Sentencia CIVIL Nº 424/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 171/2021 de 08 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00424/2021

Modelo: N10250

C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5

-

Teléfono:986805108 Fax:986803962

Correo electrónico:seccion1.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MA

N.I.G.36055 41 1 2019 0000538

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000171 /2021

Juzgado de procedencia:XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000195 /2019

Recurrente: Evangelina, Lina , Balbino , Bartolomé , Adriano , Benedicto

Procurador: ZORAIDA MARIA VICENTE VELASCO, ZORAIDA MARIA VICENTE VELASCO , ZORAIDA MARIA VICENTE VELASCO , ZORAIDA MARIA VICENTE VELASCO , ZORAIDA MARIA VICENTE VELASCO , ZORAIDA MARIA VICENTE VELASCO

Abogado: CONSUELO MARIA LORENZO ALVAREZ, CONSUELO MARIA LORENZO ALVAREZ , CONSUELO MARIA LORENZO ALVAREZ , CONSUELO MARIA LORENZO ALVAREZ , CONSUELO MARIA LORENZO ALVAREZ , CONSUELO MARIA LORENZO ALVAREZ

Recurrido: ABANCA CORPORACION BANCARIA

Procurador: FATIMA PORTABALES BARROS

Abogado: MARIA DEL CARMEN CAMPOS BAZ

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENENDEZ ESTEBANEZ

D. MANUEL ALMENAR BELENGUER

D. EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM. 424/21

En PONTEVEDRA, a ocho de julio de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000195/2019, procedentes del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de TUI, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000171/2021, en los que aparece como partes apelantes, Evangelina, Lina , Balbino , Bartolomé , Adriano , Benedicto, representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ZORAIDA MARIA VICENTE VELASCO, asistidos por el Abogado D. CONSUELO MARIA LORENZO ALVAREZ, y como parte apelada-impugnante, ABANCA CORPORACION BANCARIA, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. FATIMA PORTABALES BARROS, asistido por el Abogado D. MARIA DEL CARMEN CAMPOS BAZ, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 4 de diciembre de 2.020, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Zoraida María Vicente Velasco, en nombre y representación de Evangelina, Lina, Balbino, Bartolomé, Adriano y Benedicto, frente a la entidad ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A., absolviendo a ésta de todos los pedimentos formulados en su contra. Las costas procesales deberán ser impuestas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda se ejercita, con carácter principal, acción de nulidad de pleno derecho de una serie de cláusulas de la póliza de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en fecha veinticinco de abril de dos mil ocho: cláusula de fianza, la solidaridad de la fianza, la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, la renuncia a oponerse en caso de modificación de amortización o cualquier moratoria, la renuncia al derecho de oponerse en caso de otorgar la parte prestataria escrituras de novación, tanto modificación del tipo de interés como el plazo de duración, así como el párrafo siguiente de la cláusula séptima.

Con carácter subsidiario, se solicita la nulidad de pleno derecho del contrato de fianza por error vicio en el consentimiento.

La sentencia de instancia, cuando entra en el fondo del asunto, desestima la demanda al considerar que lo determinante para la transparencia de una cláusula de esta naturaleza es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente. Desde esa perspectiva se considera que la redacción de la cláusula es fácilmente comprensible y no cabe apreciar falta de transparencia en la cláusula relativa a la solidaridad en la fianza.

Añade la sentencia de instancia que el contrato de fianza es un contrato autónomo, típico, regulado en el Código civil, y no una mera cláusula contractual, por lo que la acción de nulidad de la fianza no puede sustentarse a través de una acción de nulidad por abusividad de las cláusulas contractuales, pues no es parte de un contrato sino un contrato en sí, que liga al fiador con el acreedor, y que como tal podrá ser impugnado a través de las normas generales de la nulidad de los contratos. Sin embargo, sí podrán estimarse abusivas, o contrarias a normas imperativas, determinadas cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación que se integren en el mismo.

Entrando en tal examen, la sentencia de instancia considera, en relación a la nulidad solicitada respecto de la renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, que hay que partir de la regulación de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822.2 del C.c), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC), como el de división ( art. 1837-1CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias a los beneficios de división, orden y excusión, por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria.

Concluye la sentencia que la estipulación no se puede considerar abusiva ya que es notorio y conocido por cualquier consumidor medio que el aval o fianza implica que ante el incumplimiento del deudor tendrá que responder de la deuda y también es sabido que la solidaridad supone una suerte de responsabilidad conjunta, simultánea sin que las personas medias lleguen a entrar en el concepto del beneficio de excusión, más técnico y desconocido. Finalmente, señala que tampoco hay datos que justifiquen la existencia de una desproporción entre las garantías pactadas y el riesgo asumido por el acreedor contraria a las exigencias de la buena fe en la redacción de la cláusula séptima.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante. Insiste en primer lugar la parte apelante en que, en este caso, cabe entender el afianzamiento como una condición general de la contratación, por lo que procede el control de abusividad en su conjunto conforme a la normativa y jurisprudencia protectora de los consumidores. En segundo lugar sostiene que, conforme a la reciente STS 56/2020, hay que valorar la proporcionalidad de la garantía en atención al riesgo asumido y a las circunstancias del caso. En tercer lugar, insiste en el carácter no transparente del pacto de renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, pues del mismo no se deduce que el fiador tuviera un conocimiento del alcance del riesgo asumido, resultando así abusivas por falta de información suficiente imputable a la entidad financiera. Finalmente, se alega la procedencia de la declaración de nulidad de la fianza por vicio en el consentimiento, manteniendo que existe engaño por parte de la entidad demandada para inducir a los hipotecantes a la firma con la apariencia de un único contrato de garantía, el de hipoteca. Sostiene que, en este sentido, no sólo la ubicación de la cláusula de fianza demuestra lo afirmado, sino toda la apariencia del documento, estableciéndose una fianza escondida y predispuesta que pasa desapercibida. Además hay que tener en cuenta las circunstancias del caso en que hipotecantes/fiadores en el momento de la firma tenían 80 y 76 años de edad, sin formación académica, marinero él jubilado desde hacía 20 años y pescadera ella jubilada desde hacía 11 años, en un estado especialmente delicado tras el reciente fallecimiento de un hijo hacía escasos días.

Al recurso de apelación se opone la parte demandada, que además impugna la sentencia invocando la caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento al menos respecto de la demandante Sra. Evangelina en que el dies a quopara el cómputo de cuatro años debe situarse en la fecha de la firma del contrato el 25 de abril de 2008.

SEGUNDO.- Como decíamos, insiste en primer lugar la parte apelante en que en este caso cabe entender el afianzamiento como una condición general de la contratación, por lo que procede el control de abusividad en su conjunto conforme a la normativa y jurisprudencia protectora de los consumidores.

Tratándose del supuesto que nos ocupa, a los efectos que ahora interesan, idéntico al tratado en la STS núm. 56/2020, de 27 de enero, en que los padres de los prestatarios aparecen como fiadores, interviniendo en el mismo otorgamiento del préstamo hipotecario, y constando en el mismo instrumento público el pacto de fianza a continuación de las cláusulas relativas al crédito hipotecario, no se entiende cual es la diferencia que aprecia la parte apelante para considerar que no es el mismo supuesto y que, en el concreto caso aquí examinado, estamos no ante un contrato de fianza autónomo, sino ante una cláusula que debe considerarse en su conjunto una condición general de la contratación, susceptible por lo tanto, del control de abusividad cuando consta en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor.

El supuesto aquí tratado es idéntico al enjuiciado por el TS en la meritada sentencia, con la diferencia de los concretos términos del pacto de fianza, y el dato de que los fiadores, padres de uno de los prestatarios, son además hipotecantes no deudores. Pero siguen siendo terceros respecto del contrato de préstamo, que es el contrato de crédito principal, del que tanto la hipoteca como la fianza son garantías.

La STS núm. 56/2020, de 27 de enero, configura el pacto de fianza así expuesto como un contrato autónomo y diferente del contrato de préstamo del que es accesorio. Se trata de una de una institución de garantía de naturaleza personal. Esa función de garantía del cumplimiento de una obligación ajena se cumple, como ha destacado la doctrina, mediante la constitución de un nuevo vínculo obligatorio, distinto aunque accesorio de la obligación principal, que está dotado de contenido propio, y que cuenta con su propia y específica causa de garantía, sometiendo al patrimonio del fiador a la eventual acción ejecutiva del acreedor en caso de que el deudor principal, garantizado, no cumpla su obligación.

En línea con la jurisprudencia comunitaria, que ya se recogía en la STS núm. 314/2018, de 28 de mayo, el contrato de garantía o de fianza puede calificarse, en cuanto a su objeto, de contrato accesorio con respecto al contrato de crédito principal del que emana la deuda que garantiza, lo cierto es que, desde el punto de vista de las partes contratantes, se presenta como un contrato diferente 'ya que se celebra entre personas distintas de las partes en el contrato principal'. En consecuencia, concluye el Tribunal que la condición de consumidor debe apreciarse, no en el contrato principal, sino en el contrato de garantía o fianza (apartado 26).

Consecuencia lógica de lo anterior, dice la STS 56/2020, de 27 de enero, es que las acciones individuales de no incorporación o nulidad por abusividad de las condiciones generales de la contratación incluidas en un contrato con consumidores podrán ejercitarse, al amparo de los arts. 8 y 9 de la LCGC, en relación con elart. 10 bisy disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (vigente al tiempo de la celebración del contrato objeto de este recurso) y dirigirse también frente a las incluidas en un contrato de fianza en que el fiador sea un consumidor (con independencia de que el obligado principal lo sea o no). Y ello con las eventuales consecuencias previstas en los arts. 9.2 y 10.1 de la LCGC.

Pero de ello no se deriva que los contratos de fianza suscritos por personas consumidoras en relación con operaciones de préstamo con garantía hipotecaria sean nulos per se, ni que dichos contratos tengan el carácter de meras cláusulas contractuales o condiciones generales de la contratación.

Concluyendo el alto Tribunal que, concarácter general y desde un punto de vista dogmático, todo lo anterior vendría a avalar la tesis de la sentencia recurrida en el sentido de que no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo o crédito hipotecario, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas.

Esta doctrina llevaría a rechazar el planteamiento general de la demanda, pues la misma parte de la fianza, en su conjunto, como una condición general de la contratación.

TERCERO.- En segundo lugar, sostiene la parte apelante que, conforme a la reciente STS 56/2020, de 27 de enero, hay que valorar la proporcionalidad de la garantía en atención al riesgo asumido y a las circunstancias del caso.

En realidad, se trata de una alegación nueva planteada en apelación y tributaria de intentar ajustar su pretensión a la doctrina que emana de la STS núm. 56/2020, de 27 de enero.

Como decíamos, el planteamiento de la parte apelante en su demanda era tratar el contrato de fianza como una condición general de la contratación y cuestionar su validez por no superar el control de transparencia, invocando una absoluta falta de información al respecto, cuando no un engaño, como sostiene en el planteamiento de la acción subsidiaria de vicio del consentimiento.

Ahora bien, la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en el recurso de apelación debe ser matizado cuando estamos en supuestos de nulidad de cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores.

Estabalece la STS núm. 52/2020, de 23 de enero, reiterando doctrina:

Por citar tan solo una de las sentencias en que así lo hemos declarado, en la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , afirmamos:

'[...] hemos de remitirnos a la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', por varios argumentos básicos: A) Por una razón de justicia material, en consideración a la desigual posición de las partes en los contratos de adhesión concertados con consumidores ( STJUE de 14 de junio de 2012, caso BANESTO contra Camilo ): la situación de inferioridad del consumidor motiva que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 prevea que las cláusulas abusivas no vincularán al consumidor. Se trata de una disposición imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas. La situación de desequilibrio existente entre el consumidor y el profesional sólo puede compensarse mediante una intervención positiva, ajena a las partes del contrato. El juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre el consumidor y el profesional. B) Por un objetivo de política general, manifestado en un efecto disuasorio frente a la utilización de cláusulas abusivas ( STJUE de 26 octubre 2006, asunto Mostaza Claro ): '...dicho examen puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores...'.

Pero a continuación añade:

'2.- La jurisprudencia del TJUE es tan clara y contundente que puede afirmarse que la tutela del consumidor prevalece sobre cualesquiera cuestiones relativas a procedimiento o plazos, con la única limitación de salvaguardar los principios de audiencia y contradicción. Las sentencias del TJUE permiten que el juez -aun sin alegación de las partes- realice los controles de inclusión, transparencia y abusividad, al margen del procedimiento o fase en que se suscite [...]'.

En el supuesto aquí planteado no habría un supuesto de incongruencia como el que sostiene la parte apelada con la cita de la STS núm. 153/2019, de 13 de marzo, ya que en la misma lo que decide es una situación de incongruencia porque la acción ejercitada era de nulidad por abusividad, y no por defectos de incorporación. En el supuesto que nos ocupa no hay un cambio de la causa petendien el sentido indicado. Aquí lo que se plantea es una alteración de los motivos que justificarían la consideración de abusiva de alguna condición general alegando ahora no la falta de transparencia sino la imposición de garantías desproporcionadas.

No habría incongruencia en cuanto seguimos en el marco de la acción individual de nulidad de una cláusula contractual por abusividad, y además el Tribunal debe proceder, incluso de oficio, en dicho examen.

Sin embargo, es constante la jurisprudencia en orden a señalar que tal control cabe 'tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello', y que además, se deben salvaguardar los principios de audiencia y contradicción.

En este sentido, cuando la STS núm. 56/2020, de 27 de enero, plantea la posibilidad de valorar la proporcionalidad de la garantía en atención al riesgo asumido y a las circunstancias del caso, establece una serie de factores para valorar esa desproporción tales como:

a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114LH), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CCy 105 LH), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor (vid. art. 4.1 de la Directiva 93/13/CEE, que permite tener en cuenta no solo todas las cláusulas del contrato sino también las de 'otro contrato del que dependa', incluyendo las relativas al precio, pues como señala uno de los considerandos de la Directiva, si bien 'la apreciación del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación', sin embargo 'en la apreciación del carácter abusivo de otras cláusulas podrán tenerse en cuenta, no obstante, el objeto principal del contrato y la relación calidad/precio'), g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU : '[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras),etc.

Elementos que, si bien algunos se pueden desprender de los documentos aportados a autos, otros permanecen en la incertidumbre y huérfanos de prueba, como puede ser la solvencia real de los deudores o el riesgo de depreciación del inmueble, sin que además se haya permitido a la contraparte alegar y probar sobre tales cuestiones. La conclusión no puede ser otra que, si entráramos en un examen a fondo de la cuestión, además de la ya apuntada falta de prueba respecto de alguno de los factores relevantes, se generaría indefensión en la parte demandada al haberse visto privada de la posibilidad de alegar y probar sobre estos elementos de hecho y de derecho.

CUARTO.- En tercer lugar, alega la parte apelante el carácter no transparente del pacto de solidaridad ni de renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, pues del mismo no se deduce que el fiador tuviera un conocimiento del alcance del riesgo asumido, resultando así abusivas por falta de información suficiente imputable a la entidad financiera.

La parte apelante alude a la elevada edad de los fiadores, así como a que la cláusula del afianzamiento es escueta y oscura, sin mayor explicación, lo que no les permitió ser conscientes y conocer el alcance del riesgo asumido.

Frente a esto debe señalarse que la redacción del pacto de afianzamiento es clara, está perfectamente delimitada, con mayúsculas y en negrilla su encabezado y los nombres y apellidos de los fiadores, así como la responsabilidad solidaria entre sí y con la parte prestataria de las obligaciones pactadas, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división.

Esta cláusula, es perfectamente legible y entendible en el sentido de que quien asume la condición de fiador de los prestatarios, aun cuando carezcan de una formación jurídica y/o económica, comprenden perfectamente de su mera lectura, que se obligan a responder, igual que los prestatarios, de las obligaciones pactadas, lo que lleva ínsito la solidaridad, es decir que responden entre sí y con la parte prestataria. No cabe duda de que quien asume voluntariamente la posición de fiador, es consciente de esa carga jurídica y económica que es responder por las deudas de otro en su misma situación. Entendemos que tal conocimiento es suficiente para la comprensión de las obligaciones que se asumen. No es inconveniente que los fiadores comparecieran únicamente al momento de la firma, pues las negociaciones se llevaron a cabo especialmente con su hijo prestatario, pero es evidente que su comparecencia voluntaria tenía como finalidad garantizar y afianzar en esos términos generales el préstamo que se concedía a su hijo, siendo el pacto de afianzamiento expresión de tal voluntad, que es lo verdaderamente relevante, sin que se recoja ninguna cláusula extravagante ni especialmente perjudicial.

Como señala la STS núm. 56/2020, de 27 de enero:

Por tanto el alcance del compromiso obligacional del fiador, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido, como puede suceder en el caso de otros contratos más complejos.

Además, continúa señalando el alto Tribunal que:

(..) no se puede obviar la dificultad inicial que supone el hecho de que se trate de estipulaciones (renuncia a la excusión y pacto de solidaridad) expresamente previstas y autorizadas por el Código civil (..)

(..) no puede olvidarse que tan Derecho dispositivo es la regulación del Código civil en relación con la fianza simple como respecto de la fianza solidaria (prevista expresamente en el art. 1822, párrafo segundo, del CC), y que el pacto de solidaridad excluye por sí mismo, sin necesidad de renuncia, tanto el beneficio de excusión ( art. 1831.2º CC), como el de división ( art. 1837, párrafo primero, del CC). Por lo que la nulidad de dichas renuncias por su eventual abusividad, en caso de que pudiera estimarse posible a pesar de estar expresamente prevista en el Código, carecería de todo efecto útil, al coincidir sus efectos con los propios de la fianza solidaria con arreglo a la regulación dispositiva prevista en el propio Código (vid. art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE ).

QUINTO.- Finalmente, se alega la parte apelante la procedencia de la declaración de nulidad de la fianza por vicio en el consentimiento, manteniendo que existe engaño por parte de la entidad demandada para inducir a los hipotecantes a la firma con la apariencia de un único contrato de garantía, el de hipoteca. Sostiene que, en este sentido, no sólo la ubicación de la cláusula de fianza demuestra lo afirmado, sino toda la apariencia del documento, estableciéndose una fianza escondida y predispuesta que pasa desapercibida. Además, hay que tener en cuenta las circunstancias del caso en que hipotecantes/fiadores en el momento de la firma tenían 80 y 76 años de edad, sin formación académica, marinero él jubilado desde hacía 20 años y pescadera ella jubilada desde hacía 11 años, en un estado especialmente delicado tras el reciente fallecimiento de un hijo hacía escasos días.

Con carácter previo se hace necesario resolver la impugnación de la sentencia que plantea la parte apelada en cuanto a la caducidad de la acción de nulidad por vicio del consentimiento al menos respecto de la demandante Sra. Evangelina en que el dies a quopara el cómputo de cuatro años debe situarse en la fecha de la firma del contrato el 25 de abril de 2008.

Viene a sostener la contraparte que, teniendo en cuenta que el contrato de crédito principal, así como las garantías, incluido el contrato de fianza, siguen en vigor y salvo cancelación anterior, no se extingue o consuma hasta el año 2028, no puede entenderse que se haya producido el término inicial para el cómputo del plazo de caducidad establecido en el art. 1301CC en ningún caso.

Sin embargo, esta interpretación es contraria a la Jurisprudencia. Entre otras, la STS núm. 417/2020, de 10 de julio establece que:

Teniendo en cuenta lo anterior, a estos efectos, el contrato de préstamo bancario de dinero ha de entenderse consumado cuando se ha producido la entrega del dinero por el prestamista al prestatario (o a quien este haya designado), al tratarse del momento en que el cliente, que es la parte perjudicada por el error, recibe lo que la sentencia 89/2018, de 19 de febrero , denominó como 'una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato'.(..)

(..) 8.-La consecuencia de lo expuesto es que, en el contrato de préstamo bancario en dinero, el contrato haya de considerarse consumado cuando el prestamista hizo entrega del capital del préstamo al prestatario (en el préstamo objeto del litigio, más exactamente, el equivalente en euros del capital fijado en una divisa extranjera), a alguno de los prestatarios o a la persona designada por el prestatario.

9.-Consideramos que esta doctrina (que ciertamente supone, para el supuesto de préstamos bancarios de dinero, separarse de la contenida en la sentencia de 24 de junio de 1897 ) se ajusta a la reciente jurisprudencia que ha modulado el art. 1301.IV del Código Civilen atención al tipo de contrato de que se trate (contrato de seguro de vida unit linked, sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 ; contrato de arrendamiento de inmueble, sentencia 339/2016, de 24 de mayo ; contrato de swap, sentencia 89/2018, de 19 de febrero ; contrato de adquisición de bono estructurado, sentencia 365/2019, de 26 de junio , etc.); a la jurisprudencia que ha afirmado que el contrato de préstamo bancario de dinero tiene por lo general un carácter consensual ( sentencia 432/2018, de 11 de julio ); y, finalmente, supone una interpretación del art. 1301.IV del Código Civilajustada a la realidad social del tiempo presente, en el que los contratos bancarios de préstamo, en especial cuando gozan de garantía hipotecaria, tienen una duración media muy extensa, de forma que vincular la consumación del contrato con el agotamiento de sus prestaciones provocaría una situación de eficacia claudicante del contrato prolongada durante un periodo muy extenso de tiempo, difícilmente compatible con las exigencias de la seguridad jurídica.

Es decir, la consumación del contrato principal, y que lógicamente afecta a los accesorios de garantía, se produce en el momento de la entrega del dinero que suele coincidir con la perfección del contrato o al principio de su vigencia, no cuando se extingue o cancela años después dada su habitual larga extensión temporal.

Ha de matizarse en línea con la STS, de Pleno, núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que se hizo una interpretación del art. 1301.IV del Código Civil ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero. Al impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo, se evita que este quede privado de dicha acción por causa que no le es imputable. En la actual construcción jurisprudencial se trata de evitar por un lado que un conocimiento anterior a la consumación permita el inicio del plazo de caducidad, contra lo expresamente dispuesto en el art. 1301.1 CC, y a la vez, que el dies a quo, una vez consumado el contrato, resulte coincidente con dicho momento si el cliente no pudo tener conocimiento del error sino en un momento posterior, que será entonces cuando se fije el dies a quo. Aunque realmente esta última prevención viene a predicarse en supuesto de negocios financieros con cierta complejidad ( STS núm 769/2014, de 12 de enero de 2015, citada por la más reciente núm. 296/2021, de 11 de mayo).

En todo caso, teniendo en cuenta lo afirmado en el fundamento jurídico cuarto, en orden a que la redacción del pacto de afianzamiento es clara, está perfectamente delimitada, así como la responsabilidad solidaria entre sí y con la parte prestataria de las obligaciones pactadas, con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división, y que esta cláusula, es perfectamente legible y entendible, debe considerarse que los fiadores sino tomaron conocimiento efectivo de la misma solo a ellos resultaría imputable, pues bien pudieron tomar conciencia de la misma con su sola lectura, o la llevada a cabo por el Notario otorgante de la escritura. Por tal razón, de acuerdo con lo previsto en el art. 1301.IV del Código Civil , cuando se interpuso la demanda, había transcurrido el plazo de ejercicio de la acción.

SEXTO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de costas a la parte apelante ( art. 398.1LEC).

La estimación de la impugnación conlleva la no imposición especial de las costas causadas por la misma ( art. 398.2 LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Evangelina y otros contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Tui en el juicio ordinario nº 195/2019 el 4 de diciembre de 2020, con imposición de las cosas de esta alzada a la parte apelante.

Que debemos estimar y estimamos la impugnación planteada por la representación procesal de ABANCA CORPORACIÓN BANCARIA S.A y, en consecuencia, revocar la mencionada sentencia en el único sentido de declarar la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, sin especial imposición de las costas causadas por dicha impugnación.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo Tribunal en el plazo de 20 días desde el día siguiente a su notificación para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.