Sentencia CIVIL Nº 423/2018, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 443/2018 de 02 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00423/2018
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
Tfno.: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Equipo/usuario: CGV
N.I.G. 07040 42 1 2017 0024527
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000443 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001034 /2017
Recurrente: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 Nº NUM000
Procurador: RAFAEL AMENGUAL VAQUER
Abogado: JUAN ANTONIO AMENGUAL VAQUER
Recurrido: MARCH DE INVERSIONES SAU
Procurador: MARIA CINTA GOMEZ PLASENCIA
Abogado: MIGUEL FERRER BERMUDEZ
Rollo núm. 443/18
Autos núm. 1034/17
SENTENCIA núm. 423/18
Ilmos. Sres.
PRESIDENTE:
D. Miguel Álvaro Artola Fernández.
MAGISTRADOS:
D. Jaime Gibert Ferragut.
Dª María Encarnación González López.
En Palma de Mallorca, a dos de noviembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre declaración
de derechos e inscripción registral, seguido ante el Juzgado de primera instancia número 13 de Palma, estando

el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelante
la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 núm. NUM000 de Palma, siendo su abogado D.
JUAN ANTONIO AMENGUAL VAQUER y su procurador D. RAFAEL AMENGUAL VAQUER, y como parte
demandada- apelada la entidad 'MARCH DE INVERSIONES, S.A.U.', actuando como abogado D. MIGUEL
FERRER BERMÚDEZ, y como procuradora Dª MARIA CINTA GÓMEZ PLASENCIA; ha sido dictada en esta
segunda instancia la presente resolución judicial.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. presidente Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. juez del Juzgado de primera instancia número 13 de Palma en fecha 12 de marzo de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración de derechos e inscripción registral, seguidos con el número 1034/17, de los que trae causa el actual rollo de apelación, acordó en su fallo lo que se transcribirá: 'DESESTIMO la demanda presentada por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 contra MARCH DE INVERSIONES SA.

ABSUELVO a la demandada de los pedimentos de la demanda, con condena en costas a la actora.

CONDE NO a la actora a las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación cuyo conocimiento correspondió a esta Sección tercera de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , núm. NUM000 , de Palma, y se fundó en las alegaciones que se resumirán: SEGUNDA.- ERRÓNEA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DEL JUEZ 'A QUO' (Fundamento de derecho segundo de la sentencia).

Establece el juez 'a quo' en la sentencia objeto del presente recurso tres motivos esenciales para desestimar la pretensión de esta parte, que son, en síntesis, la imposibilidad del carácter indefinido del derecho de uso de esos 140 m2 que mi principal adquirió en el lado sur de la finca de March de Inversiones S.A., la falta de legitimación de mi principal para accionar contra March de Inversiones S.A. y en todo caso la buena fe registral de la demandada para ponerla a salvo de facilitar el acceso al registro del derecho real adquirido por mi principal.

1.- En cuanto la duración del derecho de uso indefinido, debe entenderse que rige en nuestro derecho el sistema de 'numerus apertus' en cuanto a la creación de derechos reales, es decir, que no es preciso que los derechos reales que se creen estén tipificados normativamente, sino que por voluntad de los particulares pueden crearse figuras de tal naturaleza, siempre que en ellos concurran las notas de inmediatividad, absolutividad y oponibilidad 'erga omnes'. Así, podríamos entender que mientras exista la comunidad de propietarios en favor de la que se constituyó, debe poder entenderse valido el derecho real, lo que le confiere, al final, una duración y delimitación temporal determinada que la podríamos asimilar a 'vitalicia'. En el caso que por parte de los Sres. De la sala no se comparta este posicionamiento, podríamos invocar la delimitación temporal de 30 años que establece el artículo 515 del código civil .

2.- En cuanto a la falta de legitimación de la comunidad que aprecia el juez 'a quo', por su claridad, nos remitimos al DOCUMENTO Nº 7 aportado con el escrito de demanda, donde el administrador, certifica que la comunidad, expresamente, autorizó el inicio de actuaciones judiciales contra March de Inversiones S.A. para solicitar el cumplimiento de los contratos de los que, al final, trae causa el presente procedimiento.

3.- En cuanto a la buena fe que entiende el juez 'a quo' protege a la demandada por no estar inscrito el derecho real en el registro al tiempo de la compraventa, procede analizar si es realmente es posible la inscripción del mismo derecho en el Registro de la Propiedad, habida cuenta de que la promotora transmitió su dominio y figura la finca inscrita a favor de March de Inversiones S.A.U., no figurando, cuando ésta inscribió su derecho, inscrito en el Registro de la Propiedad el derecho ya adquirido previamente por la Comunidad.

Habiendo adquirido March de Inversiones S.A.U. a título oneroso de titular registral y habiendo inscrito su derecho sin que en el Registro figurase el de la comunidad actora, cabría afirmar que, no obstante la perfecta adquisición por parte de la Comunidad, no procede la inscripción del derecho ni éste puede afectar en modo alguno a March de Inversiones S.A.U. en la medida en que está protegido por la fe pública registral del artículo 34 de la Ley Hipotecaria . No obstante, del análisis del artículo 34 de la Ley Hipotecaria se deduce con meridiana claridad, que en el caso que nos ocupa no se cumple el requisito de buena fe, pues buena fe en el ámbito hipotecario/registral suele identificarse con una situación o estado de conocimiento: sería de buena fe el que desconoce la titularidad ajena o la existencia de derechos que grava el que adquiere. ¿Es suficiente para reputar a un sujeto como de buena fe el hecho de que una carga existente (como es el caso) no figurase en el Registro? No, si se examina detenidamente el concepto de buena fe, a la luz de la jurisprudencia del TS, pues la buena fe es un estado de conocimiento, pero que se liga a un cierto comportamiento. La buena fe solo se predicará de quien ignora la situación real de los inmuebles de un modo perfectamente excusable, pero de ninguna forma puede ampararse en ella quien, pudiendo haber conocido la situación real de los inmuebles empleando una diligencia acorde con sus circunstancias y las del caso, pudo haber conocido, o debió haber conocido la discordancia entre el Registro y la realidad extrarregistral.

Por todo ello, la parte apelante terminó suplicando que, previos trámites legales, la Sala se sirva dictar sentencia por la que se revoque la de instancia y se estime lo solicitado en el suplico del escrito de demanda, con expresa imposición de costas a la adversa.



TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan realizarse en la fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de enjuiciamiento civil (LEC), quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.


PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , núm. NUM000 , de Palma, accionaba contra la entidad MARCH INVERSIONES, S.A.U. solicitando que le fuera reconocido por la demandada el derecho de uso que les fue otorgado en virtud del contrato o convenio suscrito con la mercantil RESIDENCIAL PALMA SON PUIG, S.L., firmado el 15 de marzo de 2007, así como la posterior adenda al mismo de fecha 21 de mayo de 2008; contrato por el que, a cambio del desalojo pacífico de la finca por parte de la Comunidad, renunciando a los derechos de disfrute pacífico, consentido e ininterrumpido durante más de 35 años que le pudieran corresponder, la entidad RESIDENCIAL PALMA contraía una serie de obligaciones con la hoy actora, como son un derecho de uso indefinido de una porción de 140 m2 de su recién adquirida finca núm. NUM001 , inscrita en el Registro de la Propiedad n° 2 de Palma, tomo NUM002 , Libro NUM003 , folio NUM004 , para, en dicha porción de terrero, ubicar y construir a su cargo una piscina; así como la construcción a su cargo, en los terrenos de la actora, de una serie de mejoras para la Comunidad, acordándose la elevación a público de dicho documento al finalizar la promoción inmobiliaria proyectada por RESIDENCIAL PALMA.

Explicando que la hoy parte demandante tuvo conocimiento, con posterioridad, de que la finca donde se adquirieron los derechos antes mencionados, por agrupación con otra finca adyacente a ella -la registrada como n° NUM005 -, había pasado a formar la finca NUM008 , inscrita en el Registro de la Propiedad n° 2 de Palma, libro NUM006 , folio NUM007 . Y, asimismo, sucediendo que en abril del año 2015 la entidad hoy actora tuvo conocimiento de que RESIDENCIAL PALMA SON PUIG, S.L. había transmitido el solar donde la actora había adquirido, contractualmente, tal derecho de uso indefinido sobre la porción de 140 m2, siendo el compradora la entidad hoy demandada.

En dicho marco, la hoy demandante accionó en su día contra RESIDENCIAL PALMA SON PUIG, S.L.

en procedimiento judicial en el que instaba el cumplimiento de lo pactado en los contratos suscritos; dictándose sentencia en la que se declaraba que la Comunidad viene poseyendo, desde el año 2008, la porción de terreno de 140 m2 que se cedió, y declarando que RESIDENCIAL PALMA no cumplió con las obligaciones asumidas en los contratos de 15 de marzo de 2007, y su adenda de 21 de mayo de 2008, condenando a ésta al íntegro cumplimiento.

En consecuencia, y considerando la hoy demandante que concurren argumentos para desvirtuar la buena fe de la demandada, los cuales -siempre en la consideración de dicha parte- quedaban plasmados en la escritura de compraventa de March de Inversiones, S.A.U. a Residencial Palma Son Puig, S.L. de fecha 27 de marzo de 2014, en la que se protocoliza una tasación oficial de la sociedad TINSA de fecha 17 de enero de 2014, de la que la actora extrae que March de Inversiones no utilizó la diligencia debida para percatarse de le existencia de la cesión de los 140 m2 a la Comunidad actora (pues en dicho informe consta además de un detallado reportaje fotográfico con fotografías aéreas incluidas, donde se aprecia la cesión, una impresión de la cartografía del catastro donde se delimita la parcela sin que figure, como es obvio, la cesión a mi representada, que es fácilmente cotejable con la parcela que compró, a cuerpo cierto, March de Inversiones, donde desde el año 2008 existe la cesión referida); la actora concluyó que todo ello desvirtúa la buena fe que requiere el artículo 34 de la Ley Hipotecaria para estar protegida de la fe pública registral.

Por todo ello, e invocando la actora como normativa de aplicación al caso, los artículos 1.088 a 1.155 del Código civil (CC), artículos 1.254 a 1.299 y, en especial, los artículos 1.256, 609 y 1.279 del citado texto legal, y el artículo 34 de la Ley hipotecaria (LH), terminó suplicando el dictado de una sentencia que, con estimación de la demanda: 1°. - declare la existencia de un derecho real de uso de una porción de 140 m2 en el lado sur de la finca n° NUM008 del Registro n° 2 de palma, en el libro NUM006 , folio NUM007 , a favor de la Comunidad actora derivado del contrato de fecha 15 de marzo de 2007 entre ésta y Residencial Palma Son Puig, S.L.

2°. - Condene a MARCH INVERSIONES SAU a estar y pasar por tal declaración, y en consecuencia a prestar el consentimiento formal a la inscripción del derecho real de uso de una porción de 140 m2, en el lado sur de la finca n° NUM008 del registro n° 2 de Palma, en el libro NUM006 , folio NUM007 , que nace del contrato entre el actor y Residencial Palma Son Puig, S.L.

La representación procesal de la contraparte presentó escrito de contestación a la demanda en el que manifestó lo que se resumirá: 1°.- Principio de la fe pública registral, desconociendo en el momento de la adquisición de cualquier limitación, o gravamen en relación a la finca, e invocando para ello los artículos 32 y 34 LH, así como refiriendo que la parte demandante es perfectamente conocedora de este derecho que asiste a la adquirente, y de que la supuesta adquisición de su derecho de cesión no puede afectar en modo alguno a March Patrimonios S.A.U.; y, en cuanto al requisito de buena fe, considera que lo alegado de adverso no encuentra apoyo en ningún elemento fáctico, ni se presenta prueba alguna de ello o una tesis jurisprudencial que pudiera avalarla; ni siquiera un indicio o presunción en tal sentido; concluyendo que la adversa, sencillamente, pretende hacer recaer sobre la demandada unos supuestos deberes de extrema diligencia, y ello para desvirtuar su buena fe, cuando ésta se presume en virtud del referido precepto. Y sostiene la apelada que, por parte de MARCH DE INVERSIONES, S.A.U., se desplegó toda la actividad que le era exigible conforme al principio de buena fe negocial, que instruye toda la materia contractual en nuestro ordenamiento; siendo de ello prueba evidente la propia escritura pública de compraventa de la finca de fecha 27 de marzo de 2014 (vid. documento núm. 2 del escrito de contestación a la demanda), cuya extensión y minuciosidad denota una evidente diligencia por parte de la entidad compradora, que también abarca los aspectos relativos a la finca. Concluyendo que no cabe duda que MARCH DE INVERSIONES, S.A.U., en todo momento, se encontraba en la más profunda creencia acerca de la ausencia de limitaciones de ningún tipo que pudieran afectar a la finca. Y, finalmente, la demandada refirió al respecto que: '...tal y como consta en la referida escritura pública, se llevó a cabo la tasación de la finca objeto de la compraventa, en cuyo informe se incluye un reportaje gráfico consistente en 18 fotografías acerca de la situación de la finca, en las que no se aprecia una situación posesoria por parte de la demandante que pudiera haberle hecho creer que la realidad registral no era concordante con la realidad. Asimismo, tal y como consta en la propia escritura de compraventa, de forma previa a la adquisición de la finca, se solicitó del Registro de la Propiedad número 2 de Palma de Mallorca una nota simple para cerciorarse de la inexistencia de cargas, gravámenes o limitaciones. En efecto, ninguna limitación se constataba de la información recibida por el Registro de la Propiedad. A los efectos probatorios acompañamos como documento núm. 3 dicha nota simple. Tampoco se deduce de la Certificación Catastral emitida por la Dirección General del Catastro adjunta a la escritura de compraventa limitación descriptiva o gráfica alguna, de forma previa a la formalización de la escritura de compraventa. Todo lo anterior ya fue puesto en conocimiento de la hoy demandante mediante Burofax de fecha 27 de julio de 2016, remitido en contestación a su requerimiento notarial, en el que se le informaba que a mi representada no le constaba ninguna 'carga, ni gravamen, ni limitación de ningún tipo en favor de tercero, según se hizo constar en el título público otorgado, lo cual se correspondía con la situación real, registral y catastral existentes al momento de su otorgamiento'. Se aporta como documento núm. 4 la referida respuesta. Si, tal y como indica en su escrito de demanda la parte actora, no se procedió por el anterior propietario a la construcción de la piscina, ni se han asumido los trabajos de reubicación de la zona de aparcamientos de la comunidad, ni se ha construido la escalera y el elevador en la zona de acceso al zaguán de entrada de la finca, ni existen manifestaciones que pudieran hacer a mi mandante entender que existen discusiones en lo que al dominio se refiere, ¿por qué iba a entenderse que mi representada no ha negociado con buena fe?' Seguidamente, la parte demandada alegó, como punto 2°. - Que el derecho de uso no puede constituirse con carácter indefinido. Y, Finalmente, como punto 3°.- La falta de legitimación activa, por carecer la Comunidad de propietarios de personalidad jurídica, ya que los contratos a los que hace referencia y sobre los que autoriza a iniciar acciones legales, son exclusivamente los relativos a la construcción de una piscina y plazas de aparcamiento, no quedando incluida la pretensión de inscripción de un derecho real de uso en el Registro de la propiedad; debiendo la Comunidad, en junta extraordinaria de propietarios, haber acordado nueva autorización de la Comunidad a iniciar acciones legales pertinentes frente a MARCH DE INVERSIONES, S.A.U. (entidad respecto de la que había desistido en el pleito anterior). Por todo lo cual, terminó suplicando el dictado de sentencia desestimatoria de la demanda, con condena en costas a la actora En la Audiencia previa al juicio, tras ser admitida la documental de ambas partes, se procedió finalmente a emitir informe por los letrados de los litigantes, quedando los autos vistos para sentencia.

La sentencia de instancia consideró probados los hechos siguientes, los cuales aparecen contenidos en la documental obrante en las actuaciones, a saber: 1°.- Documento 2 de la demanda, acredita la existencia de un contrato entre VERSOLARI, y la demandante, donde se atribuye a esta el derecho de uso.

La formalización de un contrato entre VERSOLARI SL, y la Comunidad de Propietarios actora, fechado el 15 de marzo de 2007, donde las partes pactan el cese de la comunidad de propietarios en el uso y disfrute de la piscina y zona ajardinada, renunciando a reclamar cualquier posible derecho o indemnización económica derivado del uso practicado hasta la fecha, aceptando la comunidad, expresamente, la delimitación mediante vallado de la finca propiedad de VERSOLARI, con inclusión expresa de la piscina, y zona ajardinada actuales.

En el pacto segundo, VERSOLARI se compromete a incluir, dentro del proyecto de promoción inmobiliaria la ejecución, en la finca de su propiedad, de una piscina en el lado sur de la finca de la comunidad, con la finalidad de atribuir sobre la misma un derecho de uso exclusivo a favor de la comunidad, por un periodo indefinido. Las partes han acordado la delimitación del espacio o superficie de 140 m2, de extensión, en la que se ubicará la nueva piscina (...). En el pacto tercero se indica que 'como contraprestación al derecho de uso, a cuya formalización se obliga VERSOLARI, todos los gastos ordinarios o extraordinarios, de cualquier tipo o Índole que se deriven del uso, mantenimiento, conservación y reparación de la piscina serán asumidos exclusivamente por la comunidad, que se compromete, además, a cumplir en todo momento las obligaciones legales exigibles a las piscinas privadas exonerando de cualquier cargo o responsabilidad a VERSOLARI.

En el pacto cuarto se trato el plazo de formalización en escritura del derecho de uso, estableciendo que 'la atribución del derecho de uso se llevará a cabo mediante la pertinente formalización de escritura pública, supeditándose su firma al término consistente en la finalización de las obras de ejecución del proyecto de promoción inmobiliaria que desarrollará VERSOLARI en la finca de su propiedad.

2°.- Complemento de lo anterior, el documento 3, adenda fechada el 21 de mayo de 2008, donde hay una asunción por RESIDENCIAL PALMA SON PUIG SL, de los compromisos asumidos con anterioridad, en el contrato de 15 de marzo de 2007, por VERSOLARI.

3°.- El documento 6 de la demanda, consistente en la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 22 de Palma, de 28 de julio de 2017 , en el procedimiento ordinario 45/2017, en el que intervenían como partes, CP DE DIRECCION000 NUM000 , y como demandada, RESIDENCIAL PALMA SON PUIG SL, MARCH PATRIMONIOS SAU.

En el citado procedimiento, tal como obra en el antecedente de hecho primero, la demandada RESIDENCIAL PALMA SON PUIG SL, fue declarada en rebeldía, al no haber contestado la demanda, por el contrario, MARCH PATRIMONIOS SAU sí contestó, y la actora desistió del procedimiento contra la misma.

Dicha sentencia tuvo un pronunciamiento estimatorio de la demanda contra RESIDENCIAL PALMA SON PUIG SL, acordando: 1) declarar la validez del contrato celebrado entre los litigantes, 2. Que la actora venía poseyendo desde el 2008 la porción de terreno litigiosa en el lado sur de la finca NUM001 , inscrita en el Registro de la Propiedad n° 2 de palma, al tomo NUM002 , Libro NUM003 , folio NUM004 . 3. Declarar que la demandada no cumplió, las obligaciones de hacer asumidas en el contrato de 15 de marzo de 2007, y novado el 21 de mayo de 2008. 4. - Condenar a la demandada al integro cumplimiento de sus obligaciones.

La conjunción de los documentos 2, 3 y 6 es una constatación de los compromisos obligaciones que mediaban entre inicialmente VERSOLARI, y posteriormente RESIDENCIAL PALMA SON PUIG SL, respecto de la Comunidad de Propietarios actora, contenido obligacional, donde se reconocía un derecho de uso indefinido, y otras disposiciones, que, en virtud del principio de autonomía de la voluntad de las partes, artículo 1255 cc , vinculaba a estas.

Seguidamente, la resolución de instancia comenzó a valorar la prueba obrante en autos y, finalmente, la sentencia desestimó la demanda considerando que la actora carecía de legitimación activa dado que la Junta en la que se autorizó para demandar lo fue para la demanda anterior, de la que desistió la Comunidad en cuanto a la hoy demandada (también allí inicialmente codemandada). No obstante lo cual, consideró también que si bien el derecho de uso resultaba invocable en relación a RESIDENCIAL PALMA, cuestión que ya fue resuelta por el Juzgado de primera instancia n° 22 de Palma en el pleito anterior, sin embargo, no lo era respecto a la demandada en el presente procedimiento, MARCH DE INVERSIONES, S.A.U., quien estaba amparada por la fe pública registral.

Por todo ello, la juez 'a quo' desestimó la demanda presentada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , núm. NUM000 contra 'MARCH DE INVERSIONES, S.A.', absolviendo a la demandada de los pedimentos realizados en su contra y con condena en costas a la actora.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos resumidos en el antecedente de hecho segundo de la presente resolución, a los cuales se opuso la contraparte; procediendo seguidamente a su análisis.



SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso de apelación y comenzando, por razones de sistemática, con lo relativo a la falta de legitimación activa de la Comunidad, apreciada por la juez 'a quo' -sin la cual no cabría entrar propiamente a analizar el fondo del asunto-.

Observa la Sala, en dicho punto, que la sentencia de instancia consideró que eran dos los documentos que cobraban relevancia: el acta de apoderamiento otorgado por Dª Coral como presidenta de la comunidad, y el documento 7 de la demanda, donde D. Marcos , secretario administrador de la Comunidad de propietarios, certifica que en fecha 9 de febrero de 2016, en Junta extraordinaria, se acordó por unanimidad de los asistentes el inicio de actuaciones judiciales contra RESIDENCIAL PALMA SON PUIG, S.L. y MARCH DE INVERSIONES, S.A.U. para reclamar el cumplimiento de los acuerdos firmados en los contratos de fecha 15 de marzo de 2007, y su adenda de fecha 21 de mayo de 2008 (el citado documento aparece firmado el día 1 de junio de 2016). Concluyendo la resolución de instancia con la estimación de dicho motivo de oposición en base a lo siguiente: 'Siguiendo una cronología de acontecimientos, y puesto en relación dicho documento 7, con el documento 6, la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 22, en la que inicialmente, se ejercitó acción contra RESIDENCIAL, y MARCH INVERSIONES, y digo, inicialmente, porque después la CP DIRECCION000 desistió de las emprendidas contra MARCH INVERSIONES, lo que se confirma es que esa convocatoria de Junta, tenía por objeto legitimar a la comunidad para emprender acciones judiciales, en aquel procedimiento, no en el presente, no existiendo acuerdo de Junta posterior que corrobore dicho extremo.' Argumento no compartido por la Sala, que debe estimar el recurso en cuanto a este punto puesto que, en definitiva, el hecho de que en el procedimiento seguido ante el Juzgado de primera instancia n° 22, en que inicialmente se dirigió acción, como codemandada, también contra MARCH INVERSIONES, S.A.U., finalmente se desistiera en cuanto a ésta (porque la defensa de la actora debió considerarlo favorable para los intereses de la Comunidad por razones técnicas, pues, según se deriva de las actuaciones, procedió a la interposición posterior de la actual demanda), no supone una suerte caducidad de la autorización para ejercitar acciones contra MARCH INVERSIONES concedida en su día por la Comunidad. Nótese que no costa un acuerdo de Junta en contrario, ni obra manifestación alguna de los órganos de la Comunidad al respecto.

Bien entendido que, contratados los profesionales para ejercitar acciones judiciales, la estrategia procesal a seguir corresponde a dichos profesionales, quienes, entretanto no les sea retirada la confianza depositada por la Comunidad, podrán ejercer sus facultades en el modo en que procesalmente consideren oportuno.



TERCERO .- Por lo tanto, al prosperar este motivo de apelación, que por afectar a un requisito de procedibilidad debía ser analizado en primer término, procede entrar al fondo del asunto. Y, ya en sede del análisis de fondo, es la pretendida ausencia de buena en el actuar de la parte hoy demandada, al tiempo de la compraventa, la que deberá seguidamente analizarse ex arts. 34 y 38 de la Ley Hipotecaria (LH), pues solo si se probase la mala fe se podría, en puridad, pasar a analizar el último de los motivos de oposición, cual es si, a pesar de todo, la duración de un pretendido derecho de uso indefinido es susceptible de reconocimiento judicial o si, como pretende la apelante subsidiariamente, para el caso en que el Tribunal no se comparta ese posicionamiento, podría eventualmente otorgarse la delimitación temporal de 30 años que establece el artículo 515 del código civil.

Llegados a este punto, procede por tanto analizar la proyección de la fe pública registral, en relación al derecho de uso concedido merced al contrato de 15 de marzo de 2007 y su adenda posterior, documentos 2 y 3 de la demanda, contratos en los que no fue partícipe la demandada pero de los que, de concurrir mala fe, podría traer causa. Exponiendo la juez 'a quo', en relación a la valoración de la prueba en este aspecto concreto, los argumentos cuyos puntos principales se transcriben seguidamente: ...en el documento 4 aportado con la demanda, consistente en la nota registral de la finca no obra la existencia de inscripción, que como límite del derecho de propiedad, o gravamen reconozca a favor de la comunidad un derecho de uso, en los términos en que fue convenido por la actora con 'RESIDENCIAL'.

Del propio contrato, documento 2, se corrobora ese extremo, ya que la elevación a público de lo que era un documento privado, quedó sujeto a la finalización de la promoción inmobiliaria.

En la nota registral consta como MARCH DE INVERSIONES SAU adquirió el pleno dominio de la finca, por compraventa formalizada en escritura pública, el 27/03/2014.

En la propia escritura de compraventa, aportada por la actora, se hace constar expresamente por la vendedora, RESIDENCIAL, en el apartado cargas, que la finca se transmite libre de cargas y gravámenes, salvo las que resultan de la información registral, no estando al corriente del pago de impuestos y contribuciones.

Ni en la escritura de compraventa, ni en la Nota registral se hace constar el reconocimiento del derecho otorgado por RESIDENCIAL, a favor de la comunidad actora, por lo que la buena fe de la demandada, MARCH DE INVERSIONES SAU, se presume, correspondiendo a la parte actora destruir esa presunción.

La no existencia de pruebas en ese sentido hace que se considere a la demandada como tercer adquirente de buena fe, y su posición venga avalada, o protegida conforme al principio de fe pública registral.

En los mismos términos se dictó auto por este Juzgado, en fecha 24/01/2018, dentro de la Pieza de Medidas cautelares, dando igualmente por reproducida su fundamentación.

Frente a ello, la parte actora-apelante sostiene en su recurso, como hemos visto en el antecedente segundo de esta sentencia, que del análisis del artículo 34 de la Ley hipotecaria se deduce con meridiana claridad que, en el caso que nos ocupa, no se cumple el requisito de buena fe; reiterando, como ya lo hiciera en la demanda, que March de Inversiones, S.A.U., pudo examinar mediante visita, inspección o cartografía de servidores públicos (IDEIB VISOR DEL PLAN TERRITORIAL, GOOGLE EARTH, etc.), la realidad física de la finca que adquiría, e indagar acerca de las discordancias entre la realidad física, la realidad catastral y el contenido de los libros del registro; remitiéndose la apelante a las fotos obrantes en el informe de tasación oficial de la sociedad de tasación TINSA de fecha 17 de enero de 2014, en el que la apelante considera que se aprecia la cesión.

Todo lo cual es negado de adverso, y, ya desde la propia contestación a la demanda, se expuso que la actora, sencillamente, pretende hacer recaer sobre la demandada unos supuestos deberes de diligencia extremos para tratar de desvirtuar su buena fe, sosteniendo que ninguna limitación se constataba de la información recibida por el Registro de la Propiedad, y que tampoco se deduce de la certificación catastral emitida por la Dirección general del Catastro, adjunta a la escritura de compraventa, limitación descriptiva o gráfica alguna de forma previa a la formalización de la escritura de compraventa; considerando que, asimismo, a la escritura pública se llevó a cabo una tasación de la finca objeto de la compraventa, en cuyo informe se incluye un reportaje gráfico consistente en 18 fotografías acerca de la situación de la finca, en las que, en contra de lo expuesto de adverso, considera que: '...no se aprecia una situación posesoria por parte de la demandante que pudiera haberle hecho creer que la realidad registral no era concordante con la realidad'.

Reiterando que todo lo anterior ya fue puesto en conocimiento de la hoy demandante mediante burofax de fecha 27 de julio de 2016.

Apreciando la Sala que, en dicho contexto litigioso, en el que el eje del mismo esta fundado en la prueba de la mala fe de la compradora; contexto conocido en la contestación a la demanda e incluso desde antes del litigio, la ausencia de toda prueba más allá de la documental en orden a acreditar la mala fe de la parte demandada, impide prosperar a la demanda en cuanto al fondo del asunto, y, por consiguiente, no cabe estimar el recurso.

Nótese, en dicho sentido, que la buena fe se presume, como determina el juego del artículo 34 con el 38 de la Ley hipotecaria y su desarrollo jurisprudencial, y que la parte actora no concreta las razones puntuales por las que considera deducible de la documentación, incluido el reportaje con fotografías aéreas, dónde pretendidamente se aprecia la cesión. Lo cual, siendo abiertamente negado de adverso y ante la ausencia de mejor prueba, no permite al Tribunal considerar desvirtuada la presunción de buena fe. Debiéndose reiterar que la carga de la prueba de pretendida la mala fe era de la parte actora ( art. 217.2 LEC). Sin haberse propuesto interrogatorio de la parte demandada u otra prueba en base a la cual se pudiera objetivar de alguna manera esa pretendida mala fe, la cual, solo en el marco de la documental no puede apreciar la Sala.

Cabe recordar, al respecto, que el titular inscrito en el Registro de la Propiedad goza de la presunción de exactitud registral, la cual se manifiesta a través del principio de fe pública registral contenido en los arts.

32 y 34 de la Ley Hipotecaria, así como en el art. 6.6 C.C. y 32 LH: 'Los títulos de dominio, o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero'. Principio que se basa, por un lado, en evidentes razones de seguridad jurídica a favor del comprador, quien, como vemos, recibe una protección expresa que, si bien no se basa en una presunción 'iuris et de iure', si en una 'iuris tantum', y, por ello, de la carga de la prueba, para destruirla, de quien así lo pretenda. Y, por otro, se basa en la pasividad del titular extrarregistal, al no inscribir sus pretendidos derechos.

Por todo ello, procede la desestimación del recurso sin proceder el análisis de la siguiente cuestión, relativa a la duración del derecho de uso, de haber existido éste.

ÚLTIMO.- Al estimarse el recurso de apelación sobre la existencia de legitimación activa de la Comunidad, pese a desestimarse luego el recurso en cuanto al fondo, no procede hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en esta alzada. Mientras que, respecto de las devengadas de la primera instancia, debe ser confirmada la condena al desestimarse la demanda (todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO, en cuanto a la legitimación activa, pero DESESTIMANDOen cuanto al fondo el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , núm. NUM000 de Palma, siendo su procurador D. RAFAEL AMENGUAL VAQUER, contra la sentencia dictada por la Ilma.

Sra. juez del Juzgado de primera instancia número 13 de Palma en fecha 12 de marzo de 2018 en los presentes autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de declaración de derechos e inscripción registral, seguidos con el número 1034/17, de los que trae causa el actual rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS: 1) CONFIRMAR la sentencia de instancia en cuanto a la desestimación de fondo y al pronunciamiento en costas.

2) No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales en esta segunda instancia.

Tal y como establece la Disposición Adicional 15ª.8 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número 19 del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, la estimación total o parcial del recurso conlleva la devolución del depósito (salvo en los casos en que éste no haya sido necesario para recurrir).

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C. 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección tercera de la Audiencia Provincial, nº 0450, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Jaime Gibert Ferragut Sra. María Encarnación González López PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.