Sentencia Civil Nº 424/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1184/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001184/2015

RF

SENTENCIA NÚM.: 424/16

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA

DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA

DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA

En Valencia a treinta de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA,el presente rollo de apelación número 001184/2015, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000107/2014, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE PICASSENT, entre partes, de una, como apelante a Lina y Emilio , representado por el Procurador de los Tribunales VANESSA ALARCON ALAPONT, y asistido del Letrado JULIAN BERZAL y de otra, como apelados a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por el Procurador de los Tribunales Mª JOSE SANZ BENLLOCH, y asistido del Letrado ELVIRA RUIPEREZ PEREZ, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Lina y Emilio .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE PICASSENT en fecha 02/06/15 , contiene el siguiente FALLO: 'ACUERDO declarar la nulidad por abusiva de la condición general de la contratación establecida en el contrato de préstamo hipotecario aportado como documento número 2 de la demanda y que establece una limitación al tipo de interés aplicable; de la cláusula también tercera que regula las comisiones bancarias por reclamación de posiciones deudoras así como la cláusula cuarta que regula los intereses de demora sin que dicha nulidad produzca efectos retroactivos.

Condeno a la parte demandada al pago de 7,870,76€, más el interés legal del dinero desde la fecha de la interposición de la demanda, intereses que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta que la misma sea completamente satisfecha.'.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Lina y Emilio , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de primera Instancia 2 de Picassent dictó sentencia, con fecha 2 de Junio de 2015 , en procedimiento instado por BANCO POPULAR ESPAÑOL SA contra Lina y Emilio , que declaraba la nulidad por abusiva, de la condición general de la contratación establecida en el contrato de préstamo hipotecario aportada como documento 2 de la demanda y que establece una limitación al tipo de interés aplicable, la cláusula terceraque regula las comisiones bancarias por reclamación de posiciones deudoras, así como la cláusula cuartaque regula los intereses de demora -sin que dicha nulidad produzca efectos retroactivos-, condenando a la demandada al pago de 7.870'76 Euros, más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, intereses que se incrementarán en dos puntos desde la fecha de esta resolución y hasta que la misma sea completamente satisfecha, sin expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

Dicho procedimiento vino precedido de monitorio en reclamación de 8.001'78 Euros, frente a los propios demandados, quienes opusieron la nulidad de la cláusula que limita la variabilidad del tipo de interés, así como la que fija el interés moratorio, por considerarlas ambas abusivas, no existiendo controversia sobre el resto de cantidades reclamadas.

Frente a dicha resolución recurrieron en apelación los demandados, que alegaron los siguientes motivos de recurso:

Falta de legitimación activa de la demandante, en cuanto el contrato se firmó con BANCO PASTOR SA.

La declaración de nulidad ha de comportar la inexistencia de la cláusula y su expulsión del contrato, lo que ha de surtir efecto desde el principio, por lo que pide la restitución de 4.005'23 Euros pagados en exceso por las cláusulas que se han declarado nulas.

SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación jurídica de la resolución recurrida, en cuanto no se oponga a lo que seguidamente se dirá.

Entrando, en primer lugar, sobre la cuestión relativa a la falta de legitimación activa, que vuelve a plantear la parte recurrente como primer motivo de recurso, hemos de partir de lo ya resuelto por esta Sala en auto dictado con fecha 27-5-13, con cita de otros precedentes, resolución recaída en rollo 130/13, en relación con la entidad aquí demandante y respecto de un contrato suscrito por la entidad absorbida por aquella (BANCO PASTOR SA).

En aquella resolución se indicaba que:

' Esta Sala ya se ha pronunciado en relación con la cuestión objeto del presente recurso de apelación, por lo que no puede sino dar por reproducido lo ya dicho en Auto de fecha 25 de marzo de 2013 (R.A 941/12. Pte. Sr. Caruana):

' A diferencia de otros supuestos enjuiciados por esta Sala (así en el caso de BANCO CAM SAU por el Auto de 4/2/2013 (Rollo 825/2012) y en caso de Bankia, Auto de 5/3/2013 (Rollo 890/2012), en el presente supuesto, nos encontramos que cuando la acción de ejecución hipotecaria se plantea lo es por la entidad titular del crédito hipotecario, Banco Pastor SA, a cuyo favor consta inscrita la carga real en el Registro de la Propiedad, por lo que su legitimación cuando se inicia la litispendencia es indudable e irrefutable.

Durante el procedimiento Banco Pastor SA extingue su personalidad y por ende capacidad, pues no otro es el efecto jurídico que produce la fusión por absorción de acuerdo con elartículo 23-2 de la Ley 3/2009 sobre Modificaciones Estructurales de la Sociedades Mercantiles . Es más, el Juzgado de Primera Instancia reconoció tal pérdida de capacidad y admitió la sucesión procesal, pues resulta evidente que no puede sostenerse proceso con litigante o parte carente de capacidad ( artículo 6 y 9 de la Ley Enjuiciamiento Civil ).

El Juzgador de oficio y con posterioridad entendió que Banco Popular Español SA para poder seguir en el proceso debe inscribir la 'cesión' del crédito hipotecario, y en este punto estimamos erróneo el criterio del Juzgador pues no existe la figura jurídica de cesión de crédito (que si concurre en los supuestos antes referidos enjuiciados por esta Sala, determinantes de que quien cede el crédito hipotecario sigue manteniendo su personalidad y es la entidad que figura registralmente como titular de la carga real cuando entabla la acción hipotecaria y el cesionario accionante no inscribe en el Registro de la Propiedad tal cesión) sino que concurre una extinción de la personalidad del inicial acreedor ejecutante que aparece en el Registro al estar absorbida por Banco Popular Español SA que no es cesionario del crédito sino sucesor universal ( artículo 23-2 de la Ley 3/2009 sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles ). Es decir, nos encontramos ante un acreedor hipotecario que es el único legitimado para continuar la acción entablada por la sociedad extinta, razón por la que resulta innecesaria la exigencia de inscripción en el Registro de la Propiedad de la escritura de 'fusión por absorción' para el ejercicio de la presente acción, pues amen de no estar exigido en los preceptos legales hipotecarios indicados por el Auto del Juzgado Primera Instancia (elartículo 149 de la Ley Hipotecaria refiere a la cesión que no es el caso ahora contemplado y el artículo 145 de igual texto legal carece de incidencia pues la hipoteca que se ejecuta está inscrita en Registro), es criterio sentado por el Tribunal Supremo, que no es necesario o constitutiva tal inscripción en esta clase de operaciones como muestra la sentencia de 29/6/1989 al enjuiciar un supuesto de disolución societario con subrogación total en el contenido patrimonial y obligacional.

La cita jurisprudencial en la recurrida de los Autos de la AP Castellón de 12/2/2012 y 24/7/2012 resulta inaplicable al presente caso toda vez que refiere a otra entidad bancaria (Bankia) con un proceso de cesión societaria diferente al presente y en tal línea y referente a la misma entidad para igual clase de acción esta Sala comparte tal criterio, pero en nada semeja al que ahora se enjuicia'.

En el presente caso la demanda fue presentada por la entidad BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, y no por la sociedad que ha resultado absorbida - BANCO PASTOR-, no obstante lo cual la solución ha de ser la misma en tanto se ha producido la fusión por absorción con extinción de la personalidad jurídica de la entidad a cuyo favor se constituyó la garantía hipotecaria por la que se insta la ejecución. '

Esta es igualmente la situación aquí concurrente, por lo que ha de resolverse en forma análoga y en el sentido expresado. A ello cabe añadir que, además, no nos encontramos en el ámbito de la ejecución hipotecaria -en que la formalidad podría ser un presupuesto cuestionable, aunque consideramos que no lo es en supuestos de fusión por absorción como el que nos ocupa- por lo que se impone el rechazo de la alegación de la parte demandada y ahora recurrente, y por ende de la falta de legitimación activa que se denuncia.

En ningún caso puede considerarse que exista vicio de incongruencia omisiva, pues, evidentemente, la estimación de la demanda -parcial- comporta la desestimación de la citada excepción, aunque ello no se concrete como fundamentación específica en la sentencia, en que sin embargo, sí alude a la desestimación previa de la cuestión por decreto de 14 de Mayo de 2014, al que remite -antecedente de hecho segundo- siendo por todo ello pertinente la desestimación de tal motivo de recurso y la confirmación de la sentencia recurrida en tal aspecto.

TERCERO.- Sobre las cuestiones de fondo que alega la parte apelante.

Indica la parte recurrente que la declaración de nulidad de una cláusula contractual, por abusiva, debe conllevar la inexistencia de la misma, y por tanto su 'retroactividad', por lo que considera inapropiada la invocación efectuada en la sentencia objeto de recurso a la sentencia del TS de 9/5/13 .

Sin embargo, lo cierto es que solicita la compensación -entre otras cantidades- de lo que dice abonado en exceso, por la cláusula de límite de interés variable ( cláusula suelo) declarada nula (pronunciamiento de nulidad consentido por la actora sobre el que, en consecuencia, no cabe entrar) desde el inicio del contrato, por lo que, en aplicación de la doctrina sentada en la citada resolución y reiterada en la sentencia, posterior, del pleno del TS Civil, de 25 de Marzo de 2015 , el límite de tal reclamación se situaría precisamente en junio de 2013, y el documento aportado por el demandado efectúa el cálculo hasta agosto de 2012. Por tanto, en la situación planteada, no cabe efectuar la compensación que propugna, máxime porque ni siquiera ha planteado reclamación expresa al efecto, por lo que debe rechazarse lo pretendido.

La sentencia de primera instancia declara igualmente nulas la cláusula relativa a las comisiones bancarias por reclamación de posiciones deudoras, así como la que regula los intereses de demora, sin efecto retroactivo alguno, por lo que tan solo excluye de la reclamación inicial las cantidades concretamente reclamadas como 'comisiones' e 'intereses moratorios' según desglose contenido en el escrito inicial.

La parte demandada y ahora recurrente pretende que se detraigan del principal los importes ya percibidos por la actora en virtud de las cláusulas declaradas nulas, según dos hojas-resumen que acompaña (folios 73 y 74, documentos 4 y 5).

No puede accederse a lo pretendido, ya que dichas cantidades no están incluidas en el total importe reclamado en la demanda, que resultan de la adición, por una parte, del capital pendiente de vencimiento (4.722'14) y, por otra, del vencido no pagado (3.279'64), y este último, a su vez, está constituido por varios conceptos, a saber: comisiones (60 E) Intereses moratorios (202'20 E) Intereses normales (122'95 E) y principal (2.894'49 Euros).

Por tanto, la conclusión adoptada en la sentencia ha de reputarse correcta, en cuanto no da lugar a la compensación que se solicita por la recurrente. Ha de detraerse únicamente el importe correspondiente a comisiones e intereses moratorios incluidos en la liquidación por la actora -folio 42, resumen- al haberse declarado nulas las cláusulas contractuales en que tales importes se sustentan, y así lo acuerda, correctamente, la Juzgadora (sentencia, folio 111, párrafo final, fundamento jurídico segundo).

Partimos de que no es un hecho controvertido en esta segunda instancia, pues así lo acepta la actora, que la deducción de tales importes -intereses moratorios y comisiones- es procedente, sin que la demandada recurrente combata, tampoco, el cálculo que efectúa la sentencia de los intereses (conforme el interés legal aplicable) aunque pudiera haberse aplicado, eventualmente, la doctrina contenida en STS de 22-4-15 en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios en préstamos personales y las consecuencias de la misma.

Tales aspectos quedan fuera, por tanto, del recurso de apelación, y este, en cuanto tenía por objeto la compensación de los importes que reseña, ha de ser íntegramente desestimado. Debe añadirse a lo hasta aquí expuesto que, al no estar incluidos los importes que se afirman abonados en exceso en la cantidad aquí concretamente reclamada, ello hubiera exigido el planteamiento explícito de tal reclamación, que tampoco se produjo.

CUARTO.- El recurso debe rechazarse y la sentencia ha de ser confirmada, lo que comporta la imposición de las costas de segunda instancia a la parte recurrente, con pérdida del depósito constituido para recurrir ( artículo 398,1 LEC y D.Ad . 15 de la LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por Lina y Emilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Picassent el 2 de Junio de 2015 , juicio ordinario 107/14, que se CONFIRMA, con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.