Sentencia CIVIL Nº 424/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 687/2015 de 31 de Octubre de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 00

Fax.: 928 42 97 74

Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000687/2015

NIG: 3501647120140000421

Resolución:Sentencia 000424/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000197/2014-00

Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Demandante LOS PUERTOS AGENCIA INMOBILIARIA 2012 S.L. Alicia Maria Marrero Pulido

Testigo Alberto

Apelado Prohoslainmar S.A. Edith Martell Ortega

Apelante Blas Alicia Maria Marrero Pulido

Apelante Tamara Alicia Maria Marrero Pulido

SENTENCIA

SALA

Iltmos. /as Sres. /as

Presidente

D. JUAN JOSÉ COBO PLANA (Ponente)

Magistrados

Dª. ELENA CORRAL LOSADA

D. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS

En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de octubre de 2016.

VISTAS por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo nº 687/2015 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas en los autos de Juicio Ordinario nº 197/2014 seguidos a instancia de D. Blas , la entidad Los Puertos Agencia Inmobiliaria 2012 SL y Dª Tamara, representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a D./Dña. Alicia Marrero Pulido y asistido/a por el Letrado/a D./Dña. Fernando García Macua, actuando como parte apelante, contra PROHOSLAINMAR, S.A., representado/a en esta segunda instancia por el/la Procurador/a D./Dña. Edith Martell Ortega y asistido/a por el Letrado/a D./Dña. Asier Alberdi Vázquez, actuando como parte apelada, siendo ponente el Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ COBO PLANA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda de interpuesta por de D. Blas , la entidad Los Puertos Agencia Inmobiliaria 2012 SL y Dª Tamara representados por el /la Procurador D.ª Alicia Marrero Pulido contra la entidad mercantil Prohoslainmar SA representado por el /la Procurador D.ª Edith Martell Ortega absolviendo a la demandada de todos los pedimentos realizados en su contra. Todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.- La referida sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de DON Blas Y DOÑA Tamara.

La representación procesal de PROHOSLAINMAR, S.A. formuló escrito de oposición al mismo.

Tras ello, se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló para deliberación, votación y fallo que tuvo lugar el día 30 de octubre de 2016.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De los diversos motivos por los que se entendía en la demanda que se había producido violación del derecho de información del socio determinante de la nulidad de los acuerdos correspondientes a los puntos segundo y tercero del orden del día de la Junta General de PROHOSLAINMAR, S.A. de fecha 25 de marzo de 2014, en el recurso de apelación se mantiene uno solo y es el relativo al incumplimiento de lo ordenado por el art. 197.2 LSC.

Dice el recurso lo siguiente:

'En concreto, respecto a la primera de las cuestiones referidas, la violación del derecho de información, entendemos que el mismo se produjo en la modalidad prevista en el art. 197.2 de la Ley de Sociedades de Capital, en el sentido de que, solicitada determinada información durante la Junta, la misma no se facilitó, produciéndose a continuación una expresa solicitud de un accionista, con el apoyo de más del veinticinco por ciento del capital social, para que dicha información fuera remitida por escrito dentro de los siete días siguientes al de terminación de la Junta, dándose la circunstancia de que los administradores no remitieron la referida información.

Consta todo ello del propio Acta Notarial de la Junta, del hecho de que no se haya acreditado la remisión de la documentación por los administradores, y por el reconocimiento expreso que en trámite de la vista, durante el interrogatorio de parte, realizó la administradora Sra. Angelina en el sentido de no haberse remitido dicha información, hecho que sorprendentemente es reconocido por la Sentencia de Instancia, sin darle a dicha circunstancia las consecuencias predicables en Derecho.

Y respecto al derecho aplicable, resulta evidente que el enjuiciamiento del caso de Autos debe realizarse conforme al tenor del art. 197 de la Ley de Sociedades de Capital, vigente antes de la entrada en vigor de la Ley 31/2014.

...

SEGUNDO: Derecho de información:

i.- En esencia, y tal y como resulta de las actuaciones, tanto de lo referido en la demanda como de lo actuado durante la celebración de la vista, la impugnación sostenida en este procedimiento se fundamenta en que durante la celebración de la Junta General de Accionistas, durante su desarrollo, y tal y como consta en el Acta Notarial de la misma, mis principales solicitaron, junto con otros accionistas que representaban más del veinticinco por ciento del capital social, la remisión en el plazo de siete días a que se refiere el art. 197.2 de la L.S.C., de una serie de documentos o antecedentes contables, en concreto las doce facturas contenidas en la comunicación remitida por mis representados a la sociedad demandada en fecha 21 de Marzo de 2.014 (documento nº4 de la demanda).

Es cierto, y está reconocido, que la solicitud de dicha documentación con carácter previo a la celebración de la Junta fue extemporánea, y que su falta de entrega no es causa de la presente impugnación.

Consta en Autos cómo lo que hizo, no la sociedad demandada, sino una persona del gabinete o gestoría que se encarga de la tramitación contable de los asuntos de 'PROHOSLAINMAR, S.A.', fue, unas horas antes de la celebración de la Junta, el mismo día de ésta, remitir un correo electrónico a uno de mis representados en el que, sin aportación de los documentos, se daba una muy sucinta explicación de su presunto contenido, sin mayores aclaraciones o remisión de copia de los citados documentos. Consta dicha comunicación adjuntada a la demanda como documento nº13, y respecto a la misma existen múltiples menciones durante el desarrollo de la vista.

Pues bien, lo evidente hasta ese momento, y así se reconoció en el acto de la vista por esta representación, es que, efectivamente, el derecho de información ejercido antes de la Junta, al amparo de lo dispuesto en el art. 197.1 L.S.C., había sido extemporáneamente ejercitado por mis representados, por lo que nada habían de aducir al respecto.

ii.- Pero con la misma rotundidad que se admitió eso, se señaló en la demanda, y quedó absolutamente acreditado durante la celebración de la vista, cómo durante la Junta, con rotundidad, y así consta en el Acta Notarial de la misma, una vez que durante su desarrollo no se aportó ni un solo elemento informativo respecto a las facturas en cuestión -todas ellas presuntamente relativas a las operaciones vinculadas entre administradores y la sociedad- mis principales ofrecieron a los administradores la posibilidad de que les remitieran la información con posterioridad al propio acto de la Junta, en uso de la prevención que establece el art. 197.2 de la Ley de Sociedades de Capital, y así, el Sr. Blas intervino en un momento determinado durante la celebración de la Junta, una vez colmada la discusión y reiterada la solicitud de información sin que la misma se ofreciera por los administradores durante la Junta, solicitando la remisión de las facturas concretas que ya habían sido solicitadas anteriormente mediante la comunicación de 21 de Marzo de 2.014 (último inciso de la página 26 de la diligencia y página 27 de la misma, incorporada al Acta Notarial de la Junta, documento nº2 de la demanda), en la siguiente forma incontestable:

'Yo solicito documentalmente las facturas de él. Tiene siete días para que me las envíe. Ya que tenemos, entre las tres partes, más del veinticinco por ciento del porcentaje, y la ley de derecho de información, ya que nosotros no tenemos ninguna competencia con la sociedad, nuestras actividades, solicitamos dicha documentación'.

La afirmación de solicitud de remisión de las doce facturas de las que se venía hablando es incontestable e inequívoca.

De ellas, sólo la gestoría de la sociedad había remitido un correo con una tan sucinta como presunta explicación del contenido de ellas.

Pero los accionistas, al amparo del derecho de información, habían solicitado su remisión, y dado que no pudieron ser objeto de examen durante la celebración de la Junta, por cuanto ni siquiera copia de las mismas estaban presentes en el domicilio social al tiempo de desarrollarse la reunión, el Sr. Blas, al amparo de lo que dispone el art. 197.2 L.S.C., solicitó que las copias se le enviaran dentro del plazo de los siete días siguientes al de la terminación de la Junta a que se refiere el precepto legal.

Pues bien, la administradora Sra. Angelina, durante el desarrollo de la vista, en trámite de la prueba de interrogatorio de parte, reconoció flagrante y palmariamente que la petición de la remisión de copia de los referidos documentos se produjo durante la Junta, y que los administradores, voluntaria y conscientemente, decidieron no atender dicho requerimiento, de forma que mis representados no pudieron tener acceso a los documentos en cuestión.

Tal actuación de los administradores, a la luz del derecho aplicable al tiempo de celebración de la Junta, y de la doctrina jurisprudencial relativa al alcance del derecho de información, determina la nulidad radical del acuerdo a que nos venimos refiriendo, por violación del derecho de información.'

SEGUNDO.- Antes de dar respuesta a dicha censura, entiende la Sala que es conveniente realizar las siguientes consideraciones y precisiones sobre la STS de 19 de septiembre de 2013, que es la última del alto tribunal que se ha pronunciado sobre el derecho de información de los socios con relación a las juntas de aprobación de cuentas anuales y que, abandonando definitivamente cualquier interpretación restrictiva que pudiera haberse dado anteriormente sobre el referido derecho de información, acoge una interpretación amplísima del mismo:

Cabe convenir que en dicha resolución del TS, siguiendo la estela de la sentencia previa de 13 de junio de 2012, se consolida una amplia y no restrictiva concepción del derecho de información del socio consagrado en los arts. 196-197 LSC, dejando, efectivamente, de ser un derecho instrumental del ejercicio del derecho de voto y, por tanto, limitado funcionalmente por la finalidad de permitir al socio ejercer dicho derecho de forma racional, para convertirse en un derecho autónomo que abarca cualquier tipo de contenido relacionado con el orden del día de la Junta sin más límites que su ejercicio tempestivo, los que derivan del interés social y los de la prohibición del abuso de derecho; y también en que este derecho puede ir más allá de la simple pregunta, abarcando, en ocasiones, la solicitud de entrega y examen de documentos, como los libros de contabilidad y documentación que apoye los apuntes contables, aparte de los documentos que los administradores sociales han de poner a disposición de los socios tales como las cuentas anuales o el informe de auditoría, etc.

Ahora bien, en la misma sentencia se matiza que aun cuando la solicitud de documentos consistentes en soportes contables, documentación bancaria y fiscal de la sociedad, etc., por parte del socio convocado a una junta general para la aprobación de las cuentas anuales y la censura de la gestión social entra dentro del ámbito del derecho de información del art. 197 LSC, ello sólo alcanzará sentido cuando con los datos globales recogidos en las cuentas anuales sometidas a aprobación y con los documentos complementarios entregados... no sea posible valorar su corrección..., o conocer los aspectos relevantes de la marcha de la sociedad y la gestión de los administradores...

Y, de otra parte, si bien vincula el alcance del derecho discutido a la estructura real y características de la sociedad en la que el socio ejercita su derecho de información, a la naturaleza de los documentos, al carácter o no abreviado de las cuentas anuales, a la existencia o no de indicios razonables de actuaciones irregulares, etc., declarando, por ejemplo, que en los casos de sociedades anónimas que presenten características fácticas como las del escaso número de socios o carácter familiar, o jurídicas (cláusulas estatutarias que restrinjan la libre transmisibilidad de las acciones, dentro de los límites del art. 63 de la LSA , actual art. 123 de la LSC) que le otorguen un cierto carácter 'cerrado', puede exigirse, a veces, la potenciación de la transparencia y el control de la actuación de los administradores por la minoría que no participa en la gestión de la sociedad, etc., no deja por ello de advertir de que no puede dejar de valorarse la perturbación que la solicitud de información formulada por el socio supone para el desarrollo del órgano de administración y para la estructura administrativa de la sociedad, y la ponderación del equilibrio entre los derechos del socio y el gobierno societario a fin de evitar la paralización de los órganos sociales...

En definitiva, pese a todo, ratifica la existencia de un derecho de información del socio limitado por cuatro circunstancias: que la información demandada se refiera a puntos que tengan que ver con el orden del día; que se pida en forma y plazo (por escrito, hasta el séptimo día anterior a su celebración y verbalmente durante la junta); y que la publicidad de los datos no perjudique los intereses sociales; ni se ejerza este derecho de forma abusiva.

No faltan sectores doctrinales que ya vienen criticando posturas jurisprudenciales que parecen centrar todo el enfoque en el contenido del derecho de información del socio, cuando la impugnación de acuerdos sociales debería tener una importancia residual en los mecanismos de protección de los socios minoritarios y, dentro de éstos, el derecho de información no debería ser la pieza principal, de modo que el protagonismo en la protección de los socios minoritarios debería asignarse a la autonomía privada, esto es, al contrato social y a los pactos entre los socios, porque cuando alguien sabe que va a ser minoritario o cuando deba sospechar que puede acabar siendo un socio minoritario, debe adoptar las medidas para proteger su patrimonio en una organización que funciona con arreglo al principio mayoritario.

Todo ello en una línea de interpretación más flexible de las reglas como las relativas al derecho de información, que tenían, tradicionalmente, un significado residual porque el legislador consideraba, razonablemente, que el minoritario no debería entorpecer la gestión y que debía proteger sus intereses por vías tales como el reconocimiento de un derecho de separación; la atribución a su favor de derechos de veto - vía super mayorías para la adopción de acuerdos - o la reserva de derechos individuales tales como el derecho a ser administrador y a no poder ser destituido por sus consocios o la atribución de privilegios económicos o de voto, etc.

Finalmente, es preciso reseñar que la reciente Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la LSC, para la mejora del gobierno corporativo, ha traído consigo importantes novedades en relación con el derecho de información de los socios que se apartan radicalmente de esa doctrina que el TS venía siguiendo en los últimos años, relativa a la concepción del derecho de información no como un derecho instrumental al servicio del derecho de voto, sino como un derecho autónomo y esencial del socio, sobre todo en sociedades cerradas, para poder ejercer control sobre el órgano de administración y para evitar que éste pudiese evadirse de dar explicaciones sobre asuntos cuya opacidad le interesaba mantener.

Así, los comentaristas de la reforma vienen incidiendo en la modificación operada, en concreto, en el aspecto atinente a la infracción tanto del derecho de información previo a la Junta General contenido en el art. 197.1 LSC, que permite solicitar información con una antelación de siete días a la celebración de la junta, como del derecho de información, en forma de preguntas contenido en el art. 197.2 LSC durante la propia celebración de la junta, que si bien bajo la normativa anterior eran causa de impugnación de los acuerdos sociales adoptados en la misma, ahora, conforme a la nueva redacción del art. 197, aun ampliado el reconocimiento del derecho de información previo a la junta en las sociedades cotizadas, al permitir solicitar información hasta el quinto día anterior a la junta, sin embargo, la infracción del derecho de información durante la junta no constituye ya motivo de impugnación de los acuerdos adoptados en la misma y sólo reconoce al accionista que se considere perjudicado la acción para reclamar los daños y perjuicios que dicha infracción de su derecho de información le hubiese causado.

Cambio normativo justificado en el informe de la comisión de expertos y en la Exposición de Motivos de la nueva ley en la necesaria modulación del ejercicio del derecho de acuerdo con la buena fe, dada la circunstancia de que en ocasiones los socios utilizan de forma abusiva el derecho de información en la celebración de la junta, para intentar obtener argumentos con los que impugnar los acuerdos y con ello dificultar la adopción de decisiones y la vida societaria, etc.

Y se concreta el cambio en que puede ser causa de impugnación de los acuerdos de la Junta la vulneración del derecho de información que se haya solicitado con anterioridad a la celebración de la Junta, si bien solo procederá la impugnación cuando la información solicitada resulte esencial para el ejercicio del derecho de voto (art. 204.3 b) de la LSC) y, como hemos anticipado, la vulneración por la sociedad del derecho de información ejercido durante la Junta, solo podrá facultar al accionista para exigir su cumplimiento y los daños y perjuicios que, en su caso, se le hubieran ocasionado, pero no será causa de impugnación de los acuerdos de la Junta (art. 197.5 LSC); incorporándose determinadas cautelas para acotar el ejercicio del derecho de información al marco de la buena fe y evitar su ejercicio abusivo, de forma que los administradores podrán denegar la información solicitada cuando sea innecesaria para la tutela de los derechos del socio o tengan razones objetivas para considerar que la información pueda utilizarse con fines 'extrasociales' o su publicidad perjudique a la sociedad o a las sociedades vinculadas (art. 197. 3 LSC).

TERCERO.- Resolviendo un litigio muy similar al que es objeto del presente recurso de apelación, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2010 (Pte: D. FRANCISCO MARIN CASTAN) dice lo siguiente:

'La materia que se somete a la consideración y decisión de esta Sala es el derecho de información de los socios de las sociedades de responsabilidad limitada, y se hace mediante un solo motivo fundado en aplicación indebida del artículo 112 LSA y consecuente infracción, por inaplicación, de los artículos 51 y 86 LSRL y 33 C.Com. en relación con el artículo 32 de este último. (...)

La cuestión jurídica que plantea el recurso, en su modalidad sí admisible de oposición de la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, consiste en si se vulneró o no el derecho de información del socio demandante al negársele el envío de determinada documentación cuando la pidió por escrito al órgano de administración de la Junta General celebrada el 5 de mayo de 2000 y, después durante la celebración de la Junta, al responderse de un determinado modo a las preguntas y requerimientos de ese mismo socio.

...

De tales hechos probados se desprende que, aun cuando no se pusiera el informe de gestión a disposición del abogado del demandante tras su petición por escrito, como dispone el artículo 86.1 LSRL, junto con el balance y el Libro Diario que sí se le remitieron, la información que en verdad interesaba al demandante, como después revelaría la larguísima lista de preguntas que presentó durante la celebración de la Junta General, era la que constaba en la práctica totalidad de los documentos de la sociedad correspondientes no sólo al ejercicio de 1999 sino también al anterior, pues además se pedían análisis comparativos entre uno y otro ejercicio. Ante tamaña petición de información, que por un lado comprendía datos personales relativos a personas ajenas a la sociedad, dignos de protección, y por otro absolutamente todos los documentos que pudieran servir de soporte a las cuentas sociales, incluyendo por tanto aquellos cuya difusión podía perjudicar el interés social, ha de considerarse ajustada al artículo 86 LSRL y a la jurisprudencia de esta Sala la respuesta del órgano de administración de la sociedad ofreciendo al abogado del demandante la posibilidad de consultar en el domicilio social toda la documentación solicitada, pudiendo así hacer por sí mismo los análisis comparativos interesados, y brindándose a aclararle cualquier duda que tuviera.

Y por la misma razón no puede entenderse ajustada al contenido del derecho de información del socio la conducta del demandante que, haciendo caso omiso de las facilidades que le brindaba el órgano de administración, dejó pasar la oportunidad de consultar, antes de la celebración de la Junta General, la documentación que pudiera interesarle y sin embargo, al iniciar la celebración de la Junta, presentó una larguísima serie de preguntas que desde luego le fueron contestadas y muchas de las cuales hubiera podido aclarar por sí mismo consultando los documentos en el domicilio social.

Faltó por tanto, en el socio demandante, una mínima colaboración por su parte que demostrara verdadero interés en la información, ya que si se pretende un examen total y exhaustivo de la actividad social durante el ejercicio correspondiente a las cuentas objeto de examen por la Junta, y además en comparación con el ejercicio anterior, no es exigible al órgano de administración que antes de celebrarse la Junta General remita al socio absolutamente toda la documentación correspondiente a la actividad social, original o por fotocopia, ni que durante la celebración de la Junta aclare al detalle lo que esté necesitado de una previa consulta de toda esa misma documentación.

En suma, el derecho de información del socio, en casos como el presente, tiene un correlativo deber de mínima colaboración por su parte que el demandante no cumplió al prescindir, por su sola voluntad, de consultar en el domicilio social todos los documentos originales que podían interesarle para preparar la larguísima serie de preguntas que presentó durante la celebración de la Junta General.

En consecuencia se ratifica la doctrina jurisprudencial de esta Sala contenida en las siguientes sentencias citadas en el recurso:

Sentencia de 16 de diciembre de 2002 (rec. 1742/97), sobre el artículo 112 LSA en su redacción anterior a la Ley 26/2003 pero aplicable también a la interpretación de los artículos 86 y 51 LSRL, según la cual para decidir sobre la infracción del derecho de información del socio 'ha de atenderse a la mayor o menor complejidad de las cuestiones suscitadas al ejercitar el derecho. Habrá veces en que una elemental información baste objetivamente, y otras que exijan análisis más particularizados. Para estos últimos casos, las contestaciones verbales no tienen por qué ser exhaustivas, tanto más cuanto que el accionista ha tenido la posibilidad legal de pedir las informaciones por escrito con anterioridad a la reunión de la Junta. De otra manera, el ejercicio del derecho de información se puede convertir en un entorpecimiento innecesario y perjudicial para la vida de las sociedades'.

Sentencia de 12 de noviembre de 2003 (rec. 4219/97), sobre el artículo 26 LSRL de 1953 tras su reforma de 1989, pero igualmente trasladable a la interpretación de los artículos 86 y 51 LSRL de 1995, según la cual no se vulnera el derecho de información del socio cuando a éste no se le prohíbe el examen de la contabilidad de la sociedad y si no lo realiza es por su propia voluntad, debiendo valorarse, para apreciar o no tal vulneración, la postura omisiva del socio.

Sentencia de 29 de julio de 2004 (rec. 1369/98), también sobre el artículo 26 LSRL de 1953 tras su reforma de 1989, según la cual no se vulnera el derecho de información cuando no se niega al socio el acceso a la documentación contable de la sociedad sino únicamente la entrega de la documentación original consistente en libros de contabilidad, facturas y pagos a la Agencia Tributaria y a la Seguridad Social.

Esta doctrina jurisprudencial se mantiene en sentencias posteriores al escrito de interposición del recurso como las siguientes:

Sentencia de 20 de septiembre de 2006 (rec. 4361/99), sobre el derecho de información de los accionistas de sociedades anónimas pero trasladable a las de responsabilidad limitada, según la cual es relevante, para apreciar un posible ejercicio abusivo del derecho a impugnar los acuerdos sociales, que el socio impugnante hubiera tenido a su disposición, antes de la Junta General, la documentación que luego consideró esencial.'

CUARTO.- La doctrina jurisprudencial que se acaba de exponer es perfectamente aplicable al caso presente. Y ello por lo siguiente:

1. Las Juntas se han venido celebrando en el domicilio social de la entidad sito en el Complejo costa Teguise, Avenida del Golf 1 y 2 de Costa Teguise, si bien no es discutido por las partes que la documentación contable completa está en una asesoría de Bilbao, en la calle Gran Vía, 42, dado que los socios viven en la península y por la explotación del negocio de la entidad demandada la misma resulta más adecuada tenerla en la referida gestoría por la falta de medios suficientes para la custodia de la misma en el domicilio social al dedicarse a la explotación turística.

2. El actor reconoció expresamente en el acto del juicio, y lo reitera en el escrito de interposición del recurso de apelación, que se hizo uso del derecho de información del art. 197.1 de la LSC de forma extemporánea dado que la solicitud de información se realizó el 21 de marzo de 2014, por email, siendo el acto de la junta el 25 del referido mes.

3. La documentación contable completa de la sociedad, como ya se adelantó, está en una asesoría de Bilbao, en la calle Gran Vía, 42. Y el despacho del Letrado de los actores, Don Fernando García Macua, está en la calle Rodríguez Arias nº 22 de la misma capital vizcaína. Según Google Maps, información que ha consultado expresamente el magistrado ponente de la sentencia, desde el despacho del Sr. García Macua a la gestoría hay que recorrer solo tres manzanas del centro de Bilbao.

4. Durante los días previos a la celebración de la junta, y a pesar de lo sencillo que habría sido para cualquier empleado del despacho del letrado de los actores, nadie se personó en la gestoría solicitando el examen o copia de las doce facturas, lo cual resulta paradójico dado que si tanta importancia tenía el contenido de esas facturas para el debate de los puntos del orden del día de la Junta General, debían de saber los actores que habiendo solicitado su remisión solo con tres días de antelación sería imposible que las recibieran.

5. Durante los días posteriores a la celebración de la junta, y a pesar de lo sencillo que habría sido para cualquier empleado del despacho del letrado de los actores, nadie se personó en la gestoría solicitando el examen o copia de las doce facturas, lo cual resulta paradójico dado que si tanta importancia tenían no era muy lógico esperar a que se las remitieran. Dicha actitud conscientemente pasiva demuestra un deseo de encontrar motivos meramente formales para impugnar los acuerdos válidamente adoptados por mayoría en la Junta, conducta que en modo alguno puede ser amparada por el ordenamiento jurídico.

Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, con expresa imposición de costas a la parte apelante, tal como prescribe el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no apreciarse en el caso serias dudas de hecho o de derecho.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que se debe desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Blas Y DOÑA Tamara contra la sentencia de fecha 31 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Las Palmas en los autos de Juicio Ordinario nº 197/2014, confirmando dicha resolución, con expresa imposición de costas al apelante.

Voto

QUE FORMULA LA MAGISTRADA DÑA. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA A LA SENTENCIA DE 31 DE OCTUBRE DE 2016, DECISORIA DEL RECURSO DE APELACIÓN REFERENCIADO.

Las Palmas, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciséis.

Tras la deliberación y la lectura de la sentencia redactada por el ponente, discrepa la magistrada que suscribe de la resolución adoptada por la mayoría de la Sala, expresando brevemente en el presente voto particular las razones por las que se produce dicha discrepancia:

En primer lugar, y respecto a la valoración de la prueba, discrepa la Magistrada que suscribe el voto particular del resto de la Sala. Son los hechos resultantes de la prueba practicada que han de tomarse en consideración los siguientes:

1) Se convocó la Junta de la Sociedad a celebrar en primer aconvacatoria el 25 de marzo de 2014 y en segunda convocatoria el 26 de marzo de 2014, en ambos casos a las 17:00 y en el domicilio social, en la que como punto segundo del orden del día se incluía el informe de los Administradores en relación a la gestión de la sociedad durante el ejercicio 2013, con varios subpuntos: Resumen de la actuación inspectora de la Agencia Tributaria y consecuencias para la Sociedad, opciones y medidas a adoptar; presentación del Balance, Cuenta de Pérdidas y Ganancias correspondiente al ejercicio 2013 con el correspondiente Informe de Auditor; Memoria Complementaria de las Cuentas presentadas; aprobación de las mismas y propuesta de distribución de beneficios.

2) El día 28 de febrero de 2014 la sociedad mercantil los tres demandantes remitieron burofax a la sociedad demandada (folio 163 de las actuaciones) solicitando: 1) Toda la documentación referente a la actuación inspectora de la Agencia Tributaria aludida en la convocatoria de Junta General; 2) Cuentas anuales, debidamente firmadas; 3) Informe de gestión, igualmente firmado; 4) Memoria complementaria; 5) Informe de auditoría; 6) Balance de sumas y saldos a máximo desglose y detalle de dónde se obtienen las cuentas anuales formuladas; 7) Cuentas de mayor de todos los ingresos y gastos. Facilitaban en su comunicación una dirección de correo electrónico y la dirección postal habitual.

3) En la demanda se afirmó y reconoció que el 7 de marzo de 2014 se remitió a la cuenta de correo electrónico anteriormente citada comunicación de los administradores adjuntando sustancialmente la información y documentos solicitados, entre ellos el informe de auditoría, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación de resultados formulados por los administradores que constan unidos al acta notarial de la Junta, y que tras el examen de los documentos e información recibidos en dicha comunicación concluyeron los demandantes que al parecer entre los gastos de 2013 figuraban un total de 63.073,32 euros facturados a la sociedad 'por entidades presumiblemente vinculadas o pertenecientes directamente a los propios administradores de la compañía ('Gabinete Gran Vía 42, S.L.', 'Piantini, S.A.', 'Deogo Inmuebles, SL')', transacciones en las que podría concurrir autocontratación o contraposición de intereses que no se habían hecho constar en la Memoria conforme a la Ley de Sociedades de Capital (art. 229,3 LSC) y que a entender de los demandantes 'hubieran debido solicitar y obtener la oportuna autorización de la Junta General de Accionistas para contratarse con la sociedad', así como que los administradores solidarios de PROHOSLAINMAR, S.A o personas vinculadas con ellos en los términos del art. 231 de la Ley de Sociedades de Capital tienen participación u ostentan cargos en sociedades con el mismo, análogo o complementario género de actividadal que constituye el objeto social de la entidad demandada'.

4) En la nota 12 de la Memoria que formularon los administradores de PROHOSLAINMAR, SA remitida a los demandantes el 7 de marzo de 2014, se hacía constar: '12. OPERACIONES CON PARTES VINCULADAS. A) Durante los ejercicios 2012 y 2013 no se han registrado transacciones con partes vinculadas. Del mismo modo, no existen saldos pendientes de activo y/o pasivo con partes vinculadas'. Así como se hacía la siguiente declaración: 'De conformidad con lo establecido en el artículo 229 de la Ley de Sociedades de Capital, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas, los miembros del Órgano de Administración declaran que no tienen participaciones, ni ostentan cargos o desarrollan funciones en empresas cuyo objeto social sea idéntico, análogo o complementario al desarrollado por la sociedad; ni realizan por cuenta propia o ajena el mismo, análogo o complementario género de actividad al desarrollado por PROHOSLAINMAR, S.A'; Tampoco se hacía mención a los honorarios por auditoría de cuentas y otros servicios prestados por el auditor, información exigida por el art. 260 de la LSC en su apartado 11 (cuando para los demandantes, de la información contable facilitada por los administradores resultaba que aparecían varias facturas emitidas a cargo de la sociedad por parte de la sociedad mercantil que formuló el informe de auditoría).

5) El día 21 de marzo de 2014 por correo eléctrónico los demandantes solicitan que 'para su examen y verificación, dado que se trata de operaciones vinculadas con Uds. o relacionadas con información omitida en la Memoria, me faciliten antes de la celebración de la Junta copia de las facturas correspondientes al siguiente detalle:

- Factura emitida por 'Gabinete Gran Vía 42, SL' contabilizada en la cuenta 623000 (servicios profesionales independientes), por importe de 10.256,62 euros en fecha 4 de febrero de 2013.

- Factura emitida por 'Gabinete Gran Vía 42, SL', contabilizada en la cuenta 629000 (otros servicios) por importe de 1000 euros, en fecha 10 de enero de 2013.

- Factura emitida por 'Gabinete Gran Vía 42, S.L.', contabilizada en la cuenta 629000 (otros servicios) por importe de 32.831,56 euros, en fecha 23 de mayo de 2013.

-Factura emitida por 'Gabinete Gran Vía 42, S:L.' contabilizada en la cuenta 629000 (otros servicios) por importe de 3.000 euros, en fecha 28 de Agosto de 2013.

-Factura emitida por 'Gabinete Gran Vía 42, SL', contabilizada en la cuenta 629003 (abogados), por importe total de 12.750,50 euros, divididos en tres facturas de 945 euros (27.09.2013), 7.781 euros (31.10.2013) y 3.935,5 euros (04.11.2013).

-Factura emitida por 'Piantini, S.L.', contabilizada en la cuenta 629000 (otros servicios), por importe de 221,36 e euros, en fecha 12 de junio de 2013.

-Factura emitida por 'Piantini, S.L.', contabilizada en la cuenta 629000 (otros servicios), por importe de 360,99 euros, en fecha 24 de julio de2013.

-Factura emitida por 'Piantini, S.L.', contabilizada en la cuenta 629000 (otros servicios), por importe de 632,29 euros, en fecha 28 de ocytubre de 2013.

-Factura emitida por 'Deogo Inmuebles', contabilizada en la cuenta 629000 (otros servicios), por importe de 1.520 euros, en fecha 20 de diciembre de 2013.

-Factura emitida por 'Eudita Cye Auditores, SA', contabilizada en la cuenta 629000 (otros servicios), por importe de 5.633,67 euros, en fecha 4 de junio de 2013.

-Factura emitida por 'Eudita Cye Auditores, S.A.', contabilizada en la cuenta 629000 (otros servicios) por importe de 6.720,00 euros, en fecha 13 de junio de 2013.

Solicitaba, además, copia de una demanda que supuestamente había formulado la sociedad contra uno de los socios requirentes de la información que se mencionaba en el acta de inspección Tribuntaria.

5) A dicha solicitud de información se contestó por Dña. Milagros (folio 188 de las actuaciones) en momento que no se justifica por la parte demandada y que cifra la demandante en 'pocas horas antes del inicio de la Junta' (en la Junta se indicó por los demandantes que fue a las 12:50 minutos del mismo día de la Junta) y cuando ya se encontraban en Lanzarote para asistir a ella, no con remisión de las 14 facturas reclamadas sino con la información de los conceptos facturados por las sociedades vinculadas, añadiendo que 'todos los documentos contables se hallan a su disposición, para su examen, en esta Asesoría de Gran Vía 42, ppal izda, Tfnono 94-4355380.

6) Celebrada la Junta, en ella los aquí demandantes manifestaron que para poder comprobar los gastos hechos por la sociedad con pagos a sociedades vinculadas solicitaban la entrega de las facturas identificadas en su escrito de 21 de marzo de 2014 en el plazo de 7 días posterior a la celebración de la misma.

7) No consta que la Sociedad haya enviado a los demandantes copias de las facturas en cuestión, ni en los 7 días posteriores a la celebración de la Junta, ni con posterioridad a esos 7 días, ni siquiera en este procedimiento al contestar a la demanda.

8) Documentalmente se acreditó la demanda (y se reconoce por la propia demandada) que salvo la mercantil auditora el resto de las sociedades que habían facturado a la sociedad tenían vínculos con los administradores de la sociedad: las sociedades GABINETE GRAN VÍA 42, SL y GABINETE GRAN VÍA 42 ASESORES, SL están administradas por un hijo del administrador de la sociedad D. Jaime cuya Junta se impugna, y otro de sus hijos es apoderado inscrito en el Registro de lo Mercantil, formando parte dicho administrador de la sociedad PROHOSLAINMAR,S.A de los Letrados que realizan actuaciones profesionales en el despacho 'Gabinete 42'; El administrador único de PIANTINI, S.A es el propio D. Jaime; El administrador único de DEOGO INMUEBLES, SL es hermano de la administradora solidaria de la sociedad PROHOSLAINMAR, S.A. Dña. Angelina, con objeto social análogo al de la entidad demandada.

A los anteriores hechos es de aplicación el art. 197 de la Ley de Sociedades de Capital en su redacción anterior a la reforma efectuada por Ley 31/2914 de 3 de diciembre, disponía:

1. Los accionistas podrán solicitar de los administradores, acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día, las informaciones o aclaraciones que estimen precisas, o formular por escrito las preguntas que estimen pertinentes hasta el séptimo día anterior al previsto para la celebración de la junta.

Los administradores estarán obligados a facilitar la información por escrito hasta el día de la celebración de la junta general.

2. Durante la celebración de la junta general, los accionistas de la sociedad podrán solicitar verbalmente las informaciones o aclaraciones que consideren convenientes acerca de los asuntos comprendidos en el orden del día y, en caso de no ser posible satisfacer el derecho del accionista en ese momento, los administradores estarán obligados a facilitar esa información por escrito dentro de los siete días siguientes al de la terminación de la junta.

3. Los administradores estarán obligados a proporcionar la información solicitada al amparo de los dos apartados anteriores, salvo en los casos en que, a juicio del presidente, la publicidad de la información solicitada perjudique el interés social.

4. No procederá la denegación de información cuando la solicitud esté apoyada por accionistas que representen, al menos, la cuarta parte del capital socia

La STS d741/2012 de 13 de diciembre en un supuesto en el que precisamente se solicitaba por los socios información sobre contratos y facturas en que podrían existir intereses contrapuestos entre la sociedad y sus administradores, socios o empresas vinculadas con ellos y en que se solicitaba información detallada sobre dichos contratos y facturas, concluyó, como señala la sentencia de instancia que 'El socio, además detener derecho a examinar y obtener los documentos ennumerados en el artículo 212 de la Ley de Sociedades Anónimas, podrá solicitar las informaciones o aclaraciones que estime precisas para controlar las cuentas y la gestión del órgano de administración' y que 'la solicitud de documentos consistentes en soportes contables, documentación bancaria y fiscal de la sociedad, por parte del socio que ha sido convocado a una junta general para la aprobación de las cuentas anuales y la censura de la gestión social entra dentro del ámbito del derecho de información del Art. 112 de la Ley de Sociedades Anónimas (actual art. 197 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital). Ahora bien, del mismo modo que el derecho de información no justifica la solicitud de cualesquiera informaciones o aclaraciones, tampoco justifica cualquier solicitud de documentos contables, bancarios y fiscales'

Pero a entender de esta Magistrada la solicitud de entrega de los concretos y específicos documentos relativos a las concretas y específicas contrataciones o pagos hechos por la sociedad a los propios administradores o personas con ellos vinculadas relacionadas en el art. 231 de la LSC (contrataciones y pagos en que conforme a lo dispuesto en el art. 229,3 de la LSC en la redacción de aplicación al supuesto de autos, anterior a la reforma de 2014, puede presentarse conflicto de interés con la sociedad) no puede considerarse ni indebida, ni de mala fé, ni excesiva sino plenamente justificada y conforme a Derecho sin que exista razón alguna que justifique que de esas concretas facturas, perfectamente identificadas por los demandantes de información, no se entregue copia a los accionistas mucho más en un supuesto en el que en la Memoria no se hacía mención alguna a posibles situaciones de conflicto de interés de los administradores con la sociedad ni se hacía tampoco mención alguna a la concertación de la sociedad de contratos con personas o entidades de las ennumeradas en el artículo 231 de la LSC y han tenido que ser los accionistas solicitantes de la información quienes tras estudiar la documentación inicialmente requerida en el plazo previo a la celebración de la Junta previsto en el apartado 1 del art. 197 de la LSC han logrado identificar las concretas operaciones vinculadas concertadas para solicitar -ya fuera del plazo previo previsto en la ley, pero con antelación a la Junta y reiterándolo en ella- la entrega de esas facturas y no de cualesquiera otras: las facturas que en principio reflejan la concertación de contratos y la realización de pagos por los administradores sociales a empresas vinculadas con ellos (además de facturas pagadas a la empresa auditora sin reflejo, tampoco en la memoria de las cuentas que se presentaban a aprobación).

No encuentra esta Magistrada causa de nulidad en que dichos documentos no se entregaran en el momento de celebración de la Junta ni en que no se entregaran con carácter previo a la celebración de la misma en tanto en cuanto no se disponía de ellas en la Junta y no se habían solicitado en el plazo previsto en el art. 197,1 de la LSC. Pero sí entiende que concurre cuando requerida expresa y detalladamente en la Junta su entrega, sin abuso de derecho alguno del derecho a información, la sociedad evita la entrega de copia de las mismas (una documentación que no es descomunal ni considerable y que podía fácilmente ser escaneada y enviada por mail como medio usual de comunicaciones o enviada por fax o por correo certificado) y no la entrega en el plazo de los 7 días siguientes a la celebración de la Junta establecido en el art. 197,3 de la LSC en la redacción de aplicación al supuesto de hecho, ni lo hace, siquiera, después de esos 7 días o al contestar a la demanda. Mucho menos cuando los demandantes son socios con participación superior al 25% en la sociedad, supuesto en el que ni siquiera cuando a juicio del Presidente la información solicitada perjudicara al interés social podría éste negar la información a los accionistas con tal porcentaje de participación en la sociedad (e indudablemente el control por los accionistas de las operaciones vinculadas no sólo perjudica el interés social sino que lo favorece).

El hecho de que uno de los solicitantes de información hubiera sido con anterioridad administrador de la sociedad (antes de la ampliación de capital en que quedó en minoría en el capital social) y pueda o no haber realizado también operaciones vinculadas, con o sin conflicto de interés y con o sin administración desleal (a lo que se dedica la mayor parte de la contestación a la demanda) en modo alguno empece la conclusión anterior desde que en la actualidad tiene la condición de accionista minoritario y la información que solicita es pertinente, relevante y de obligada inclusión la mención a su existencia (y no se había incluido, se había omitido) en la memoria de las cuentas anuales conforme a lo dispuesto en los anteriormente citados preceptos de la LSC. Si así se hubiera hecho los accionistas no tendrían que haber solicitado primero el detalle de las cuentas para tras estudiarlas a fondo descubrir por sus propios medios que podían existir operaciones con personas vinculadas a los administradores y cuáles y podrían haber solicitado en el primer requerimiento de información, hecho dentro del plazo legal, las concretas facturas correspondientes a las operaciones vinculadas (lo que no podían hacer cuando en la memoria se negaba su existencia). En suma: por el fácil expediente de remitir al examen en la oficina de custodia de la documentación a los demandantes pocas horas antes de la Junta (la de Gabinete Gran Vía 42, despacho profesional al parecer gestionado o participado por una o las dos sociedades de similar denominación a las que se hicieron pagos por la sociedad aquí demandada) no se cumple la obligación que a entender de esta Magistrada tenían los Administradores sociales de entregar efectivamente copia de las facturas reclamadas a los socios que las reclamaron formalmente en la Junta General, si no era posible en la Junta en los 7 días siguientes a la celebración de la Junta, copia que no ha sido entregada ni se ha intentado entregar (cuando fácilmente podía haberlo sido, de haber deseado la sociedad entregarlas efectivamente al no haber considerado suficiente la información escrita sólo sobre los conceptos hecha por mail horas antes de la Junta). Es cierto que hasta la celebración de la Junta se respetó por los actuales administradores sociales el derecho a la información de los accionistas, pero también lo es que no se facilitó la información pertinente, razonable y de importancia para la formación de la voluntad de impugnar o no el acuerdo de aprobación de unas cuentas anuales en cuya memoria se omitía por completo la existencia de operaciones vinculadas y de relaciones con personas vinculadas a la sociedad o a sus administradores, lo que a mi entender obligaba a la estimación de la demanda por infracción del derecho de información de los socios y en consecuencia a la estimación del recurso de apelación que la mayoría de la Sala, con la que discrepo, desestima.

En suma, la demanda debió ser estimada por infracción del derecho de información de los accionistas y declarada cuando menos la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas y propuesta de distribución de beneficios -punto 2º de su orden del día- (de modo que en su caso se vuelvan a someter las cuentas a aprobación con respeto del derecho de información de los accionistas), lo que comportaría una estimación parcial de la demanda y del recurso de apelación (si se considera que la información sobre el concepto de los pagos realizados a la entidad auditora de la sociedad era suficiente con la expresión del concepto en que se hizo el pago -un informe económico en relación con una inspección de Hacienda a la sociedad- que comportaría la desestimación parcial de la demanda y del recurso en cuanto a esas dos facturas y a la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 3º del orden del día, renovación del cargo de auditor) y que no hubieran de imponerse a los demandantes y recurrentes las costas en ninguna de las dos instancias, es decir, sin hacer imposición de costas en ambas instancias.

Voto particular que formula la Magistrada Dña. ELENA CORRAL LOSADA en el lugar y fecha anteriormente expresado.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.