Sentencia Civil Nº 425/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 512/2008 de 30 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00425/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933835/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 7008208 /2008

Rollo: RECURSO DE APELACION 512 /2008

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 468 /2007

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de MAJADAHONDA

De: Coral

Procurador: ENRIQUE HERNANDEZ TABERNILLA

Contra:

Procurador:

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a treinta de septiembre de dos mil nueve. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Dña. Coral , y de otra, como demandados- apelados Dña. Diana y D. Melchor .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5, de Majadahonda, en fecha 29 de febrero de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: DESESTIMO LA DEMANDA presentada por el Procurador don José Mª Muñoz Ariza, en nombre de doña Coral , contra doña Diana y don Melchor , representados por el Procurador DON Santiago Chippirrás Sánchez, a quienes absuelvo de las pretensiones contra ellos deducidas. Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintisiete de junio de 2008, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente VISTA PÚBLICA con práctica de prueba de interrogatorio de los demandados, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veintitrés de septiembre de dos mil nueve.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la apelante Dª. Coral , actora en primera instancia, se interpone recurso contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez Sustituto de 1ª instancia nº. 5 de Majadahonda, desestimatoria de la demanda de indemnización de daños y perjuicios y de realización de obras de reparación en la parcela propiedad de la actora, contigua a la de los demandados, como consecuencia de los daños producidos por un desprendimiento de tierras en el lindero de la parcela propiedad de la actora, por la excavación del terreno y construcción de un muro en la colindancia de ambas fincas para la ubicación de la rampa de entrada al chalet de los demandados, demanda interpuesta por la referida actora contra los demandados y hoy apelados D. Melchor y Dª Diana , con base en las alegaciones que luego se exponen.

SEGUNDO.- El Juzgador de instancia, tras rechazar en el acto de la audiencia previa la opuesta excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haber demandado a la dirección técnica y a la empresa constructora de las obras, así como la excepción opuesta con carácter previo de prescripción de la acción, desestimó la demanda por entender que la causa de los daños padecidos por la actora era debida solamente a un erróneo diseño o una defectuosa ejecución de las obras en las que ninguna intervención tuvieron los demandados, que se limitaron como promotores a contratar la ejecución de las obras de construcción de su vivienda unifamiliar.

En las segunda de las alegaciones de su recurso, una vez practicada en esta alzada la prueba de interrogatorio de los demandados pedida en la primera alegación, la apelante muestra su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador de instancia que le llevo a desligar la conducta de los demandados respecto de los técnicos, porque desde el primer momento del inicio de las obras conocieron estos, que como consecuencia de la construcción del muro colindante se habían producido daños en la parcela de la actora. En la tercera alegación, que contrariamente a lo que razona el Juzgador de instancia, si concurren los requisitos o presupuestos del art. 1.902 del C.C. para exigir responsabilidad a los demandados. En la cuarta , que la exención de responsabilidad que establece el Juzgador de instancia para los demandados, choca con el sentido de la Ley de Ordenación de la Edificación. En la quinta , que contrariamente a lo que deduce el Juzgador a quo, las sentencias que cita, hablan todas de la responsabilidad extracontractual en casos semejantes. En la sexta y ultima, que determinada la existencia de responsabilidad, debe accederse a todos los pedimentos de la demanda.

TERCERO.- El recurso debe en parte prosperar. Se ha de precisar inicialmente, dado lo expuesto en la cuarta de las alegaciones del recurso, que la acción ejercitada por la actora fue únicamente la acción de responsabilidad extracontractual del art. 1.902 del C.C ., y no la del artículo 1.591 del mismo Código , aunque, como expone la S.T.S. de 20 Noviembre 2.007 "parecen confundiese una y otra, la primera contempla el daño producido como resultado de una acción culposa o negligente dentro deber genérico de no dañar a nadie, como es el que se causa a edificaciones colindantes a resultas de las obras de demolición y consolidación llevadas a cabo para la construcción de un nuevo edificio. La segunda, los daños y perjuicios que se originan a un edificio por vicios en la construcción en la que, a diferencia de la anterior, se parte de una obra construida y recibida, conforme hoy establece la Ley de Ordenación de la Edificación. Una y otra, comportan un régimen jurídico diferente, con criterios de imputación asimismo diferentes, en las que puede aparecer comprometida la actividad de agentes distintos de los que en la actualidad aparecen mencionados en la L.O.E. por más que el origen de los daños sea de índole constructiva".

En segundo lugar, debemos añadir, que aunque pudiera parecer contradictorio, que en el presente caso, se rechazara en la audiencia previa la opuesta excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, por no haber demandado a la dirección técnica y a la empresa constructora de la obra, para luego concluir que la causa de los daños provenía solo de un erróneo diseño o una defectuosa ejecución, es también doctrina reiterada del T.S. que en los supuestos de responsabilidad extracontractual, la responsabilidad tiene carácter solidario, de forma que puede dirigirse la acción contra cualquiera de los responsables u obligados, sin necesidad de dirigirse contra todos, pesando sobre cada uno de ellos la obligación solidaria de reparar íntegramente el daño, sin perjuicio de las acciones de repetición que pudiera luego ejercitar el condenado en los casos de concurrencia de responsabilidades (SS.T.S. 1 junio 94, 5 julio 97 y 12 julio 2.004 ).

En tercer lugar, que esta Sala no desconoce la doctrina del T. Supremo, aplicada por el Juzgador de instancia para desestimar la demanda, según la cual, "en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista (SS.T.S. de 4 de enero de 1.982; 8 de mayo de 1.999 )", pero que ......." Cabe incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente (dueño de la obra) en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1.903 C.C ., sino como una responsabilidad derivada del artículo 1.902 C.C . por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: S.T.S. de 18 de julio de 2.005 ), o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso" (S.T.S. 1 de octubre de 2.008 ).

En cuarto lugar, que efectivamente, como adelanta el Juzgador de instancia, el éxito de la acción de responsabilidad que contempla el art.1.902 del C.C ., precisa de la concurrencia de los siguientes requisitos o circunstancias: 1º) la existencia de una acción u omisión negligente o culposa imputable a la persona o entidad a quien se reclama la indemnización, ejecutada por ella o por quien se deba responder con base a los arts. 1.902 y sgts. del C.C.; 2º ) la producción de un daño de índole material o moral que en todo caso ha de estar debidamente acreditado en su realidad y existencia; y 3º) la adecuada relación de causalidad entre la acción u omisión culposa y el daño o perjuicio reclamado, es decir que el daño sea consecuencia de la conducta del demandado o persona por quien éste deba responder. No obstante, también es sabido que ésta clase de responsabilidad, basada inicialmente en el elemento subjetivo de la culpabilidad ha ido evolucionando en la doctrina jurisprudencial hacia un sistema cuasi-objetivo, de forma que se ha ido transformando la apreciación del principio subjetivista, bien por la inversión o atenuación de la carga de la prueba, bien por la atribución de una presunción de culpa a toda acción u omisión generadora de daño salvo que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida, aunque no hasta el punto de excluir el básico principio de la responsabilidad por culpa que rige todavía en nuestro derecho positivo (SS.T.S. 5 de junio de 1944, 12 de mayo de 1964, 9 de junio de 1969, 20 de junio y 31 de octubre de 1984 y 10 de mayo de 1986, 26 de Mayo y 31 de Octubre de 1.988, 9 de Junio de 1.989 y 30 Abril 91 , entre otras muchas) . En todo caso, cuando concurre un riesgo advertido y conocido y no obstante se mantiene, y no se adoptan medidas adecuadas para evitar lo que se presenta como peligro potencial y que se convirtió en realidad de efectivo peligro materializado, la no adopción de medidas para evitar futuros desperfectos revela una actitud negligente (S.T.S. de 17 de abril de 1998, y, en la misma línea, SS.T.S. de 24 de abril de 1.986, 19 de julio de 1.993 y 8 de octubre de 1.996, citadas por la de 7 febrero 2.008 ). Es el autor del riesgo, y no la víctima, quién ha de acreditar que utilizó toda la diligencia para impedir la causación del mal (SS.T.S. de 14 de junio de 1.984, 14 de febrero de 1.985 y 10 de abril de 1.988 ), sin que importara que la ruina se haya producido por defecto de la construcción, por movimientos sísmicos, por variaciones del nivel freático o cualquiera otra, toda vez que todas son situaciones de riesgo (S.T.S. 19 de julio 2.007 ).

CUARTO.- En el presente caso, a la luz de la doctrina expuesta, la realidad y existencia de un daño en la parcela de la actora resulta plenamente acreditada. No solo por la documental y los informes periciales aportados por la demandante: (documento nº 4: Acta Notarial de presencia de 27 de noviembre de 2.002 en la que figuran varias fotografías que reflejan los daños y que según el fedatario reproducen fielmente la realidad y el estado de dicha parcela; documento nº 5: Reportaje notarial de 4 de febrero de 2.003 que reproduce nuevamente la realidad apreciada, el estado del muro, las grietas en el solado junto a la piscina, y el estado de la valla del jardín en la colindancia con la parcela de los demandados; documento nº 6: Dictamen pericial de 5 de octubre de 2.005, emitido por el Arquitecto D. Carmelo , ratificado luego en el acto del juicio, en el que se señalan las causas productoras de los daños en la parcela de la actora, que luego precisa en sus conclusiones, deben atribuirse a la excavación del terreno en profundidad para construir la rampa de acceso en el lateral junto al lindero, y en la construcción de un muro de contención de tierras insuficiente, que se levanta aproximadamente un metro por debajo del nivel del terreno de la actora, que deja cortado el terreno de la acora en vertical, sin sujeción, lo que ha provocado su desprendimiento quedando por ello descalzada la cimentación de la valla de cerramiento de la parcela de la actora, habiéndose levantado posteriormente un murete hasta el nivel de las tierras que no ha evitado que se sigan produciendo daños, sin haber rellenado el trasdós del muro, lo que provoca un recolocación del terreno con el consiguiente descenso irregular que provoca daños materiales a las construcciones y pavimentos situados hasta unos 4 o 5 metros de la linde general de ambas parcelas, modificando igualmente los posibles recorridos de las aguas de lluvia y riego; documentos nº 7 y nº 8: Informes periciales de 16 de diciembre de 2.002 ampliado por el de 5 de octubre de 2.005 y emitidos por el Ingeniero de Caminos D. Fructuoso , también ratificados en el acto del juicio, en los que se pone de manifiesto la insuficiencia del muro, la falta de relleno del trasdós del mismo para evitar los movimientos de tierras en la parcela de la actora, la ausencia de un caz para recoger el agua de lluvia y riego de la referida parcela y la falta de compactación de la capa superficial para evitar la penetración del agua; Documento nº 20: Informe pericial del Arquitecto D. Octavio de 12 de marzo de 2.003 en el que describe los daños y los atribuye a la misma causa). Estos dictámenes periciales resultan parcialmente corroborados por el Informe del perito judicial D. Jose Ramón , quien tras visitar ambas parcelas, concluye: 1) Respecto del muro construido que cumple las condiciones para lo cual fue construido de contención de tierras; 2) Respecto de los daños exteriores en la parcela de la actora, que se ha producido un hundimiento de tierras en la linde con la de los demandados consecuencia del vaciado de tierras que se efectuó, sin que posteriormente se repusieran, lo que supone una ejecución deficiente en la compactación de las tierras; que como consecuencia se ha desplomado parte de la valla de cerramiento de la parcela de la actora, realizado con postes metálicos y descalzado sus zapatas; que también por ello se han producido grietas en la solera paralela al muro de contención de tierras descolgándose parte del bordillo; que se han producido fisuras en las losetas de pizarra y en el mortero; que no se aprecian daños en la caseta del perro ni en el solado de la piscina. Frente a la precitada y abrumadora prueba los demandados solo aportaron un dictamen pericial que emitió con fecha 5 de octubre de 2.007 el Arquitecto Técnico D. Abel en el que no solo se cuestiona la realidad de los daños, sino la causa de los mismos que desliga de la ejecución de las obras en la parcela de los demandados, pero como es sabido la apreciación de la prueba pericial corresponde a los tribunales de primera instancia y apelación, sin que sea susceptible de revisión casacional salvo que se incurra en error patente, arbitrariedad, o se contradigan las reglas del raciocinio lógico, no estando los Tribunales obligados a someterse a las decisiones de los dictámenes periciales, y de concurrir varios pueden atender al que se presente más completo, definidor y más objetivo para resolver la contienda (SS.T.S. 20-2, 15-7 y 22-11-1991, 28-4-1993, 10-3 y 11-10-1994, 3-4-1995, 15-12- 99 y 25 mayo y 17 octubre 05 ).

Sin embargo, contrariamente a lo que concluye el Juzgador de instancia, entendemos que de conformidad con la doctrina antes expuesta, queda también acreditada la conducta negligente de los demandados, aunque no sea única, sino concurrente con los demás intervinientes en la obra. Es verdad y resulta probado que estos no intervinieron directamente en la obra de construcción de su vivienda, pues el proyecto y dirección lo contrataron con el Arquitecto D. Dionisio (documento nº 1 de la contestación a la demanda) y con el Aparejador D. Isidoro (documento nº 2 de la contestación), y la ejecución con la constructora Enrique Bragado Martín S.L. (documento nº 3 de la contestación), si bien era de cuenta de los demandados, la tramitación y gestión de las licencias y permisos necesarios, quienes además se obligaban a notificar al arquitecto cuantos requerimientos y notificaciones se produjeran al respecto. Es igualmente cierto y probado, que los demandados en su calidad de dueños-promotores no se reservaron facultad alguna de vigilancia, dirección o intervención en la obra, que confiaron a la dirección técnica y a la constructora, sin que haya resultado acreditado que la elección de los directores técnicos o de la constructora, ab initio, resultara inadecuada por no ofrecer las debidas garantías de seguridad (culpa in eligendo); pero también resulta incontestable, a pesar de las evasivas respuestas que en el acto de la prueba de interrogatorio practicada en esta alzada efectuaron los demandados, que estos tuvieron conocimiento desde el primer momento del inicio de las obras de construcción de su vivienda, y concretamente desde la excavación del terreno y construcción de un muro en la parcela de su propiedad, de que como consecuencia de ello, se estaban produciendo en la parcela de la actora daños esencialmente consistentes en desprendimiento de tierras, fisuras y grietas en algunos pavimentos de la parcela de la actora así como descuelgues en las vallas metálicas y su cimentación, sin que, a pesar de los numerosos requerimientos de la actora, hicieran nada para repararlos y evitar se siguieran produciendo. Con independencia de los requerimientos personales que, dada la vecindad, la actora afirma hizo a los demandados, y que razonablemente hay que pensar existieron aunque no puedan probarse, obran en autos: el documento nº 37 de la demanda consistente en Acta de requerimiento Notarial que se practica el día 23 de septiembre de 2.003 a instancias de la actora con la finalidad de interrumpir la prescripción por los daños causados en la su propiedad a consecuencia de la construcción del muro de contención que es entregada y recibida por la demandada Sra. Diana ; los documentos nº 24 y 25 consistentes en denuncias ante el Excmo. Ayuntamiento de Las Rozas con fecha 15 de octubre y 31 de diciembre de 2.002 en la que la actora denuncia la irregularidades y daños ocasionados, de las que dimana los Decretos de 16 de enero de 2.003 que ordena la suspensión de los actos de edificación (documento nº 26) y de 30 de enero de 2.003 en el que se levanta dicha suspensión excepto en lo que se refiere al muro (documento nº 27) de los que necesariamente tuvieron conocimiento los demandados, como se desprende además del hecho del hecho de que con fechas 22 y 24 de enero de 2.003, comparecieran estos en el Ayuntamiento a los efectos de completar la documentación que se les exigía con motivo de las referidas obras (documentos 28 y 29); y finalmente los documentos 38 a 41consistentes en comunicaciones de la actora a los demandados en los que con fechas 17 de septiembre de 2.004, 14 de septiembre de 2.005, 13 de septiembre de 2.006 y 1 de marzo de 2.007, la actora, vía fax, por medio de sus Abogados remite reitera la existencia de los precitados daños e insta a los demandados a una solución amistosa para su reparación. No es desde luego el hecho de no contar inicialmente con las pertinentes licencias de obra o la falta de solicitud de los necesarios permisos a la Entidad de Conservación de la Urbanización para acometer los trabajos lo que no implica "per se" una responsabilidad en la causación de los daños, sino el silencio adoptado por los demandados ante las reiteradas reclamaciones, su pasividad en comunicar a la dirección de la obra y a la constructora que se adoptaran las medidas necesarias para reparar los daños y evitar que estos siguieran produciéndose. Esta conducta, denota en los demandados un comportamiento culposo o negligente incardinable en culpa in vigilando por omisión que pone de manifiesto la concurrencia del requisito o presupuesto de una acción culposa o negligente en los demandados para que les pueda ser exigida la responsabilidad extracontractual por la vía del art. 1.902 del C.C . cuando dice "El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, esta obligado a reparar el daño causado".

La relación de causalidad entre la precitada conducta y los referidos daños resulta también acreditada por lo expuesto en el párrafo primero de este fundamento jurídico.

QUINTO.- Resta solo por determinar cual sea el alcance del daño causado a la actora, que esta cifra en 43.616,58 euros sustentándose en la valoración que su perito el Sr. Carmelo efectuó en su Informe de 5 de octubre de 2.005 (39.975,03 euros) incrementados con el I.P.C. a la fecha de interposición de la demanda (26 de julio de 2.007), pero esta Sala a la hora de valorar los daños estima mas ajustada la valoración que efectúa el perito judicial en su precitado Informe de 18 de febrero de 2.008 ascendente a la cantidad de 8.884,43 euros, que estima adecuada y suficiente para reparar los daños padecidos.

SEXTO.- Por disposición de los arts. 394 y 398 de la L.E.C . no procede hacer especial imposición de las costas causadas tanto en primera instancia como en el presente recurso a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando en parte como estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Maria Muñoz Ariza en nombre y representación de Dª. Coral contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez Sustituto de 1ª instancia nº 5 de Majadahonda con fecha 29 de febrero de 2.008, de la que el presente Rollo dimana, debemos revocarla y la revocamos y en su lugar debemos estimar parcialmente y estimamos la demanda interpuesta por el referido Procurador en el nombre y representación citados, condenando a los demandados D. Melchor y Dª Diana al pago a la actora de la cantidad de 8.884,43 euros, sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas tanto en primera instancia como en el presente recurso a ninguna de las partes.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 512/08 anunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico