Sentencia Civil Nº 425/2007, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 343/2006 de 27 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

LA CORUÑA/A CORUÑA

SENTENCIA: 00425/2007

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000343 /2006

SENTENCIA

NÚM. 425/07

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ÁNGEL PANTÍN REIGADA -Presidente-

Dª LEONOR CASTRO CALVO

D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO

En SANTIAGO DE COMPOSTELA (LA CORUÑA/A CORUÑA), a veintisiete de Noviembre de dos mil siete.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de LA CORUÑA/A CORUÑA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000577 /2003, procedentes del JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, a los que ha correspondido el Rollo 343 /2006, en los que aparece como parte apelante D. Jose Luis , representado por el procurador D. AVELINO CALVIÑO GOMEZ, y como apelado ESPAÑA S.A. CIA NACIONAL DE SEGUROS, representado por la procuradora D. Mª JESÚS FERNÁNDEZ-RIAL Y LOPEZ, constando en rebeldía Dª Marcelina ; y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SANCHEZ HERRERO, quien expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. 1A.INST. E INSTRUCCION N. 1 de PADRON, por el mismo se dictó sentencia con fecha 10 de noviembre de 2005 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda interpuesta a instancia de D. Jose Luis , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. CALVIÑO GÓMEZ contra la cía. Aseguradora ESPAÑA S.A. representada por la Procurador de los Tribunales Sr. FERNÁNDEZ RIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra, con imposición de costas a la parte actora.

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta a instancia de D. Jose Luis , representado por el Procurador de los Tribunales, Sr. CALVIÑO GÓMEZ contra Dª Marcelina , declarada en rebeldía, debo condenar y condeno a la demandada a abonar al actor la cuantía de 9015,18 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Jose Luis se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal, se señaló para llevar a efecto la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 31 de Octubre de 2007, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada, en tanto no se opongan a los siguientes, y

PRIMERO.- El demandante Sr. Jose Luis formuló una demanda frente a la aseguradora España S.A. y la heredera del Sr. Pedro Enrique , a quienes reclamaba la cantidad de 36.070,73 euros que había abonado previamente a D. Pedro Enrique , agente de dicha aseguradora y quien le había entregado los correspondientes justificantes de los contratos realizados, sin que éstos fueran ciertos ni el agente hubiera entregado tales cantidades a la compañía de seguros, ello al amparo de lo dispuesto en el art. 1902 Cc . En la sentencia dictada se estimó parcialmente la acción dirigida contra Dª Marcelina , como única heredera del Sr. Pedro Enrique , al haberse apreciado una compensación de culpas, y se desestimó la acción formulada contra la aseguradora. El demandante ha impugnado tal resolución, considerando que existe culpa in eligendo o in vigilando de la aseguradora en relación a los actos realizados por el Sr. Pedro Enrique , y que no procede la compensación acordada.

Como hechos a tener en cuenta, resulta acreditado que el demandante Sr. Jose Luis había suscrito el 1/7/1998 un seguro de capital diferido a 12 años con la entidad España S.A. y otro el 4/2/2000 con vencimiento a 10 años, por mediación del agente Sr. Pedro Enrique , y que se han admitido como válidos por ambas partes. El 5/2/2000 el demandante entregó al Sr. Pedro Enrique la cantidad de 3.000.000 pts., que firmó el contrato plasmado en una fotocopia con el membrete España S.A. y en la que hizo constar su sello como Agente de la entidad (firmando en el lugar correspondiente a ésta) y se comprometió a devolver en el año 2003, con pagos de intereses anuales de 300.000 pts. El día 5/4/2001 le entregó otros 3.000.000 pts., a devolver "en el año 2000", sin precisión de fecha, con unos intereses de 450.000 pts. según el anverso de la fotocopia de similares características a la anterior. El Sr. Pedro Enrique así lo reconoció en las Diligencias Previas que se incoaron y que se archivaron tras su fallecimiento, quien había firmado además un cheque para devolver al actor tales cantidades, que resultó impagado; si bien sólo se ha aportado justificación bancaria del pago de las cantidades señaladas en el segundo contrato (folios 371 y 372). También hay que resaltar que el contrato de agencia había sido resuelto el 31/12/2000, por las supuestas irregularidades cometidas por el agente.

SEGUNDO.- La juzgadora de instancia rechazó la demanda formulada contra la aseguradora al amparo del art. 1903.2 Cc ., partiendo del contrato de agencia suscrito con el Sr. Pedro Enrique , que le habilitaba para gestionar operaciones de seguros para la compañía, y en el que se había establecido la previsión de que no podía extender pólizas, ni documentos, ni firmar recibos de primas a nombre de la compañía, que todas las solicitudes de seguros intervenidas por el agente deberían ir acompañadas de la correspondiente orden de domiciliación para el cobro de los recibos de prima, previéndose expresamente que no se emitiría ninguna póliza de seguro cuya solicitud no fuera acompañada de la mencionada domiciliación bancaria. Consideró a la vista de esta reglamentación, y de las diferencias esenciales entre las pólizas de contrato de seguro admitidas y reconocidas por la aseguradora, y las emitidas sólo por el agente, que éstas eran falsas. Y que se había producido una extralimitación por parte del Sr. Pedro Enrique , que llegó a falsear el contenido de las dos pólizas, que no reunían los requisitos prevenidos en el contrato de agencia. También se añadió para fundar este rechazo, que no se había acreditado que España S.A. hubiese llegado a tener conocimiento de las operaciones fraudulentas realizadas por el agente, por lo que concluyó que no era exigible a la demandada una mayor vigilancia y control que la normalmente establecida con todos sus empleados.

En el recurso se ha insistido en la existencia de engaño bastante, derivado de la solvencia que aparentaba la aseguradora España y que el contrato había sido firmado por su agente, que hizo creer al demandante la legalidad y regularidad de los contratos. La culpa in eligendo del agente le sirve para exigir la responsabilidad de la aseguradora, acreditada porque mantuvo durante mucho tiempo al agente, a pesar de las irregularidades que éste había cometido y que habían motivado su cese (que al haberse producido a finales de 2000, implica que este caso no tuvo relación con ese cese, pues no se comunicó a la aseguradora hasta después, de donde deduce que hubo más casos similares con anterioridad). En relación a este tema, ha tratado de descartar la resolución del contrato por mutuo acuerdo al señalar que le producía beneficios al Sr. Pedro Enrique , por lo que a su juicio sólo pudo venir motivada por las irregularidades cometidas.

Hay que descartar la existencia de culpa de la aseguradora en relación al contrato de 1/4/2001, pues ya desde finales de 2000 había finalizado la relación de agencia con el Sr. Pedro Enrique , de forma que las irregularidades que éste hubiera podido haber cometido prevaliéndose de su anterior condición de agente de la aseguradora, no le son repercutibles en forma alguna. Se ha aludido en el recurso a la incorrecta actuación de España S.A., que había cesado con anterioridad al Sr. Pedro Enrique por las irregularidades que éste había cometido, sin haberlo comunicado a los clientes que habían contratado alguna póliza a través de dicho agente, ni ponerles de manifiesto ese cese y la falta de vinculación subsiguiente, y citando al efecto la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 2 octubre 2000 . En dicha resolución se había juzgado a un empleado de Mapfre que había percibido fondos de varios clientes, pero la referencia a que no se hizo ninguna actividad para conocer si había múltiples perjudicados, después de conocer los manejos irregulares de su empleado, no tienen aplicación en este caso en que el contrato que le vinculaba con éste había sido resuelto en diciembre de 2000 por causas no acreditadas (la conclusión a que llega el apelante, derivada del beneficio que al agente le reportaba el contrato de agencia, y que por ello sólo pudo tener lugar por decisión de la empresa dados sus irregulares manejos, no puede trascender del terreno de las hipótesis), y el acto del agente para apoderarse de fondos del demandante tuvo lugar cuatro meses después. Extender la posible responsabilidad de la aseguradora hasta esa fecha no es posible, pues no se atenderían los requisitos que establece el art. 1903 Cc ., como señalaremos más adelante.

TERCERO.- El primer contrato se suscribió bajo la vigencia del contrato de agencia, sin que se haya interesado la vinculación contractual de la aseguradora -por ello no es menester analizar si bastaría para efectuarla, el incumplimiento de los requisitos prevenidos-, sino que se ha tratado de establecer su responsabilidad por la vía extracontractual, y aunque se haya citado el art. 1902 en la demanda, las alusiones posteriores son al art. 1903 Cc . De dicho precepto surge una presunción de culpa de los empresarios por el hecho de sus dependientes, que se fundamenta en la imposibilidad de evitar el resultado dañoso empleando la diligencia adecuada. Para ello, el párrafo 4º de este precepto exige que la existencia de una relación de dependencia entre el sujeto agente y aquel a quien se atribuye la responsabilidad, y que el evento se produzca dentro del ámbito de la misma o con ocasión de ella, así como la culpabilidad -culpa in operando (en la acción) o in ommitendo (por omisión)- del agente, y la falta de prueba por parte del empresario de haber empleado toda la diligencia para evitar el supuesto dañoso

El primer requisito, es decir, la relación de dependencia se cumple en este caso, porque quien suscribió los contratos fue un agente de la compañía de seguros demandada, sin que en la fecha en que se suscribió el que se analiza, hubiera sido cesado; a diferencia de lo que sucede con el otro contrato que ya se ha descartado.

El segundo requisito consiste en que el hecho lesivo se cometa "[en] el servicio de los ramos en que los tuvieran empleados o con ocasión de sus funciones". Ciertamente, la facultad de firmar contratos en nombre de la compañía de seguros y con fuerza vinculante para ésta, no se encontraba dentro de sus funciones, siendo éste el punto donde se plantea el problema de si al haberlo hecho actuaba dentro de las funciones de su cargo o, por el contrario, lo hacía al margen de su función como agente de seguros. Como dicen las recientes Ss. TS de 6 marzo y 10 octubre 2007, para responder a esa cuestión es preciso determinar los límites negativos de esta responsabilidad, como ocurre en aquellos casos en que el empleado realiza actividades que no tienen una conexión funcional, sino sólo circunstancial con su trabajo. Dichas resoluciones mencionaron la reciente conclusión de la jurisprudencia francesa de que cuando el trabajador se coloca fuera de las funciones para las que ha sido empleado, sin autorización del empresario y con fines extraños a sus atribuciones, no debe responder el empleador; así como la vacilante orientación de la jurisprudencia española, en relación con la responsabilidad de un Banco por actos atribuibles a sus empleados que ocasionan daño a los clientes.

No obstante, tales resoluciones se inclinaron, con cita de las anteriores sentencias de 8 mayo 1999 y 24 marzo 2003 , por estimar la responsabilidad del banco, porque "esta Sala tiene declarado con reiteración que la responsabilidad impuesta por el artículo 1903 al empresario no es subsidiaria sino directa, al derivarse del incumplimiento de los deberes determinados por las relaciones de convivencia social de vigilar a las personas que están bajo la dependencia de otros y de emplear la debida cautela en la elección de servidores y en la vigilancia de sus actos". Además, se indica que en todos los casos resueltos por esa Sala, se han llevado a cabo actividades por parte de empleados del Banco actuando en función de tales, cuya conducta ocasionó daños a los clientes del propio Banco, porque éste no ha cumplido lo que el artículo 6 :102 de los Principios de Derecho europeo de responsabilidad civil, denomina "el estándar de conducta que le era exigible en la supervisión" ([t]o the requiered standard of conduct in supervisión) o lo que es lo mismo, se había incurrido en negligencia en el deber de vigilancia.

En el presente caso concurren semejantes presupuestos a los indicados, pues si bien en el contrato privado de agencia celebrado entre la aseguradora y el Sr. Pedro Enrique se exigieron una serie de controles y requisitos para determinar la validez contractual de las obligaciones en que éste pudiera mediar en su condición de agente, ello no son más que pactos privados que un extraño como el demandante no tiene por qué conocer. Es significativo en cambio que el día 4 de febrero de 2000 se hubiera concertado un contrato de seguro perfectamente válido, y que el que se discute se hubiera suscrito al día siguiente, pues para el demandante no era posible deslindar o dilucidar una posible falta del agente en el cumplimiento de sus obligaciones.

Se ha hecho hincapié tanto por parte de la aseguradora, como de la Sra. Juez de instancia, en las diferencias esenciales entre los documentos originales suscritos legítimamente por la aseguradora, tanto por el impreso donde se conforman como por las firmas, y los falsificados, que se plasmaron en sendas fotocopias y se firmaron por el Sr. Pedro Enrique , anteponiendo su sello de agente de España S.A. Con ser ciertas tales diferencias, no pueden considerarse determinantes y significativas, ya que se corresponden con dos tipos de contrato diferentes, y el cliente no tenía por qué dudar de su autenticidad por el hecho de que se tratase de una fotocopia y que viniera suscrita por el Sr. Pedro Enrique , ya que lo hizo como agente de la demandada. Es más, normalmente las pólizas originales emitidas por España S.A. no debían entregarse en el mismo momento de suscribir el contrato, sino más adelante, una vez comprobado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la misma, por lo que también resulta factible que se hubiera firmado el contrato y entregado el dinero con anterioridad, de forma que lo entregado por el Sr. Pedro Enrique fuera un justificante del pago y de las condiciones generales del contrato (así por ejemplo, el segundo contrato tiene como fecha el 1/4/2001 y el cheque librado para pago lo fue en la fecha 5/4/2001, lógicamente al recibir el impreso).

Y en relación con este extremo, la aseguradora no ha demostrado haber actuado con la debida diligencia, ni en la elección del agente ni en su vigilancia, por lo que en relación a este primer contrato sí es posible encontrar los elementos que exige el art. 1903 Cc . para dar lugar a responsabilidad, de forma que se estima parcialmente la demanda.

CUARTO.- A mayores, y desde otro punto de vista, hay que tener presente que, en principio, los hechos que sustentan la reclamación del actor podrían ser encuadrados en el tipo de la estafa, ya que aparentemente concurren los requisitos prevenidos en el art. 348 CP , y que el culpable sería el Sr. Pedro Enrique , sin que pueda exigírsele responsabilidad penal tras haber fallecido.

En relación con esta circunstancia, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene reiterando, para admitir la responsabilidad subsidiaria de la entidad al amparo del art. CP, una serie de requisitos que concurren en este caso: a) que entre el infractor y el responsable civil subsidiario exista un vínculo, relación jurídica o de hecho, en virtud del cual el autor de la infracción penal se encuentre bajo la dependencia -onerosa o gratuita, duradera y permanente o puramente circunstancial y esporádica-, de su principal, o al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; b) el delito o falta que genera la responsabilidad debe hallarse inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones encomendadas en el seno de la actividad, cometido o tareas confiadas al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de sus actuaciones, admitiéndose las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el Bdependiente cumple escrupulosamente sus tareas, siempre que no exceda el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación, en los términos señalados, del responsable penal y civil subsidiario; c) la interpretación de los requisitos mencionados debe efectuarse con un criterio amplio, acentuando el carácter objetivo del instituto de la responsabilidad civil subsidiaria, apoyándose la fundamentación de la misma no sólo en los pilares tradicionales de la culpa, sino también en la teoría del riesgo, interés o beneficio; y d) la naturaleza estrictamente civil de la responsabilidad que estamos tratando permite dicha aplicación extensiva, que no sería posible desde la perspectiva de la responsabilidad penal y por ello son ajenos a la primera los principios propios de ésta de presunción de inocencia e «in dubio pro reo» (Ss. TS de 23 abril 1996, 4 y 26 marzo 1997, 22 enero 1999 y 29 mayo y 2 octubre 2000).

De esta forma, si no hubiera fallecido el Sr. Pedro Enrique y se hubiera seguido el procedimiento penal, es probable que se hubiera determinado la responsabilidad subsidiaria de España S.A. por los hechos cometidos por su agente, dato que no debe dejarse de lado pues ello no ha sido posible sólo debido a aquella circunstancia. Y esa responsabilidad subsidiaria en vía civil se transforma en directa frente al perjudicado, ya que entraría en juego el correlativo enriquecimiento de la aseguradora en tanto que se beneficiaba de las pólizas que gestionaba correctamente su agente.

QUINTO.- Otro extremo objeto de recurso es la compensación que se ha apreciado entre la conducta del actor y la del agente Sr. Pedro Enrique , al considerar la juzgadora que esas diferencias entre unos y otros contratos eran de tal carácter que el primero, con una sencilla diligencia, hubiera podido apercibirse del engaño a que había sido sometido. No consideramos tampoco aplicable este instituto de la compensación de culpas, pues ya hemos expuesto que para el demandante no tuvo por qué ser especialmente relevante o llamativo que se le hubiera entregado una fotocopia firmada por el agente en vez de un impreso firmado por los legales representantes de la aseguradora, y porque lógicamente el desembolso tuvo que ser anterior o al menos correlativo a la entrega del documento. Tampoco en vía penal es posible esta compensación por la vía del art. 114 CP , ya que ello supondría imputar a la víctima el mismo grado de responsabilidad que al causante, y aunque ello es posible en caso de infracciones dolosas (STS 30 abril 1998 ), las relaciones del actor con el agente de seguros se desarrollaron en el marco de una relación de confianza que le daban actuaciones anteriores realizadas con él. Se estima también este motivo de impugnación.

En conclusión, la demanda se estima parcialmente en relación a la aseguradora España al acogerse en parte el primer motivo de impugnación, e íntegramente en relación a la Sra. Marcelina al acogerse el segundo. Al fijar las cantidades se tiene en cuenta la suma de 1.803 euros ya entregados por el Sr. Pedro Enrique , tal como se solicitó en la demanda.

SEXTO.- De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse parcialmente la demanda y el recurso, no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias, tampoco de las devengadas por la Sra. Marcelina , ya que no ha sido habida.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución,

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Jose Luis contra la sentencia de 10/11/2005 dictada en los autos de juicio ordinario nº 577/2003 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Padrón, haciendo los siguientes pronunciamientos:

1.- Estimamos parcialmente la demanda formulada por dicho recurrente contra la entidad aseguradora ESPAÑA S.A., a la que condenamos a abonar al actor la cantidad de 16.227,33 euros (2.700.000 pts.), más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

2.- Estimamos íntegramente la demanda formulada por dicho recurrente contra Dª Marcelina , a la que condenamos a abonar al actor la cantidad de 34.257,69 euros (5.700.000 pts.), más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial.

3.- Todo ello sin pronunciamiento sobre las costas causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.