Sentencia CIVIL Nº 423/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1778/2018 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1100642M20170001111

nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1778/2018

Asunto: 501809/2018

Autos de: ProceD. Ordinario (Contratación -249.1.5) 386/2017

Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO nº 1 DE ARCOS DE LA FRONTERA

Negociado: JR

Apelante: CAIXABANK S.A.

Procurador: MAURICIO GORDILLO ALCALA

Abogado: ANTONIO JOSE GARCIA SAENZ

Apelado: Andrés

Procurador: JOSE MARIA SEVILLA RAMIREZ

Abogado: JOSE ANTONIO YESA REY

S E N T E N C I A nº : 423 / 2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Arcos Fra. nº 1

Procedimiento Ordinario nº 386/17

Rollo de Apelación núm 1778

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz a día 7 de Mayo del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante la entidad CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador Sr. Mauricio Gordillo Alcalá, asistida por el Abogado Sr. Antonio García Sáenz, y parte apelada D. Andrés, representado por el Procurador Sr. José Mª Sevilla Ramírez, asistido por el Abogado Sr. José Antonio Yesa Rey; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Arcos de la Frontera, se dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que debo ESTIMAR Y ESTIMO TOTALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador don José María Sevilla Ramírez, en nombre y representación de don Andrés contra 'CAIXABANK SA', y consecuentemente:

1. DECLARO la nulidad de la cláusula cláusula TERCERA BIS, de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 13 de julio de 2005 y el posterior de novación de fecha 23 de noviembre de 2009; en los que se establecía una limitación a la variación del tipo de interés del 3, 95 % y 4, 95 %.

La declaración de nulidad comporta que:

I.- La entidad bancaria habrá de recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario desde la celebración del mismo, como si no hubiera estado incluida nunca la cláusula suelo, y ese será el cuadro que habrá de regir en lo sucesivo.

II.- La entidad demandada deberá reintegrar a la parte actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula suelo desde la celebración del mismo, que habrá de ser objeto de cálculo en ejecución de sentencia en caso de que no se produjera el cumplimiento voluntario de esta resolución, más sus intereses legales.

2.- DECLARO la nulidad de la CLÁUSULA 5ª de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 13 de julio de 2005 y de las cláusulas 8ª y 10ª del posterior de novación de fecha 23 de noviembre de 2009, Gastos a cargo del prestatario y se condena a la entidad demandada al abono a la actora de las cantidades abonadas en concepto de facturas de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría derivados de la formalización e inscripción de la escritura anteriormente señalada y que ascienden a la cantidad de 2.351, 59 euros, más sus intereses legales.

3.-Impongo las costas del presente procedimiento a la parte demandada.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Caixabank, S.A. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna en esta apelación por la entidad bancaria, la nulidad declarada en la sentencia recurrida de las denominadas clausulas suelo establecidas en las distintas escrituras de prestamos hipotecarios celebradas por el prestatarios. Así consta en primer lugar la Escritura de Préstamo Hipotecario nº NUM000 de 13 de julio del 2005 en la que en su clausula Tercera establecía un interes fijo los primeros 24 meses al 2, 95 %,, tras lo cual en la cláusula Tercera Bis se establecía que a continuación se aplicaría un interés variable establecido e determinado por el referencial mas un 0, 30 %, indicando posteriormente que los intereses no podrán ser superiores al 15%, ni inferiores al 3, 95 % nominal anual. Consta en segundo lugar la Escritura de Préstamo Hipotecario nº NUM001 de 13 de julio del 2005, celebrado a continuación del anterior, en el que también en la Clausula Tercera se establecía un interés fijo durante 12 meses al 4, 5 % y posteriormente un interés variable, estableciendo la Clausula Tercera bis como tal interés el referencial mas el 1, 10%, indicando posteriormente que los intereses no podrán ser superiores al 15%, ni inferiores al 4, 95 % nominal anual. En ultimo lugar aparece la escritura de Novación de préstamo hipotecario citado con el nº NUM002, de 23 de Noviembre del 2009 en la que se establece un aumento del capital prestado y una modificación de los intereses remuneratorios, cuyos importes no se establecen en la escritura en la escritura sino en un anexo separado, estableciendo un interés fijo durante 24 meses al 5, 50 % y posteriormente un interés variable del Diferencial mas 0, 30, estableciéndose asimismo que los intereses no podrían ser superiores al 15%, ni inferiores al 3, 95 % nominal anual. Acreditado que se trata de un particular, actuando como tal, no dentro de un trafico empresarial, entra el mismo dentro de la consideración de consumidor, con la existencia de una normativa protectora del mismo frente a posibles cláusulas abusivas. En Derecho español, la protección de los consumidores contra las cláusulas abusivas estaba garantizada inicialmente por la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios esta fue modificada posteriormente mediante la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que adaptó el Derecho interno a la Directiva Comunitaria Europea 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, y por último, mediante el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias. De conformidad con la Directiva citada 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores '1. Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión.'( art 3). Asimismo, a tenor del artículo 82 del Real Decreto Legislativo 1/2007, '1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.', añadiendo que 'El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa'. Para responder a esta cuestión, procede recordar de inmediato que el sistema de protección que establece la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional, en lo referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información (sentencia Banco Español de Crédito, antes citada, apartado 39). Habida cuenta de esta situación de inferioridad, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva dispone que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor, indicando que 'los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas abusivas'. Según se desprende de la jurisprudencia, se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. Toda esta cuestión de eficacia y licitud de las llamadas cláusula suelo y techo, ha sido ampliamente estudiada por la actual Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 9-5-13, en la que realiza un pormenorizado estudio de todas las cuestiones que sobre las citadas cláusulas pueden producirse, dando respuesta individualizada a cada una de ellas. Como indica la referida resolución '[l]a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'. La referida sentencia establece que si bien las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato y que como regla no cabe el control de su equilibrio, 'Sin embargo, que una condición general defina el objeto principal de un contrato y que, como regla, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia que seguidamente se expone'. Efectivamente, la OM de 5 de mayo de 1994 regula el proceso de constitución de las hipotecas en garantía de préstamos hipotecarios a los consumidores que, comienza por la entrega al solicitante de un folleto informativo, sigue con una oferta vinculante que incluya las condiciones financieras (entre ellas, en su caso, tipo de interés variable y limites a la variación del tipo de interés), posible examen de la escritura pública por el prestatario durante los tres días anteriores al otorgamiento y, por último, se formaliza el préstamo en escritura pública, estando obligado el notario a informar a las partes y a advertir sobre las circunstancias del interés variable, y especialmente si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son semejantes al alza y a la baja. En el presente supuesto no consta la entrega y explicación de dichos folletos, aunque los mismos pudieran existir en poder de la entidad bancaria, ni la existencia de simulaciones, ni aparece tampoco la existencia de Oferta Vinculante entregada a los prestatarios, aunque el notario afirme haberla tenido a su presencia, con lo cual no existió dato alguno para su posible estudio y comprensión, ni para percatarse de la existencia de una clausula suelo que viene a convertir un préstamo a interés variable en un préstamo a interés fijo modificable solo al alza. Pero en cuanto a la escritura de novación, la misma es particularmente confusa, no indicando nada concreto sino remitiéndose a un anexo, el cual concentra tal cantidad de datos porcentajes, etc... que resulta difícilmente comprensible. En cuanto a la actuación del notario la escritura nº NUM000 de 13 de julio del 2005 indica que no existen limitaciones a la variación de los tipos de interés, lo cual no es cierto, por lo que difícilmente podrían informar sobre ello; en la escritura realizada a continuación de la anterior, la nº NUM001 de 13 de julio del 2005, si hace referencia a 'que se han establecido limites a la variación del tipos de interés 4, 95% y del 15%'. Se trata ésta de una frase general, no de advertencias claras y concretas, no pudiendo deducirse de ello que los prestatarios entendieran con esa escueta frase que el préstamo a interés variable que pretendían concertar era un préstamo variable solo al alza, mientras que a la baja era un préstamo a interés fijo. No obstante, como se ha indicado en otras resoluciones, citando la STS de 24 de marzo de 2015 que establece que dado que 'la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada.'. Por ultimo, en la escritura de Novación nº NUM002, de 23 de Noviembre del 2009, nada se dice limitándose el notario a remitirse al tan citado anexo. Pero asimismo, y 'admitido que las condiciones superen el filtro de inclusión en el contrato, es preciso examinar si además superan el control de transparencia cuando están incorporados a contratos con consumidores', así como que 'es necesario examinar si el contexto en el que se enmarcan permite conocer su trascendencia en el desarrollo del contrato.'. La referida resolución de 9 de Mayo, indica en relación a la Falta de información en las cláusulas suelo/techo, que '217. Las cláusulas examinadas, pese a incluirse en contratos ofertados como préstamos a interés variable, de hecho, de forma razonablemente previsible para el empresario y sorprendente para el consumidor, les convierte en préstamos a interés mínimo fijo del que difícilmente se benefician de las bajadas del tipo de referencia. 218. La oferta como interés variable, no completada con una información adecuada, incluso cuando su ubicación permite percatarse de su importancia, se revela así engañosa y apta para desplazar el foco de atención del consumidor sobre elementos secundarios que dificultan la comparación de ofertas. El diferencial del tipo de referencia, que en la vida real del contrato con cláusula suelo previsiblemente carecerá de transcendencia, es susceptible de influir de forma relevante en el comportamiento económico del consumidor.'. De hecho, como indica la misma 'pese a tratarse, según se ha razonado, de una cláusula definitoria del objeto principal del contrato, las propias entidades les dan un tratamiento impropiamente secundario, habida cuenta de que las cláusulas 'no llegaban a afectar de manera directa a las preocupaciones inmediatas de los prestatarios', lo que incide en falta de claridad de la cláusula, al no ser percibida por el consumidor como relevante al objeto principal del contrato.'. En el presente supuesto, si bien consta en las escrituras de préstamo hipotecario y anexo la existencia de la cláusula suelo, en el contrato se da mucha más relevancia a la determinación del tipo de referencia, al diferencial, y a otros datos, mientras que a la clausula suelo no se le dedica sino unas lineas y dentro de un cúmulo de datos confusos, pasando prácticamente desapercibida, a sin saberse exactamente a qué se refiere, cuando de hecho y con la aplicación de la misma se puede convertir en interés fijo lo que se pactó como variable. Pero asimismo, debe partirse de que estamos en presencia de una clausula predispuesta, es decir, no negociada individualmente, al menos no consta negociación de ningún tipo, con lo cual resulta que debe existir una información clara al consumidor acerca del contenido de las obligaciones que asume, y las consecuencias de dicha clausula. En relación a tales cláusulas la citada sentencia del Tribunal Supremo indica que 'a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios. d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.'. En definitiva, las cláusulas analizadas (clausula suelo), no pueden considerarse transparentes, siguiendo las pautas marcadas por la STS de 9 de mayo de 2013, ya que: falta información suficientemente clara de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato; no existen simulaciones de escenarios diversos relacionados con el comportamiento razonablemente previsible del tipo de interés en el momento de contratar; se ubica entre una abrumadora cantidad de datos entre los que quedan enmascaradas y que diluyen la atención del consumidor, y en definitiva, supone la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, cuando el índice de referencia o su evolución, previsible para el profesional, a corto o medio plazo lo convertirán en interés mínimo fijo, variable nada más al alza, lo que constituye uno de los supuestos de falta de transparencia y de cláusula abusiva, sin necesidad de que concurra ningún otro de los requisitos citados anteriormente (tal como señala el ATS de 3 de junio de 2013 )'. Pero asímismo la existencia de esa novación, no supone en modo alguno que el prestatario conociera la existencia de la clausula suelo, y comprendiera sus consecuencia, ya que él lo único que pretendía era modificar el importe de las cuotas a abonar ante la imposibilidad de atenderlas, novación, que como se ha venido indicando, tampoco viene acompañada de simulaciones, folletos, y explicaciones suficientes como para que el mismo entienda que se trata de un préstamo de interés fijo a la baja, y solo variable al alza. En su consecuencia debe entenderse que no superan la clausulas citadas el control de transparencia real en el sentido de comprensión por el consumidor del verdadero reparto de riesgos que deriva de la inclusión de la misma, por lo que reproduciendo íntegramente los razonamientos realizados por la sentencia de instancia, deben desestimarse los motivos de recurso, procediendo en su consecuencia la confirmación en este punto de la sentencia recurrida.

2º.- En cuanto a las denominadas clausulas de imposición de gastos al prestatario, las escrituras nº NUM000 y nº NUM000, ambas de 13 de julio del 2005 establecían en su clausula Quinta que son de cuenta del prestatario los siguientes gastos: 'a) Los de tasación del bien hipotecado. b) Los que se originen por aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca... c) Los impuestos que graven hoy o en lo sucesivo la presente operación, incluidos los de la modificación o cancelación. d) Los gastos de tramitación de la escritura, tanto de la constitución como de la modificación y cancelación del préstamo...'. Por su parte, la escritura de 23 de Noviembre del 2009, aparte de remitirse a la escritura de 13 de Julio del 2005 en lo no previsto en la misma, indicaba en la clausula Octava 'La parte prestataria faculta a Cajasol para que directamente o por medio de terceros, realice cuantos tramites se precisen hasta obtener la inscripción de esta escritura en el Registro de la Propiedad, obligándose a satisfacer todos los gastos que ocasionen dichos tramites.' y en la clausula Décima señalaba que 'Seran a cargo de la parte prestataria el pago de todos los gastos originados por la presente operación, tanto los que se hayan originado como los que se originen en un futuro o se encuentren pendientes de pago.'. Tratándose de consumidor, entran en juego las normas protectoras del mismo, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausula, si bien no es igual que la que cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23- 12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de las mismas. Ahora bien, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.

3º.- Centrándonos en los gastos y conceptos reclamados, gastos notariales, de registro y gastos de gestión, debe aplicarse la doctrina existente en la actualidad a la luz de las actuales sentencias nº 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero de nuestro Tribunal Supremo, conforme a las cuales, en cuanto a los gastos de Notaría la jurisprudencia citada entiende que existe un interés en ambos contratantes para llevar a cabo la escritura, lo que debe determinar la distribución de dicho gasto entre ambas partes, procediendo la devolución por el banco de ese 50% abonado de más por el prestatario, no la totalidad de las mismas, por lo cual y siendo el importe de dichos gastos 49, 57 €, 366, 15 € y 373, 79 € respectivamente, el 50% que debe devolver el banco al actor debe concretarse a 214, 785 €, 183, 075 € y 186, 895 €, en total 584, 755€. Por el contrario, y en cuanto a los gastos registrales, quien tiene el interés principal en la inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues la inscripción es constitutiva, obteniendo un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituyendo la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiriendo la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ), por lo cual es a él a quien se debe atribuir los gastos de registro, como realiza la sentencia de instancia, debiendo desestimar en este punto la impugnación realizada por la apelante, por lo que procede la devolución de las cantidades abonadas por el actor en tal concepto, 218, 33 €, 117, 99 € y 149, 76 € respectivamente, en total 486, 08 €.

4º.- En cuanto a los gastos de gestoría, es preciso partir de quien sea el solicitante de los servicios o el beneficiario de los mismos, y ello poniéndolo en relación con lo indicado anteriormente en cuanto a la atribución de gastos en virtud de cuales sean y quien deba atender a los mismos. Así, en el presente supuesto de los datos aportados, se desprende que la actuación de la gestoría se ha realizado en favor de ambas partes, así constan como actuación las gestiones de preparación de escrituras en notaria, la presentación y pago del impuesto, gestiones ante el registro etc..., lo cual se realiza en beneficio ambos, por lo que debe realizarse también una imputación al 50% de dichas cantidades, es decir, importando los gastos de gestoría 261 €, 261 € y 174 €, las cantidades que deben ser restituidas por la entidad demandada a la parte actora son las mitad de las mismas es decir 130, 5 €, 130, 5 € y 87 €, en total 348 €. En definitiva y sumadas las cantidades que deben devolverse al actor y a cargo de la entidad bancaria, relativas a los gastos son: 584, 755 € de notaria, 486, 08 € de registro, y 348 € de gestoría, lo que hace un total de 1.418, 83 €, en lugar de la cantidad señalada en la sentencia recurrida, por lo que en tal sentido debe estimarse el recurso.

5º.- Se alega en ultimo lugar la prohibición de ir contra sus propios actos y el supuesto retraso desleal, cuestiones ambas que deben ser rechazadas, pues no existe un acto propio en sentido jurídico del que deducir la renuncia a un determinado derecho, pues como indica la jurisprudencia el hecho de cumplir las obligaciones dimanantes de la escritura pública de préstamo hipotecario, no implica, per se, la conformidad con la cláusula cuya nulidad se pretende, máxime cuando el conocimiento de la nulidad dimana, como consecuencia directa, de las resoluciones dictadas por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales. La doctrina del retraso desleal en el ejercicio del derecho supone el ejercicio inadmisible de un derecho propio que tiene lugar cuando su titular ha permanecido inactivo durante un periodo de tiempo significativo sin hacer valer dicho derecho de modo que el sujeto pasivo ha confiado y podía confiar en que el derecho en cuestión ya no iba a ser objeto de ejercicio en un futuro. Tiene su fundamento en el principio jurídico recogido en el Art 7.1 del CC en el que se establece que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y se trata de una cláusula general que presupone una determinada valoración ética que debe ser efectuada por la autoridad judicial y que, en tanto que principio jurídico deviene capaz de generar verdaderas normas jurídicas y debe ser aplicado de oficio pues las normas que nacen de las exigencias de la buena fe son imperativas. El abuso de derecho ha sido configurado por la doctrina del TS, señalando como requisitos generales: a/ El uso de un derecho objetivo y externamente legal; b/ El daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica y c/ Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada de forma subjetiva (intención de perjudicar), o bajo forma objetiva (anormalidad en el ejercicio abusivo del derecho). Conforme indica la sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 25 de abril de 2019 'ninguna de tales doctrinas resulta aplicable a un supuesto en el que se ejercita una acción de nulidad en el ámbito de las condiciones generales de la contratación, pues el artículo 8 de la LCGC establece que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, y es claro que la imprescriptibilidad de la acción para declarar la nulidad de pleno derecho es una cuestión pacífica en nuestra jurisprudencia. Por ello, el paso del tiempo no puede ser utilizado como argumento de una especie de prueba del consentimiento prestado por el contratante que dejó pasar el tiempo sin reclamarlo pagado de más por la aplicación de la cláusula suelo nula. En definitiva, no cabe estimar en este caso actos propios derivados de una situación que fue originada por la condición general contenida el contrato, ni tampoco retraso desleal por el tiempo transcurridos desde el pago de los conceptos objeto de reclamación hasta la demanda, ya que la nulidad radical no prescribe y la doctrina sobre esta materia solo se ha ido asentando a partir del año 2013 (con la primera de las sentencias del Tribunal Supremo sobre la cuestión)', por lo que procede en consecuencia rechazar las alegaciones formuladas en tal sentido. En cuanto a las costas de la instancia, es preciso tener en cuenta que en la demanda no solo se solicita el abono de unos conceptos referidos a la clausula de gastos, sino se solicita, y así se acuerda, la nulidad de las cláusulas suelo contenidas en las tres escrituras realizadas con devolución de las cantidades indebidamente cobradas, así como la nulidad de las tres cláusulas de imposición de gastos al prestatario, todo lo cual es mas importante que la mera devolución de una pequeña cantidad de dinero, por todo lo cual debe apreciarse la existencia de una estimación sustancial de la demanda a los efectos de imponer a la demandada las costas de la instancia, por lo que debe mantenerse en este punto la resolución recurrida, todo ello sin hacer expresa imposición de las causadas en la alzada al haber prosperado parcialmente el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad CAIXABANK SA contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Arcos de la Fra., en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma en el sentido de condenar a la entidad CAIXABANK SA a abonar a Don Andrés en concepto de gastos abonados en exceso por el mismo a consecuencia de la constitución de los prestamos hipotecarios, la cantidad de 1.418, 83 € en lugar de la cantidad señalada en la sentencia de instancia, que se confirma en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada, acordando la devolución del depósito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.