Sentencia CIVIL Nº 423/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 40/2019 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTESECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000040/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ORIHUELA

Autos de Juicio Ordinario - 000773/2010

SENTENCIA Nº 423/2019

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado:D. Marcos de Alba y Vega

Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz

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En ELCHE, a diecinueve de julio de dos mil diecinueve

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 773/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Dª. Josefina, habiendo intervenido en la alzada esta parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador D. Jaime Martínez Rico y defendida por el Letrado D. Valeriano Alberto Avilés Tárraga, y como parte apelada: Dª. Lidia, D. Luis Pedro y Dª. Magdalena, sucesores procesales de D. Manuel Fresneda Vegara, representados por el Procurador D. Ramón Miguel Amorós Lorente y defendidos por el Letrado D. Miguel Ángel Vegara Pina; la compañía 'Mapfre Seguros de Empresas, S.A.'. representada por el Procurador D. Manuel Lara Medina y defendida por el Letrado D. José Ángel Bernal Ruiz; D. Bernardo, representado por la Procuradora Dª. Amelia Beltrán Ferrer y defendido por la Letrada Dª. Gloria Pareja Ramírez; y 'Transportes y Excavaciones Lorey, S.L.', representada por la Procuradora Dª. Julia Salgado López y defendida por el Letrado D. Benito López López.

Antecedentes

Primero.-Con fecha 29 de febrero de 2017 el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela, en el procedimiento mencionado, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que apreciando la EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION ACTIVA de la parte actora D. Ángel Y Dª Josefina, debo DESESTIMAR LA DEMANDA interpuesta frente a CONSTRUCCIONES Y OBRAS TORREMENDO SL, SERVICIOS Y PROYECTOS MOJICA SL, MAPFRE EMPRESAS EXCAVACIONES LOREY, , D. Bernardo Y D. Carmelo (por sucesión procesal por fallecimiento Dª Lidia, D. Luis Pedro Y Magdalena).

Con expresa imposición de costas a la parte actora'.

Segundo.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. Jaime Martínez Rico, en nombre y representación Dª. Josefina, siendo admitido a trámite.

Tercero.-Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Dª. Lidia, D. Luis Pedro, Dª. Magdalena, la compañía 'Mapfre Seguros de Empresas, S.A.', D. Bernardo y 'Transportes y Excavaciones Lorey, S.L.', emplazándoles por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término presentaron escrito de oposición.

Cuarto.-Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el rollo nº 40/2019, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de julio de 2019.

Quinto.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.-Objeto del recurso de apelación interpuesto.

Dª. Josefina interpone recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba, al no haberse considerado probado por esta parte la existencia de perjuicio, pues tales daños están acreditados con las pruebas periciales practicadas, sin que sea necesario aportar las facturas por los trabajos de reparación de los daños causados en la vivienda de la demandante durante las obras de construcción del edificio colindante. Y en orden a las costas procesales, solicita subsidiariamente que no se le impongan al apreciar dudas de hecho y derecho, o que se impongan a la aseguradora 'Mapfre', por haber provocado, mediante la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, la intervención en el proceso de los demás intervinientes en el proceso constructivo distintos de aquellos contra los que se dirigió la demanda inicial.

'Mapfre Seguros de Empresas, S.A.' impugna dicho recurso alegando que la Juzgadora de instancia ha valorado de manera conjunta y razonada la totalidad de los medios de prueba practicados y ha extraído de ellos una conclusión ajustada a Derecho, pretendiéndose sustituir esta valoración objetiva por la parcial e interesada de la parte apelante

Dª. Lidia, D. Luis Pedro, Dª. Magdalena rechazan el recurso alegando que no se ha acreditado por la parte actora que los daños en la vivienda traigan causa de la excavación en la parcela colindante, ni tampoco su condición de perjudicada, al no haber justificado el pago de los costes de reparación de los daños cuyo resarcimiento en concepto de indemnización constituye el objeto de su reclamación. También se opone a la petición realizada en orden a la imposición de costas procesales, pues mostró su conformidad con la excepción de litisconsorcio pasivo necesario y su falta de legitimación pasiva está justificada desde la contestación a la demanda.

D. Bernardo se opone a dicho recurso al considerar que la valoración de la prueba y la aplicación de normas jurídicas realizada en la sentencia apelada es plenamente ajustada a Derecho y debe ser confirmada en la presente resolución.

'Transportes y Excavaciones Lorey, S.L.' reitera los razonamientos expuestos en la sentencia recurrida y solicita su íntegra confirmación.

Segundo.-Legitimación activa. Perjuicio sufrido.

Acerca de este motivo de apelación, conviene comenzar recordando que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de los órganos juzgadores y no de las partes que litigan, a las que queda vetada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo de Jueces y Tribunales por el suyo propio, conforme consolidada doctrina jurisprudencial que sostiene que debe prevalecer la valoración que de las pruebas realice el órgano judicial por ser más objetiva que la subjetiva e interesada de las partes litigantes, precisando cómo dentro de las facultades que se otorgan a Jueces y Tribunales de instancia pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a su consideración e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

Pero esto en absoluto puede considerarse vinculante para el tribunal de alzada, pues el recurso de apelación supone una revisio prioris instantiae(revisión de la primera instancia) que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante, salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum(se transfiere lo que se apela), conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como regula el art. 465.4 LEC., por lo que el tribunal de apelación no está en modo alguno sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado, tanto fácticas como jurídicas ( STS. 676/16, de 16 de noviembre, y 269/16, de 22 de abril).

Por tanto, procede analizar la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia de instancia para dilucidar si se ha producido o no el vicio procesal que se le atribuye.

A tales efectos, la parte actora expone en su demanda que es propietaria de una vivienda en la localidad de Torremendo (Orihuela), adquirida mediante contrato de compraventa de 21 de septiembre de 2007 y que, como consecuencia de las obras realizadas en el solar colindante para la promoción y construcción de unos bungalows, se causaron daños estructurales en la misma, constatados y valorados en el informe técnico aportado con la demanda en la cuantía de 15.488'78 €, los cuales, tras las reclamaciones oportunas, fueron reparados a costa de esta parte.

En consecuencia, se está solicitando con dicha reclamación el resarcimiento de los gastos asumidos para la reparación de los daños causados mediante una acción u omisión negligente achacable a la parte demandada ( arts. 1902 y 1903 del Código Civil), no la reparación 'in natura' de tales daños ni la indemnización correspondiente a tales perjuicios, previa su determinación mediante la prueba oportuna (el equivalente pecuniario de dichas obras de reparación).

En este sentido, la STS. de 18 de diciembre de 2013 señala: ' Pero además no cabe atribuir al tribunal 'a quo' error alguno en la afirmación de existencia de legitimación activa en la demandante, ya que el artículo 1902 del Código Civil se refiere al que y, en casos como el presente, puede sufrir el daño directo incluso quien no es propietario sino simple poseedor autorizado por el dueño para el uso de la cosa, en cuanto habría de devolverla íntegra a su titular. Por ello la legitimación activa viene dada por la condición más amplia de y en este caso lo sería quien, como poseedor de la cosa, la arrendó a tercero, circunstancia que no es objeto de discusión. Incluso la formulación del segundo de los motivos carece de adecuado sustento en el nº 3º del apartado 1 del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se refiere a las infracciones legales de carácter puramente adjetivo cuya estimación no podría llevar nunca a esta Sala a resolver sobre el fondo sino, por el contrario, a declarar la nulidad de lo actuado desde que se hubiera producido la infracción'.

Esta circunstancia nos conduce a la excepción de falta de legitimación activaapreciada en sentencia, pues como esta pone de relieve, el Tribunal Supremo ha distinguido el aspecto procesal de la misma, sustentado en una norma de esta naturaleza, cual es el art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que coloca o no al sujeto en la posición de impetrar la aplicación de la ley a un caso concreto mediante el correspondiente pronunciamiento jurisdiccional. En este caso, ' se trata de un presupuesto, vinculado al fondo del asunto, pero de tratamiento preliminar, que exige un pronunciamiento previo al que corresponde a éste, ha de ser considerada de oficio por el órgano jurisdiccional como cuestión procesal y su planteamiento ante esta Sala no puede efectuarse por la vía del recurso de casación, cuyo ámbito se refiere a la infracción de , sino que ha de hacerse valer a través del recurso extraordinario por infracción procesal y, concretamente, por la vía del artículo 469.1, motivo 4º, ya que la falta de respuesta judicial de fondo por no ser reconocida la legitimación del demandante supondría -en caso de ser injustificada- una falta de tutela judicial efectiva como derecho de índole constitucional comprendido en el artículo 24 de la Constitución Española '.En cambio, ' el concreto contenido que el ordenamiento atribuye a quien se halla en relación con el pleito en la posición afirmada en la demanda, hace referencia a las normas aplicables para la decisión sobre el fondo del litigio' ( STS. 19 de diciembre de 2012, que cita la sentencia 260/2012, de 30 de abril).

Igualmente, el ATS. de 9 de julio de 2013 indica que ' Según doctrina de esta Sala ..., la falta de legitimación activa [para el proceso] es un presupuesto preliminar del proceso susceptible de examen previo al de la cuestión de fondo, aunque tiene que ver con ésta. Debe apreciarse de oficio y se produce cuando el actor no aparece como titular del derecho que intenta hacer valer en el proceso (pues la legitimación exige una adecuación entre la titularidad jurídica afirmada y el objeto jurídico pretendido) o no está facultado por sí solo para el ejercicio de la acción por ser necesario que figuren en el lado activo del proceso como demandantes otros partícipes en la relación jurídica controvertida directamente interesados en su resultado (...)

La legitimación tiene así una dimensión procesal, que tiene que ver con la afirmación de la titularidad del derecho y correspondencia entre la titularidad afirmada y las consecuencias jurídicas pretendidas, esto es, en síntesis, la coherencia de la posición subjetiva que se invoca con las peticiones que se deducen (...), y otra material, ligada al fondo, vinculada con normas de derecho material o sustantivo, examinables en casación, que tiene que ver con la existencia de la titularidad del derecho a la luz de esta normativa (...)'.

Y se indica en este Auto del Alto Tribunal que, como en el presente, ' En este caso, lo que se cuestiona es verdaderamente la existencia misma del derecho a reclamarpor parte de Mapfre, sobre la base de no haberse acreditado el perjuicioque deriva de haber asumido a cargo de su patrimonio la indemnización de su asegurada'.

Partiendo, pues, a la luz de esta doctrina jurisprudencial del acierto de la sentencia recurrida, tampoco se aprecia error alguno en la valoración de la prueba, como se analizará en el siguiente fundamento de derecho.

Tercero.-Error en la valoración de la prueba.

Afirma al respecto la parte apelante que los informes periciales aportados a los autos son suficientes para considerar justificado el perjuicio sufrido, sin que sea necesario aportar las facturas por los trabajos de reparación de los daños causados en la vivienda de su propiedad.

No comparte la Sala este razonamiento.

En primer lugar, porque como se ha indicado, la pretensión ejercitada está sustentada en determinados hechos, y en particular en la reparación efectuada de tales daños a costa del patrimonio de la demandante (hecho cuarto de la demanda), sin que el hecho de haber adquirido la vivienda en fecha 27 de septiembre de 2007, con posterioridad a la realización de las obras que los produjeron (30 de enero de 2007, según el hecho segundo de la demanda), sea en sí mismo determinante del perjuicio alegado.

En segundo lugar, porque los medios de prueba llevados a cabo no permiten alcanzar la conclusión pretendida por la parte actora, al no haberse aportado, no ya las facturas de abono de los trabajos de reparación, sino cualquier otro medio del que pudiera derivarse el mismo resultado, como la declaración testifical de los trabajadores o de los vecinos, que según la demandante tuvieron conocimiento de las mismas (todo el pueblo vino a ver los daños, manifestó en su interrogatorio). Tampoco se aportó el nombre de la empresa o empresas que las ejecutaron, aduciendo al respecto que no lo recordaba, pese a manifestar por otro lado que Torremendo es una localidad muy pequeña. La misma desidia probatoria se observa al no haber solicitado reclamar del Ayuntamiento la licencia de obras correspondiente, de la que podrían extraerse datos fácticos de relevancia para la decisión del procedimiento.

Asimismo, la propia Sra. Josefina no aclaró ninguno de estos extremos en su interrogatorio, sino que se limitó a manifestar genéricamente que no recordaba los datos concretos por haber transcurrido mucho tiempo y porque de este tema se encargaba su marido, actualmente fallecido.

Y, en tercer lugar, porque aunque la compra posterior a los daños no tiene por qué excluir la condición de perjudicada de la demandante, tampoco la lleva implícita. De un lado, porque, al menos hipotéticamente, los desperfectos pudieron ser reparados a costa del vendedor (D. Genaro, cuya declaración testifical tampoco se propuso), teniendo en cuenta en este sentido que el informe técnico de D. Gumersindo se basa en la visita al inmueble realizada el día 24 de marzo de 2007, siendo su fecha de emisión el 19 de abril de 2007; el informe técnico de D. Horacio, aportado con la contestación a la demanda de 'Mapfre', tiene fecha de 1 de junio de 2007; y el informe pericial de D. Isidro, propuesto por D. Bernardo, se llevó a cabo sobre la base de los anteriores informes al no haberse constatado personalmente la existencia de los daños, pues en el momento de la visita del perito los mismos ya habían sido reparados, emitiéndose en fecha 22 de abril de 2014.

En todo caso, la Sra. Josefina manifestó en su interrogatorio que cuando compraron la vivienda, los daños ya existían, aunque en una fase inicial que posteriormente se fue agravando, y que el precio de venta se acordó teniendo en cuenta tales desperfectos (minuto 32'15 de la grabación primera de juicio), aconsejándoles el vendedor que pusieran el asunto en manos de un abogado, si bien el precio fue ajustado a los daños existentes (minuto 40'53), razón por la que no presentó reclamación alguna contra el Sr. Genaro.

Acerca de la posible agravación de los daños con el transcurso del tiempo a partir del contrato de compraventa de 27 de septiembre de 2007, coincide la Sala con la apreciación realizada al respecto en primera instancia, según la cual 'No pueden tener acogida las alegaciones realizadas por la actora de que cuando compró había unos daños pero que luego surgieron otros daños, porque como ya se ha indicado, en su demanda lo que manifiesta es que la reparación se efectuó conforme se indicaba en el informe pericial de abril de 2007, no daños posteriores surgidos tras la compra de la vivienda (además de que ni se indica cuáles son, ni se acreditan en modo alguno, además de suponer una alteración de su petitum al tratarse de una pretensión distinta de la alegada en su demanda)'.

Por todo ello, aunque los informes periciales aportados a los autos y las declaraciones prestadas en juicio por sus autores permitirían considerar probado, mediante una valoración conjunta de la prueba, tanto la realidad de los desperfectos causados en la vivienda adquirida por la demandante y su esposo, como que los mismos traen causa de la excavación del terreno llevada a cabo para las obras de construcción de la edificación colindante, lo que no puede considerarse acreditado con tales informes es que los trabajos de reparación fueran abonados por la demandante y su esposo, ya que dichos informes son inhábiles para extraer de ellos tal conclusión, al no constituir su objeto.

En definitiva, no se estima acreditado por la parte actora la realidad del daño que constituye uno de los presupuestos exigidos jurisprudencialmente para el éxito de la acción de responsabilidad extracontractual ejercitada, por lo que procede la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios y acertados razonamientos.

En este sentido, indica la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2008 que toda obligación derivada de un acto ilícito, según constante y pacífica doctrina jurisprudencial, exige ineludiblemente los siguientes requisitos: a) una acción u omisión ilícita; b) la realidad y constatación de un daño causado; c) la culpabilidad, que en ciertos casos deriva del aserto de que si hubo daño ha habido culpa; d) un nexo causal entre el primero y el segundo requisito.

Cuarto.-Costas procesales de primera instancia. Inexistencia de dudas de hecho o de derecho.

Conforme señalábamos en la sentencia de esta Sala nº 210/15, de 29 de mayo: ' En tal sentido, el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece una regla general en materia de costas, proclamando la vigencia del principio de vencimiento objetivo cuando las pretensiones de una de las partes hayan sido totalmente desestimadas. Junto a este régimen general se fija un criterio excepcional de no imposición cuando concurran serias dudas de hecho o de derecho, único supuesto en el que no será preceptiva la imposición de costas en casos de estimación o desestimación íntegra de la demanda. Para poder aplicar este régimen excepcional es preciso que la parte que ha visto desestimada su pretensión acredite debidamente la existencia de tales dudas de hecho o bien de la propia complejidad jurídica de la materia objeto del procedimiento o en las posiciones encontradas de la jurisprudencia se pueda apreciar las dudas de derecho que justificarían la no imposición de las costas',máxime cuando las costas procesales ' suponen una consecuencia económica del proceso relevante para las partes implicadas en él. Hasta el punto de que el éxito obtenido en el litigio puede verse menoscabado si no hay posibilidad de repetir en el contrario el esfuerzo económico que supone el seguimiento del proceso (fundamentalmente los honorarios de los profesionales que de modo preceptivo deben intervenir en la defensa y representación en juicio, peritajes, coste de publicaciones oficiales, etc.). Si alguien ha sido obligado sin razón a acudir a la vía judicial es justo que deba posibilitársele que repercuta el coste que entraña en el causante de ello'.

Y acerca del carácter dudoso de los elementos fácticos del pleito, el mismo ha de venir determinado por las dificultades probatorias sobre la existencia de los hechos constitutivos de la pretensión. Es decir, procederá apreciar serias dudas de hecho cuando la fijación de los hechos relevantes para la resolución del litigo haya sido especialmente compleja y la labor de apreciación de las pruebas difícil e intensa o en aquellos casos en los que la prueba practicada admita varias interpretaciones y las posiciones que las partes mantengan a partir de ellas, resulten lógicas y razonables.

En este supuesto, no se aprecian dichas dudas fácticas o jurídicas, pues ha sido precisamente la orfandad probatoria de la parte actora la que ha fundamentado la decisión judicial de desestimación de la demanda.

Y, en cuanto a la intervención en el proceso de los intervinientes en el proceso constructivo distintos de los demandados inicialmente (arquitecto director, arquitecto director de la ejecución y empresa que realizó la excavación del terreno), la parte demandante mostró su conformidad con la misma, por lo que debe afrontar las consecuencias procesales y económicas correspondientes.

Quinto.-Costas procesales de la alzada.

De conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer las costas procesales a la parte apelante al haber sido desestimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Desestimandoel recurso de apelación interpuesto por Dª. Josefina, representada por el Procurador D. Jaime Martínez Rico, contra la sentencia de fecha 29 de febrero de 2017 recaída en los autos de juicio ordinario nº 773/2010 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Orihuela, debemos confirmar y confirmamosdicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas procesales de la alzada y pérdida del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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