Sentencia Civil Nº 424/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 372/2014 de 25 de Julio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 424/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

D. JAIME NOGUES GARCÍA

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº3 DE DIRECCION000 -MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 372/2014

AUTOS Nº 851/2012

En la Ciudad de Málaga a veinticinco de julio de dos mil dieciséis.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso Dª. Sofía (REPREST.HIJA Purificacion . ) que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª. MARTA MERINO GASPAR y defendido por el Letrado D. DANIEL VALENTIN PIÑA LOPEZ. Es parte recurrida ZURICH que está representado por la Procuradora Dª. GRACIA MARIA CONEJO CASTRO y defendido por el Letrado D. EDUARDO FERNANDEZ DONAIRE, que en la instancia ha litigado como parte demandada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 4 de febrero de 2014, cuya parte dispositiva es como sigue:'Que DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Elvira Téllez Gámez, en nombre y representación de Sofía , que a su vez actúa en representación de su hija menor Purificacion , contra la compañía aseguradora Zurich, con expresa condena en costas a la parte actora.'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 4 de julio de 2016 quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el/la Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado/a D./Dña. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, salvo en lo que se opongan a los de la presente.

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda origen de este procedimiento, absolviendo a la entidad demandada de cuantos pedimentos se contienen en el suplico de la misma, por entender que no se acreditó que la causa de la caída de la menor lesionada fuera el pisar una madera suelta de un palé existente en el suelo, ni que se hubiesen inobservado por el personal del centro comercial las precauciones o medidas de seguridad que le son exigibles, se alza el presente recurso de apelación, que en síntesis se sustenta en la errónea valoración de la prueba practicada por parte del juzgador de instancia, en relación con el principio de carga de la prueba, por entender acreditados tanto el hecho generador del daño, con la prueba testifical practicada y porque en cualquier caso conforme a lo establecido en la Ley 26/1984 -Art. 28 - nos encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva. Así mismo impugna el pronunciamiento relativo a la apreciación de la prueba con relación a la valoración del daño personal o a la franquicia del seguro a cargo del asegurado en cuantía de 3.000 euros.

La parte apelada solicitó la inadmisión del recurso por no acreditar que la menor perjudicada tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita e impugnó las alegaciones efectuadas de contrario, solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Admitido por las partes o al menos no negado el hecho de que la menor demandante sufrió lesiones en el establecimiento asegurado por la entidad demandada, la cuestión litigiosa queda centrada en determinar si debe esta responder de la indemnización de los daños y perjuicios que se reclaman por las lesiones sufridas por dicha menor como consecuencia de su caída al pisar uno de los palés de madera existentes en la zona de exposición y venta de menaje de jardín y piscina, por encontrarse suelta una de las tablas de madera que lo integran, o si por el contrario, y como mantiene la parte apelada, no consta la forma en que se produjo la caída ni que el referido palé de madera tuviese daño o desperfecto alguno y porque la causa de la caída de la menor estuvo en que no adoptó las mínimas medidas de atención y precaución exigidas al utilizar dicha instalación.

Al respecto, como con anterioridad ha establecido esta Sala en casos similares al presente (ver, entre otras, sentencias dictadas en los Rollos de apelación nº 382/03 , 107/07 y 701/06 y 585/2012 ) sabido el que la Jurisprudencia no ha aceptado con carácter general una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en los supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( sentencias de 2 marzo de 2006 y de 22 de febrero de 2007 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario, no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.

En los supuestos de caídas en centros comerciales, establecimientos abiertos al público o de ocio, el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de la Sala 1ª, S 31-10-2006 . Pte: Marín Castán, Francisco, ha indicado que:«3ª) Finalmente, en cuanto a la jurisprudencia de esta Sala sobre la responsabilidad por riesgo, conviene destacar, ante todo, que nunca se ha llegado al extremo de erigir el riesgo en fuente única de responsabilidad con fundamento en dicho precepto( SSTS 6-9-05 , 17-6-03 , 10-12-02 y 6-4-00 ); lejos de ello, debe excluirse con fuente autónoma de tal responsabilidadel riesgo general de la vida( STS 5-1-06 con cita de las de 21-10 y 11-11-05 ),los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar( STS 2-3-06 que también cita la de 11-11-05) o los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida( STS 17-7-03 ).

Conforme a ello, y como ha precisado la STS de 22 de febrero de 2007 , 'en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles..., Por el contrario,no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima'.

Y, en fechas más recientes, la sentencia de Tribunal Supremo, Civil, sección 1, del 16 de Febrero de 2009 (ROJ: STS 595/2009) Recurso: 2511/2003 Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS, nos dice que:

«4º Entre los argumentos que el recurrente utiliza, se encuentra implícito el referido a la denominada'teoría del riesgo',según la cual, quien obtiene los beneficios de una actividad, debería asumir los perjuicios necesarios para obtener dicho beneficio (cuius commoda eius incommoda). La jurisprudencia de esta Sala ha venido repitiendo que 'el riesgo, por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos. 1902 y 1903 CC '( STS de 2 julio 2008 , entre muchas otras), a no ser que se trate de 'riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole'( SSTS de 22 febrero 2007 y las allí citadas, así como las de 3 de mayo de 2007 y 2 marzo 2006 )'

Consecuentemente, y como sostiene la sentencia de la AP de Madrid, Sección 8ª, de 27-2-2012 , que cita anteriores resoluciones ,el éxito de la acción ejercitada requiere que la parte actora justifique de modo suficiente que ese resultado dañoso es causalmente imputable a la parte demandada, teniendo en cuenta que el nexo causal requiere una prueba terminante al ser la base de la culpa, pues en el vínculo entre la conducta del agente y la producción del daño ha de hacerse patente la culpabilidad de aquél para establecer la obligación de reparar, sin que se pueda basar en meras conjeturas o suposiciones, sino en una indiscutible certeza probatoria. Esta exigencia de su cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, invocables en la interpretación del Art. 1902 del CC , ya que el cómo y el porqué constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso, al ser un concepto puente entre el daño y el juicio de valor sobre la conducta del que lo causó o entre la acción y el resultado ( SSTS de 2 de marzo de 2000 , 6 de noviembre de 2001 y 23 de diciembre de 2002 , entre otras).

Al respecto y sobre accidentes personales ocurridos en edificios y establecimientos abiertos al público existe un copioso cuerpo de doctrina jurisprudencial que rechaza la imputación del daño al dueño del establecimiento cuanto éste resulta enmarcable en los llamados riesgos de la vida y es atribuible al propio proceder del perjudicado. Así el TS no ha apreciado responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 ( RJ 1997,3408), 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2.006 (RJ 2.006,1869) (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2.006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2.003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elementos agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2.003 (RJ 2.003,1.075), 16 de febrero de 2.003, 12 de febrero de 2.003, 10 de diciembre de 2.002 (RJ 2.002,10435) (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2.002(RJ 2.002,9727) (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2.002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2.002, 13 de marzo de 2.002, 26 de julio de 2.001(RJ2.001,8426), 17 de mayo de 2.001(RJ 2.001, 6222), 17 de mayo de 2.001(RJ 2.001,6222), 7 de mayo de 2.001(RJ 2.001 7376) (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2.006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible)'.

En igual sentido ha venido a pronunciarse categóricamente el Tribunal Supremo, entre otras en su sentencia de 8 de noviembre de 2000 , señalando que cuando el damnificado participa activamente en el evento, tal conducta exime de responsabilidad al organizador, salvo que se pruebe alguna culpa o negligencia de éste; por lo demás, e invocando las sentencias de 13 de febrero y 18 de junio de 1997 , recuerda el Alto Tribunal que la aplicación de la teoría del riesgo creado no comporta objetivación de la responsabilidad en términos absolutos, para señalar que precisamente así ocurre cuando no se acredita ningún comportamiento imprudente de adverso, pues el riesgo inherente a la propia actividad es insuficiente por sí solo para generar una responsabilidad aquiliana ( STS. de 3 de abril y 17 de octubre de 1997); y en términos similares se ha manifestado el Tribunal Supremo en supuestos de juegos o competiciones deportivas de riesgo (así la STS. de 22 de octubre de 1992 ), insistiendo sobre la necesidad de que se creen riesgos que agraven los inherentes al uso de tales instalaciones o cualquier hecho análogo que permita fundar el reproche culpabilístico ( SSTS. de 23 de febrero de 1995 y 2 de septiembre de 1997 ).

TERCERO.- Los motivos y, por ende, el recurso han de ser estimados, por cuanto cuestionada por los impugnantes la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia en lo relativo a la forma en que se produjo el accidente enjuiciado, esto es la caída de la menor lesionada, es criterio jurisprudencial reiterado que los Tribunales de alzada tienen competencia no sólo para revocar, adicionar, suplir y enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar, respecto de todas las cuestiones debatidas, el pronunciamiento que proceda, salvo en aquellos aspectos en los que, por conformidad o allanamiento de las partes, algún punto litigioso ha quedado firme y no es, consiguientemente, recurrido, ya que, en otro caso, al Juzgador de la alzada le es lícito en nuestras leyes procesales valorar el material probatorio de distinto modo que el Tribunal de primer grado, revisar íntegramente el proceso y llegar a conclusiones que pueden ser concordantes o discrepantes, total o parcialmente, de las mantenidas en la primera instancia, pues su posición frente a los litigantes ha de ser la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir, dentro de los términos en que el debate se desenvolvió (entre otras, SSTS de 4 de junio de 1993 y 7 de febrero de 1994 ), y también ha manifestado que, cuando la apelación se formula sin limitaciones somete al Tribunal que de ella entiende al total conocimiento del litigio en términos que le faculta para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia ( STS de 23 de marzo de 1963 ).

En el caso de autos, tras nuevo estudio de la prueba practicada, a virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este Tribunal ad quen, la Sala no puede compartir el criterio valorativo que de la prueba practicada realiza la juzgadora de instancia, habida cuenta que tras el visionado y audición del DVD en el que aparece grabado el acto de juicio, especialmente el testimonio de la tía de la menor accidentada Dª Lorenza , la Sala entiende que quedó acreditado no solo la realidad de la caída de dicha menor sino que la misma se produjo a consecuencia de encontrarse suelto una de las tablas de madera de uno de los palés de madera existentes en el suelo, que aquella pisó, provocando su caída con el resultado lesivo que consta acreditado.

No obsta a lo anterior el hecho del parentesco de la testigo con la menor, cuando a juicio de la Sala no ofrece duda que estuvo presente cuando ocurrió el accidente y observo la forma en que este se produjo, acompañándola al presentar reclamación en el propio establecimiento y posteriormente al Hospital, hechos no desvirtuados por prueba alguna. Tampoco que al describir el suceso se refiriera en ocasiones a que pisó una loseta, en lugar de hablar de palé de madera, lo que vino motivado por el tenor de las preguntas que se le formularon, no siempre referidas a palé de madera sino a loseta, y porque en cualquier caso son errores de expresión propios del nerviosismo que provoca en algunas personas el prestar declaración en sede judicial, que han de ceder ante el relato efectuado de forma ilustrativa al afirmar en el curso de su interrogatorio .... que pisó, tropezó y salió volando por delante de ella... que estaría suelta la madera del palé....o que la muchacha a la que llamó se llevó la madera suelta..., máxime cuando dicho testimonio viene avalado por el hecho de que instantes después de ocurrido el siniestro se presentara reclamación ante el establecimiento comercial o así se manifestara al ser asistida de las lesiones sufridas en el Hospital de la Axarquia (documentos 1 y 8 de la demanda), haciéndose en ambos casos igual descripción de la forma en que se produjeron los hechos.

CUARTO.- Por lo que respecta al quantum indemnizatorio solicitado, impugnado por la parte demandada, la Sala comparte plenamente el criterio valorativo que de la prueba documental aportada y periciales practicadas al respecto realiza la juzgadora de instancia en el tercero de los fundamentos jurídicos de su resolución, ya que frente a un informe pericial de parte, no ratificado en el acto de juicio, han de prevalecer los informes aportados por la parte demandada y por el perito judicial, que si lo fueron, ya que debe tenerse en cuenta que respecto de la valoración de la pericial, conviene recordar lo dispuesto en el artículo 348 de la LEC , conforme al cual 'el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica', y como indica la sentencia de STS de 11-5- 1981 , 'la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes'. La prueba pericial, en este sentido y conforme se ha expuesto, es de valoración por el órgano judicial de instancia de acuerdo con las normas de la sana crítica, sin que a su razonable juicio y apreciación conjunta de la prueba pueda serle opuesto el resultado aislado de una prueba única ( SSTS 8 marzo , 5 mayo , 9 octubre y 4 diciembre 1989 , y 10 julio 1992 ).

En igual sentidocomo dice reiteradamente el Tribunal Supremo en multitud de resoluciones, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (Sentencias de 12 de noviembre de 1988 , 9 de diciembre de 1989 , 19 de noviembre de 2002 , 18 de julio de 2003 , 19 de abril y 6 de octubre de 2004 , etc.) y no existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, que se ha de apreciar según las reglas de la sana crítica, que no se hallan recogidas en precepto alguno ni prevista en ninguna norma valorativa de prueba y carecen, por tanto, de eficacia para fundamentar recursos de casación, salvo que el juzgador a quo tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee de forma arbitraria sus dictados, o extraiga conclusiones absurdas e ilógicas o se efectúen apreciaciones arbitrarias o contrarias a las reglas de la común experiencia ( Sentencia de 29 de abril de 2005 , también las de 18 de diciembre de 2001 , 3 de marzo , 24 de mayo , 13 de junio , 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 , entre las recientes)...'.

Procede, pues, fijar el quantum indemnizatorio en la cantidad establecida por tales peritos ascendente a 1.481,54 euros ( 20 días de tipo impeditivo x 53,66 euros día = 1.73,2 euros + 14 días no impeditivos x 28,88 = 404,34 euros), sin que proceda conceder cantidad alguna por gastos de asistencia o facultativos por las mismas razones expresadas en dicha resolución, no desvirtuadas de contrario.

Dado el quantum indemnizatorio fijado no procede analizar la cuestión atinente a la franquicia de 3.000 euros establecida en la póliza, al ser aquel inferior a esta.

Procede, pues, con estimación parcial del recurso estudiado y subsiguiente revocación de la sentencia apelada, estimar en parte la demanda origen de este procedimiento, condenando a la entidad demandada a que abone a la actora la cantidad de 1.481,54 euros, intereses legales, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes ( Art. 394 de la LEC ).

QUINTO.- La estimación parcial del recurso conlleva la no imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes, conforme a lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC . Acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª. Sofía contra la sentencia dictada por el JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA N. 3 de DIRECCION000 MALAGA, de fecha 10 de febrero de 2014 en los Autos de Juicio ordinario nº 851/2012, y REVOCANDO la expresada resolución, debemos estimar parcialmente la demanda origen de este procedimiento condenando a la Aseguradora demandada ZURICh, a que indemnice a la menor Dª Purificacion , en la persona de su representante legal, en la cantidad de 1.481,54 euros, intereses legales, sin expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguno de los litigantes, acordándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.

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