como compradora la demandada Doña Fidela (doc. 2 de la contestación). Es cierto, que en virtud de la presunción de exactitud registral del artículo 38 de la Ley Hipotecaria se presume que quien figura como titular registral es propietario del bien inscrito, pero esta presunción es iuris tantum y, por lo tanto, admite la prueba en contrario, por lo que puede destruirse cuando se acredite por cualquier medio de prueba. En el presente caso, cuando los dos litigantes firmaron el Convenio de 27 de julio de 2007 fijaron que ambos eran copropietarios por mitad, reconociendo la demandada que quien ha pagado todo el préstamo fue el actor, elementos probatorios de los que se deduce que realmente la vivienda se adquirió por los dos cónyuges por mitades indivisas, ya que si no fuera así la parte demandada no habría admitido que en el Convenio se estableciera que se adquirió por mitades indivisas, pues en dicho acuerdo no sólo se establece esta afirmación en el párrafo primero del pacto Tercero, sino que seguidamente se detalla que el actor satisfará el IBI y el préstamo hipotecario; que la demandada seguirá abonando el importe de los suministros hasta la venta de la vivienda; se pacta que la finca se pondrá a la venta y se repartirán el cincuenta por ciento el precio obtenido; la posibilidad de adquirir uno de ellos la mitad de la finca con preferencia a terceros, una vez fijado el precio de la venta y de forma expresa se determina que "la Sra. Fidela tiene preferencia sobre el Sr. Fulgencio en la compra de la otra mitad indivisa"; y más adelante se concretan más estipulaciones sobre el particular. Se observa, por lo tanto, que un pacto de dos hojas tan detallado y concreto difícilmente podría pasar desapercibido por la parte demandada. Por otro lado, si la demandada entendió que el contrato se había celebrado con error, dolo u otro vicio del consentimiento podía haber ejercitado la acción de anulabilidad dentro del plazo de cuatro años, previsto en el artículo 1.301 del Código Civil en relación con los artículos 1.266 y siguientes del mismo Texto Legal . En conclusión, aunque en los dos contratos de compraventa figurara como compradora la demandada, lo cierto es que ambos eran cotitulares por mitades indivisas, pues así lo explicitaron en un convenio que produce efectos vinculantes entre las dos partes.

La parte apelante cita como expresamente infringido el artículo 39 del CF al entender que habría existido una donación del esposo a su favor. Al respecto debe indicarse que cuando se trata de una adquisición onerosa y de una aportación efectuada por el otro cónyuge, en el régimen de separación de benes, debe aplicarse el artículo 39, in fine, del Codi de Familia, que presume la existencia de una donación. Esa presunción debe aplicarse cuando se demuestra que la contraprestación procede íntegra o parcialmente del otro cónyuge, pero se trata de una presunción iuris tantum, no de una presunción iuris et de iure, por lo que admite la posibilidad de que se destruya mediante la prueba en contrario como ha sucedido en el presente caso. En conclusión, no se aprecia infracción de los artículos 37 y 39 del Codi de Familia, por lo que debe desestimase el segundo motivo del recurso de apelación.

TERCERO.- En el tercer y cuarto motivos del recurso se discute claramente la prosperabilidad de la acción declarativa de dominio, pese a que se incurre en el error de hablar siempre de la acción reivindicatoria.

Al respecto debe indicarse que la defensa del derecho de propiedad se obtiene especialmente por el ejercicio de dos clases de acciones: la reivindicatoria y la acción meramente declarativa, acciones que vienen recogidas en los artículos 541- 1 y siguientes del Codi Civil Català y han sido examinadas detenidamente por la doctrina y la jurisprudencia. La primera, la reivindicatoria, es aquella por la cual el propietario ejercita el ius possidendi, solicitando respecto de un tercero el reconocimiento de su propiedad y, por ende, la restitución de la cosa a aquél, mientras que la acción meramente declarativa tiene como fin obtener la declaración de que el actor es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga, sin que sea necesaria que esta parte sea poseedor del bien de cuya propiedad se pide su declaración. Las diferencias entre ambas acciones son sin embargo difíciles de precisar, si bien es evidente que la reivindicatoria es una acción de condena en la que se pide la restitución del bien reclamado, mientras que la declarativa sólo se limita a la mera declaración, sin perjuicio de lo que pueda ser objeto de tratamiento en un proceso ulterior, diferenciándose en que la primera requiere un título de dominio, la identificación de la cosa y la posesión por parte del demandado, mientras que la acción declarativa no precisa de la posesión de la cosa por el demandado. A tal efecto procede señalar los requisitos según la doctrina y la jurisprudencia exigibles en todos los supuestos de las acciones otorgadas por el artículo 541.1 del Codi Civl Catalàl, con las matizaciones a que se han hecho referencia anteriormente: a) justificación de un título dominical que no es preciso que consista en la presentación de un título escrito que demuestre por sí solo que el accionante ostente el dominio, pues basta que lo demuestre por lo demás medios de prueba que la Ley admite ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1972 , 23 de enero de 1989 y 18 de julio de 1989 ), incumbiendo la prueba del título de dominio al reivindicante o peticionario de la acción de mera declaración con las particularidades previstas en la Ley Hipotecaria, en el caso de que algún litigante estuviere amparado por la presunción de exactitud registral prevista en el artículo 38 de la Ley Hipotecaria ; b) identificación del objeto de la acción en el doble concepto de su descripción en la demanda como de su comprobación material, (Sts. del T.S. de 12 de abril de 1980, 6 de octubre de 1982, 31 de octubre de 1982 y 25 de febrero de 1984), identificación que exige un juicio comparativo entre la finca real contemplada y la que consta en los títulos, lo que como cuestión de hecho, es de soberana apreciación de los Tribunales de instancia (Sts. del TS de 20 de marzo de 1982, 5 de marzo de 1991, 26 de noviembre de 1992 y 6 de mayo de 1994, entre otras); c) el hecho de la desposesión por el demandado (Sts. del T.S. de 9 de diciembre de 1980 , 11 de junio de 1981 , 3 de julio de 1981 , 4 de diciembre de 1984 , 18 de julio de 1989 y 27 de junio de 1991 ), negativa del alegado derecho o de cualquier otro acto que haga precisa la defensa que con la acción se pretende, sin que en la acción meramente declarativa sea menester que el demandado sea poseedor, siendo suficiente que controvierta el derecho de propiedad, ya que como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1999 el ámbito de la acción declarativa es más restringido, pues de la acción declarativa sólo puede valerse quien tiene necesidad para ello; debe existir la duda o controversia y una necesidad de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, la parte contraria no se opone a ella". En el presente supuesto la acción ejercitada no es la acción reivindicatoria, como se indica en la sentencia, en la demanda y en el propio recurso de apelación, pues lo que pide el demandante no es la restitución del bien, sino la declaración de la propiedad pro indivisa de los dos litigantes, lo que es negado por la parte demandada y es objeto de controversia en este pleito.

En el presente caso, la parte apelante considera que no existe título de adquisición por parte del actor, pues en el Convenio no se contiene una cesión de propiedad, por lo que el actor no puede ser propietario de la mitad de la vivienda y de un parking. Al respecto debe indicarse que, como se ha expresado, el título de dominio es un requisito imprescindible para la procedencia de la acción reivindicatoria, pero su prueba puede demostrarse mediante todos los medios de prueba admisibles en derecho, por lo que el hecho de que en un contrato sólo figure como titular una persona, pero se prescinda de otra, aunque también fue adquirente del inmueble, no supone que el propietario sólo sea quien en el contrato de compraventa figura como comprador, pues realmente en este caso se ha demostrado que la demandada no era la única titular, pero por razones de mera voluntad entre las partes, como suele suceder en casos de relaciones de confianza, se hizo constar a ella como la única adquirente, lo que explica que al extinguirse el matrimonio se expresara claramente en el Convenio regulador de sus efectos que ambos eran copropietarios por mitades indivisas, constituyendo el citado convenio un título hábil acreditativo de la titularidad de las fincas. En consecuencia, como se ha indicado en el anterior fundamento jurídico, la vivienda y la plaza de parking fueron adquiridas por ambos litigantes en las fechas indicadas en las respectivas escrituras públicas, por lo que debe apreciarse la concurrencia del primer requisito para la procedencia de la acción declarativa.

En segundo lugar, en el hecho primero de la demanda se determinan y describen con claridad la vivienda y plaza de parking, cuya propiedad se discute, reproduciendo las descripciones de las fincas registrales correspondientes, por lo que no se plantean cuestiones en cuanto a la identificación de las fincas. En conclusión, atendiendo a que concurren tanto el título de adquisición como la identidad de la finca, pues el hecho de la desposesión no es exigible en la acción declarativa de dominio, se considera que la acción declarativa debía prosperar, por lo que debe desestimarse esta pretensión del apelante.

No obstante, como en la Sentencia de instancia se indica en el fundamento jurídico cuarto que se estima la acción reivindicatoria, aunque en la parte dispositiva acertadamente se refiere sólo a la declaración de propiedad, debe rectificarse dicha Sentencia en el sentido de que la acción estimada es una acción declarativa de dominio. Del mismo modo se observa en la Sentencia apelada que no se recoge el efecto previsto en el párrafo segundo del artículo 38 de la Ley Hipotecaria cuando se entable y prospere una acción contradictoria de dominio (reivindicatoria, declarativa,), ya que en tal caso debe acordarse también la nulidad y cancelación de los asientos respectivos, siendo una petición que debe pedirse en la demanda en que se ejercite la acción contradictoria, si bien la jurisprudencia desde hace años ha suavizado dicha exigencia declarando que "ejercitada la acción reivindicatoria, que implica a su vez acción contradictoria del dominio, no es preciso instar la cancelación o nulidad de los asientos registrales, pues es implícita a dicha petición y consecuencia indispensable de la misma, ..., siendo suficiente la nulidad que concurre en la transmisión para producir la del correspondiente asiento registral a efectos de los artículos 79 de la LH y 173 del RH ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1991 , 30 de septiembre de 1992 , 3 de noviembre de 1993 y 27 de febrero de 1995 ). En consecuencia, deberá completarse la Sentencia recurrida en el particular relativo a acordar la cancelación y nulidad de los asientos relativos a la finca registral NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 1 de Terrassa, Tomo NUM004 , Libro NUM005 , Folio NUM006 , en el que deberá figura como titulares registrales por mitades pro indivisas Doña Fidela y Don Fulgencio ; y la finca inscrita número NUM003 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Terrassa en el Tomo NUM007 , Libro NUM008 , de la sección 2ª, folio NUM009 , en el que deberán figurar como titulares registrales Doña Fidela y Don Fulgencio .

CUARTO.- Por último, alega la parte apelante que el hecho que en el Convenio se indicara que la vivienda fue adquirida por mitades indivisas no crea ninguna figura jurídica y que, al no existir ningún bien común, no procede tampoco la división de la cosa común. Realmente la parte vuelve a reiterar algunos de los argumentos ya esgrimidos anteriormente, olvidando que un Convenio regulador del divorcio con sus efectos constituye un negocio jurídico, admisible al amparo del principio de la autonomía de la voluntad, siempre que se respeten los límites del artículo 1.255 del Código Civil , por lo que dicho Convenio, cuya validez no fue impugnada mediante las correspondientes acciones de anulabilidad y nulidad del contrato, despliega plena eficacia inter partes. Por lo tanto, presupuesta la validez y eficacia del Convenio las partes podían prever la división de la cosa común, minuciosamente detallada en el referido Convenio. Ahora bien, como la parte demandada no se avino posteriormente a la venta de la vivienda, el actor podía ejercitar válidamente la actio communi dividundo, conforme lo dispuesto en los artículos 552-9, 552- 10 y siguientes del Codi Civil Català, por lo que también debe desestimarse este motivo del recurso de apelación y, por ende, debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Fidela contra la Sentencia de 2 de marzo de 2011 , completándose la misma en los aspectos expuestos en el anterior fundamento jurídico y confirmándose los demás pronunciamientos de la referida Sentencia.

QUINTO.- Si bien se desestima el recurso de apelación, como quiera que se modifica parcialmente la sentencia en los aspectos relativos al ejercicio de la acción ejercitada y a la previsión legal contenida en el artículo 38-2 de la Ley Hipotecaria , no procede condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos 117 de la Constitución Española , 1 , 2 , 9 y 13 de la L.O.P.J . de 1 de julio de1985, los artículos 348 , 349 del Código Civil , los artículos 37 a 39 del Codi de Familia, los artículos 544-1 y siguientes del Codi Civil Català, los citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la demandada Doña Fidela contra la Sentencia de 2 de marzo de 2011, dictada por el Ilmo. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Terrassa , efectuando los siguientes pronunciamientos:

1) La estimación de la demanda de primera instancia se entiende referida a la estimación de la acción declarativa de dominio, no de la reivindicatoria.

2) SE ACUERDA LA NULIDAD Y CANCELACIÓN de los siguientes asientos registrales expuestos en el fundamento jurídico tercero, debiendo figurar en adelante como titulares por mitades pro indivisas de los indicados bienes Doña Fidela y Don Fulgencio .

3) SE COFIRMAN los demás pronunciamientos de la Sentencia apelada.

4) No se efectúa especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.