Sentencia CIVIL Nº 424/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 196/2019 de 23 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000424/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a veintitrés de mayo de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0007130/2017 - 00, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN)0000196/2019 , en los que aparece como parte apelante-apelado (demandado)
, IBERCAJA BANCO, S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, MARIA SUSANA DE
TORRE LERENA; y asistido por el Letrado JOSÉ MANUEL BOLEA FERNÁNDEZ-PUJOL; y como parte
IIMPUGNANTE- APELADA (demandante), Emiliano representado por la Procuradora de los tribunales, Sra.
JAVIER FRAILE MENA y asistido por la Letrada D. JOSE MARIA ORTIZ SERRANO siendo el Magistrado-
Ponente el Ilmo. SR MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada 1256/2018 de fecha 10 de diciembre del 2018 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Emiliano , contra IBERCAJA BANCO, realizo los siguientes pronunciamientos: 1) Declaro la nulidad, por abusiva, de la cláusula de repercusión de gastos contenida en la escritura suscrita por las partes y descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, así como de la cláusula de vencimiento anticipado - apartado a)-, y de la cláusula de intereses de demora, subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución. 2) Condeno a la demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 960,03€ en concepto de resarcimiento por los gastos indebidamente abonados por la parte actora, más 273,60€ como consecuencia de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, así como los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuaron cada uno de los pagos, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia. No hago especial pronunciamiento en materia de costa '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO, S.A.,; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, y se IMPUGNÓ la sentencia.

Dándose traslado de dicha impugnación a la otra parte, se opuso a la misma; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Se designó como Magistrado-Ponente a D. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE, y como reorganización de ponencia se designa como nueva ponente a al/la Sr./Sra. Magistrada/o D./ Dª MARIA SAENZ MARTINEZ.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 6 de mayo del 2019

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora instó en su demanda la declaración de nulidad de la cláusula que establece los gastos a cargo del prestatario, de la cláusula de interés de demora y de la cláusula de vencimiento anticipado, contenidas en el préstamo hipotecario de 17 de diciembre de 2010 suscrito con la entidad demandada, IBERCAJA BANCO, SA.

Junto con la declaración de nulidad solicita la restitución de de los gastos abonados en concepto de IAJD, notario, registro y gestoría.

La parte demandada se allanó a la declaración de nulidad de la cláusula de interés de demora y de vencimiento anticipado.

La sentencia estima parcialmente la demanda, declara nulas las cláusulas, y condena al abono de los gastos de registro y notaría, y la mitad de los gastos de gestoría y tasación, todo ello sin hacer expresa condena en costas.

La entidad bancaria recurre en cuanto a la condena al abono de 273,60 euros abonados por la actora dentro de la partida de liquidación del IAJD, al considerar que es una cantidad que no le corresponde atender el pago.

La parte actora se ha opuesto instando la confirmación de la sentencia, e impugna en cuanto a la no imposición de las costas a la entidad demandada.



SEGUNDO.- PAGO DE 273.60 EUROS DEL IAJD CORRESPONDIENTE A INTERÉS DE DEMORA.

En la sentencia de instancia se declaró nulo el interés de demora, y se condenó al abono de 273,60 euros como consecuencia de la nulidad de la misma.

La parte actora explica que el importe de 273,60 euros que se pagó dentro de la liquidación del IAJD debe ser abonado por la entidad bancaria, ya que dicha cifra obedece a la diferencia que se hubiera pagado de IAJD de no haberse establecido los intereses de demora tan elevados que han sido declarado nulos.

Conforme argumenta la actora, la Base Imponible del IAJD, conforme al artículo 30 de la Ley de TPIAJD 'estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses '.

Por tanto, el impuesto se liquida sobre la cuantía a la que asciende la responsabilidad hipotecaria y ésta, según se regula en artículo 114 LH y concordantes del RH, y tal como indica la escritura de constitución de la hipoteca se compone de: la cifra del capital prestado, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses ordinarios del préstamo, de un porcentaje o cuantía en concepto de intereses de demora del préstamo, y de un porcentaje o cuantía determinada en concepto de gastos y costas judiciales.

La parte demandante, aduce que como consecuencia de determinarse la nulidad de la cláusula de intereses de demora del contrato, siendo la responsabilidad hipotecaria la base imponible del impuesto que viene conformada por dicho concepto, el importe de la base imponible se vería reducida y por ende las cantidades abonadas en concepto de IAJD debieron ser menores.

Por lo que al haberse liquidado el IAJD sobre la base de una cifra de responsabilidad hipotecaria excesiva, por estar integrada por intereses de demora abusivos, como consecuencia directa de la nulidad de la cláusula, debe corregirse ese perjuicio causado al prestatario.

En cuanto al cálculo del importe que se reclama como perjuicio, la parte actora señala que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados se liquidó a un tipo de gravamen de un 1,00%, y se pagó un total de 1.958,40 €.

De dicha cantidad, el importe que se corresponde con los intereses de demora, según la escritura del préstamo hipotecario, asciendió a 27.360 €.

En consecuencia, calcula que el exceso abonado en la liquidación del impuesto a causa de la fijación de unos intereses de demora abusivos, será el resultado de aplicar el tipo de gravamen del Impuesto (1,00%) a esa parte de la responsabilidad hipotecaria que corresponde a intereses abusivos y que considera que no debió pagarse.

Los 273,60 €, es una cantidad soportada en exceso, por aplicación de una cláusula nula, la cual a criterio de la actora debe ser restituida.

Si bien El obligado al pago de IAJD era el prestatario, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia del TS en Sentencias 27 de noviembre de 2018 , ello no influye en la resolución de la sentencia de instancia.

Como se desprende de la doctrina del T.J.U.E., por todas la más reciente sentencia de 21-12-2016, la nulidad de una condición general por abusiva supone su expulsión del contrato ( art. 6-1 de la Directiva 93/13/ CEE ), debiendo recuperar los afectados la situación patrimonial que tenían de no haberse aplicado dicha condición nula. Por tanto, los efectos que propugna el art. 1303 C.civil .

En este caso, de no descontarse la cantidad de 273,60 euros, el prestatario no recuperaría su situación patrimonial creada por la imposición de la cláusula abusiva del interés de demora declarada nula.

Si la entidad bancaria hubiera obrado de forma adecuada dicha cantidad nunca hubiera sido cobrada, sin embargo, con su actuar provocó que la cantidad reclamada en concepto de IAJD fuera mayor, y la agencia tributaria se viera obligada a cobrar dicha cantidad y el prestario a abonarla.

Bien es cierto que las cantidades que pretende recuperar el consumidor-prestatario no las ha cobrado el Banco-prestamista, pero dicha entidad es la que ha creado indebidamente la obligación de pago de dicha cantidad, y por ende es ella la que debe restituirla para dejar indemne al consumidor. Por lo que abonando lo que se pagó indebidamente por su actuación, el consumidor recuperará la indemnidad en su patrimonio ( artículo 1158 CC ).

Por tanto, el recurso ha de desestimarse.



TERCERO.- COSTAS DE LA PRIMERA INSTANCIA En cuanto a las costas de primera instancia cuyo pronunciamiento ha sido recurrido por la actora debe desestimarse el recurso, puesto que no debe hacerse expresa condena tanto por la estimación parcial de la demanda, como en atención a las serias dudas de derecho que se plasma en la diversidad de pronunciamientos judiciales de las audiencias provinciales en cuanto a los gastos hipotecarios, no existiendo un pronunciamientos en cuanto a los gastos de notaría, registro y gestoría por el Alto Tribunal hasta las citadas sentencias recientemente dictadas por el TS de 23 de enero de 2019 , y en cuanto a la liquidación del IAJD hasta las citadas sentencias de 27 de noviembre de 2018 .

En virtud de ello, conforme al artículo 394 LEC no procede hacer expresa imposición de las costas de primera instancia.



TERCERO.- COSTAS DEL RECURSO Desestimado el recurso y la impugnación de la sentencia realizada por las partes, de conformidad con lo valorado en el anterior fundamento de derecho, no procede hacer expresa imposición de costas ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso interpuesto por IBERCAJA BANCO, SA, y desestimar la impugnación de la sentencia presentada por D. Emiliano , contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 12 Bis de Zaragoza, de 10 de diciembre de 2018 , al que el presente rollo se contrae, y en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida, sin hacer expresa imposición de costas del recurso, ni la impugnación de la sentencia.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.