Sentencia CIVIL Nº 425/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 102/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.014.41.2-2012/0103039
Recurso de Apelación 102/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Arganda del Rey
Autos de Procedimiento Ordinario 163/2012
APELANTE:: D./Dña. Enrique y D./Dña. Delia
PROCURADOR D./Dña. CAROLINA LOPEZ RINCON
APELADO:: D./Dña. Felix
PROCURADOR D./Dña. MARTA MURUA FERNANDEZ
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE :
D. CESÁREO DURO VENTURA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
Dña. MARÍA DE LOS DESAMPARADOS DELGADO TORTOSA
En Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
163/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Arganda del Rey a instancia de
Dña. Delia y D. Enrique , como parte apelante, representados por la Procuradora Doña CAROLINA
LÓPEZ RINCÓN contra D. Felix , como parte apelada, representado por la Procuradora Dña. MARTA
MURUA FERNÁNDEZ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 26/04/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Arganda del Rey se dictó sentencia de fecha 26/04/2017 , cuyo fallo es del tenor siguiente:" Debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Enrique y Dª. Delia , contra D. Felix y en consecuencia, absuelvo a los demandados de los pedimentos formulados de contrario, con imposición de costas a la actora.

Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Felix contra D. Enrique y Dª. Delia y declaro que 120 metros cuadrados identificados en el informe pericial de la parte actora, son propiedad del demandado D. Felix , sin que haya lugar a pronunciamiento alguno en cuanto a las costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto se opongan a los que se recogen a continuación.


PRIMERO.- El presente recurso trae causa del Juicio ordinario nº 163/2012 tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Arganda del Rey (JPI), promovido por don Enrique y doña Delia contra don Felix sobre acción declarativa y reivindicatoria de dominio en relación con una superficie de 120,49 m² de la finca sita en Perales de Tajuña, labor o labrantío secano, al sitio llamado DIRECCION000 , parcela NUM000 del polígono NUM001 , con referencia catastral número NUM002 LB. Por su parte el demandado interpone demanda reconvencional en la que solicita se declare que la superficie antes mencionada es de su propiedad así como que se declare en consecuencia la inmatriculación del global de los 251 m² que viene disfrutando como legítimo propietario, y que la actora reconvenida se abstenga de realizar cuantas acciones extrajudiciales y judiciales menoscaben la titularidad sobre la superficie objeto del pleito.

Con fecha 26 de abril de 2017 se dicta sentencia desestimatoria de la demanda principal y estimatoria parcial de la reconvención declarando que los 120 m² identificados en el informe pericial de la parte actora, son propiedad del demandado señor Felix .

Contra dicha sentencia los demandantesinterponen recurso de apelación alegando, de forma resumida, como motivos los siguientes: 1.- vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española (CE ), por error patente . 2 y 3.- Errónea valoración de la prueba documental con violación de lo establecido en el artículo 33 de la Ley de Catastro Mobiliario así como de los artículos 1 , 9 , 21 y 38 de la Ley Hipotecaria (LH ), y del principio de la fe pública registral y de legitimación registral en relación con el artículo 1250 del Código Civil (CC ) relativo a las presunciones legales que dispensan de toda prueba a los favorecidos por ella, así como artículos 1216 y 1218 del CC .

Entiende que la sentencia se funda en un dato erróneo a la vista del fundamento de derecho cuarto, donde hace referencia a la inscripción registral en la que se hace constar que el terreno se adquirió por compraventa en 2006, sus linderos y que ocupa una superficie según el Registro de la Propiedad de 390 m, cuando tal superficie es de 529 m² al haber quedado rectificada en virtud de auto del Juzgado de Primera Instancia número siete de Arganda del Rey de fecha 14 de diciembre de 2015 , oportunamente comunicado al juzgado, auto de rectificación de cabida que ha tenido acceso al Registro de la Propiedad.

Considera probado que la superficie de la finca, según inscripción registral, catastral y medición pericial, es la de 529 m² y no la de 390 m² , entendiendo que se dan los requisitos para apreciar la viabilidad de la acción declarativa de dominio y reivindicatoria respecto de la finca número NUM003 , coincidente con la parcela NUM000 del polígono ocho del catastro de rústica de Perales de Tajuña, ocupando las construcciones realizadas por los demandados una franja de terreno de forma triangular de 120,49 m² . El título que ha acompañado el demandado no corresponde, ni en sus linderos ni en superficie, con la finca objeto de este procedimiento.

4.- Infracción de las normas sobre la prueba pericial y su valoración y en concreto del artículo 348 de la LEC . Refiere las manifestaciones de los peritos don Celestino y don Anton , de cuyas declaraciones consideran probado que respecto de la finca de los demandantes tanto la superficie y linderos, que figuran inscritos en el Registro y los catastrales, se corresponden con absoluta identidad, mientras que la finca supuestamente propiedad del demandado (grafiada en el plano G) no se corresponde con los que figuran en el título, sin que dicha finca figure siquiera en el catastro.

5.- Errónea apreciación de la prueba testifical con violación de lo establecido en el artículo 376 de la LEC . Hace mención a los testigos don Heraclio y don Indalecio , considerando de plena validez las declaraciones del primero, y entendiendo que lo declarado por el segundo no debe tenerse en cuenta toda vez que manifestó tener más amistad con Felix (el demandado).

6.- Errónea apreciación de la prueba documental, testifical y pericial en su conjunto, con violación e indebida aplicación del artículo 348 de la LEC y 444 del CC . Estudia los requisitos de la acción declarativa de dominio y reivindicatoria para concluir que, a la vista de las pruebas practicadas, los mismos se dan en el presente caso a favor de los demandantes, sin que se hayan acreditado los motivos de oposición a la demanda, tal y como explican en el recurso.

7.- Errónea apreciación de las pruebas con infracción de normas sustantivas por inaplicación de lo previsto en el artículo 394 del CC en relación con lo dispuesto en los artículos 3.1 y 7.1 y 2 del mismo texto legal , en relación con el artículo 24 de la CE . Todo ello en relación con la demanda reconvencional, si bien en cuanto al título el actor reconvencional carece del mismo pues según el título que acompaña (escritura de operaciones particionales por fallecimiento de su padre don Edmundo ), lo que en realidad se le adjudica en pleno dominio es la finca número seis del inventario (casa de antigua construcción en la carretera de Valdilecha), que nada tiene que ver con la finca que el demandado describe en la demanda reconvencional (terreno en la carretera de DIRECCION002 , al sitio de ' DIRECCION001 ', hoy CALLE000 número NUM004 , que mide 360 m², destinados a servir de acceso y expansión a las dos fincas que se han descrito bajo los números 6 y 7....), Finca que aparece relacionada en el inventario como número ocho adjudicada en pleno dominio a doña Andrea . Por otro lado la sentencia declara que no ha lugar a inscribir la finca con una superficie de 251 m² a favor del demandado puesto que dice corresponderle en virtud de operaciones particionales que hacen referencia a una finca con unos linderos que no se corresponden con los que ocupa la finca vallada, existiendo una falta de identificación total de la misma. Sin embargo y a pesar de todo ello la sentencia estima parcialmente la demanda reconvencional y declara propiedad del demandado los 120 m² identificados en el informe pericial de la parte actora, e incurriendo en contradicción.

8.- Errónea apreciación de las pruebas con indebida aplicación del artículo 394 de la LEC . Entiende que puesto que procede estimar la demanda las costas deben imponerse al demandado.

Recurso al que se opone el demandado-reconviniente, señor Felix , que defiende la corrección de la sentencia cuya ratificación interesa.



SEGUNDO.- La demanda, que lleva fecha de presentación 27 de febrero de 2012, se fundamenta en el siguiente relato de hechos: --que los demandantes adquirieron en escritura pública de compraventa otorgada a su favor por doña Delfina el 30 de agosto de 2006 la finca que se describe como 'finca o labradío secano, al sitio llamado Fuente Santa, de caber según título de 390 m². Linda: norte, parcela NUM005 ; Sur, límite de suelo de naturaleza urbana; este, camino, y oeste camino. Finca inscrita a favor de los demandantes en el Registro de la Propiedad Arganda del Rey con el número NUM003 , inscripción 1ª.

-- Coincide con la parcela NUM000 del polígono NUM001 del catastro de rústica de Perales de Tajuña inscrita a nombre de los demandantes, con una superficie real de 529 m². Su referencia catastral es NUM002 .

-- Desde hace unos cuatro años aproximadamente el demandado, sin consentimiento de los demandantes, ha realizado una serie de obras de vallado a base de piedra y tela metálica, así como construcción de una caseta de ladrillos o gallinero, todo ello sin licencia municipal alguna, y plantación de higuera y varios árboles, apropiándose de una porción de terreno perteneciente a la finca propiedad de los demandantes.

-- Que el demandado ha sido requerido en diversas ocasiones a fin de que restituyera la porción de terreno de la que indebidamente se ha apropiado y justificara en virtud de qué título válido lo viene haciendo.

Refiriendo el acto de conciliación de fecha 18 de noviembre de 2008, y los burofaxes enviados el 12 de enero y 28 de diciembre de 2009, 25 de junio de 2010 y 9 de junio de 2011, todo ello sin resultado.

-- Menciona el informe pericial realizado el 27 de enero de 2012 por el arquitecto don Celestino quien una vez efectuadas las mediciones y comprobaciones correspondientes constata que la parte de la parcela NUM000 que se encuentra invadida con vallado se corresponde con una superficie de 120 m² con 49 dm². Asimismo comprueba que no existe parcela registral entre la señalada catastralmente con el número NUM000 y la señalada en el catastro con el número NUM005 , ya que la primera limita al norte con la última y la NUM005 limita al sur con la NUM000 . Igualmente de la comprobación in situ se desprende que la parcela catastral número NUM005 se encuentra físicamente al lado de la parcela NUM000 , situación que se mantiene en el plano catastral de 1953 y en el plano catastral de 1987. Debido a dicha ocupación de la porción de terreno de forma irregular de 120,49 m² de superficie, la finca propiedad de los demandantes se ve reducida a una superficie de 409, 51 m².

El demandado se opone a la demanda y reconviene solicitando que se declare de su propiedad los 120,49 m² discutidos.

-- Alega que no figura en el catastro los metros que posee como legítimo propietario, en concreto 120,49 m² de los 251 m² totales que tiene , esgrimiendo como título la escritura de operaciones particionales del testamento de su difunto padre don Edmundo , de fecha 25 de mayo de 1988, en concreto el expositivo ocho del inventario y avalúo que refiere un terreno en la carretera de DIRECCION002 , al sitio de ' DIRECCION001 ', hoy CALLE000 número NUM004 , que mide 360 m², destinados servir de acceso y expansión a las dos fincas que se han descrito bajo los números 6 y 7 (que se adjudicarán a don Felix y doña Mariola ), y linda: al Norte de Germán ; al sur de Gema ; al oeste, de esta y DIRECCION002 ; y al este las dos fincas descritas a los números 6 y 7.

Las tres fincas acabadas de describir, se han formado por división material de la siguiente: terreno en la carretera de DIRECCION002 o CALLE000 , al sitio conocido por ' DIRECCION001 ', de caber 10 áreas según el título, si bien medida a los efectos de la presente, hace 1998 m². Linda al norte,de Germán ; al sur de herederos de Lidia , al este, Barranco y al oeste carretera de Valencia. Estaba atravesada de norte a sur por la carretera de DIRECCION002 .

-- Aporta para acreditar la titularidad y antecedentes de la legitimación del demandado sobre la finca matriz, la escritura de protocolización de operaciones particionales por fallecimiento de doña Mercedes de fecha 22 de noviembre de 1984, a favor -entre otros- de su madre doña Andrea .

-- Mantiene que hay un error en el catastro pues según este la parcela NUM000 del polígono ocho tiene 529 m², pero según medición real realizada por el arquitecto Anton , su superficie total es de 716 m², de los cuales el demandado posee 251 m cuadrados y el actor 465 m² según se desprende del documento G del informe pericial, considerando que los 120,49 m² que se reivindican forman parte de los 251 m² que usa y disfruta como propietario el demandado. Según el informe pericial la parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 limita en el terreno con: carretera de DIRECCION002 al este y al sur; carretera de Valencia al oeste y la propiedad de don Felix en su lateral al norte.

-- En cuanto a la realización de obras de vallado, tela metálica y ladrillos, lo ha realizado el demandado en la parte de terreno correspondiente a su propiedad en ese lado de la carretera de Valencia (251 m²), el vallado estaba instalado desde el año 2001.

-- Según el informe pericial realizado por el señor Anton , documento cuatro de la contestación, que entre otras cosas determina que los demandantes ocupan 75 m² más de lo que les corresponden por escritura de compraventa, pues realmente ocupan 465 m².

Los demandantes se oponen a la reconvención señalando entre otros aspectos que el demandado ocupa la porción de terreno reivindicado sin título y buena fe desde el año 2001, como refiere en su escrito de contestación. Aportan un informe pericial que contradice el presentado por el demandado, con un plano, al folio 273, donde ubica las fincas registrales números NUM006 , NUM007 y NUM008 (fincas nº 6, 7 y 8 de la escritura de operaciones particionales -doc. 1 de la contestación), que estarían ubicadas a la derecha -esto es al este- de la carretera de DIRECCION002 , y por tanto no coinciden con las parcelas catastrales NUM005 y NUM000 , que estan al otro lado de dicha carretera.



TERCERO.- Según recoge la STS Sala 1ª, de 24-1-2003 , (EDJ 2003/941): ' Con arreglo a la doctrina jurisprudencial ( Sentencias de 9 de junio de 1982 ; 4 de junio y 23 de diciembre de 1983 y 9 de febrero de 1984 ) para la estimación de la acción reivindicatoria s e requiere título de dominio, identificación de la finca y posesión de la misma por el demandado, pero es que, además y es lo que justifica la formulación autónoma del motivo, la jurisprudencia ( Sentencias de 31 de octubre de 1983 ; y 26 de enero y 18 de mayo de 1985 EDJ 1985/7359) exige como requisito indispensable para la acción dicha 'la inequívoca identificación de la finca de tal modo que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea', añadiéndose ( Sentencias de 9 de junio de 1982 ; 22 de diciembre de 1983 y 25 de febrero de 1984 EDJ 1984/7052 ) que tal requisito tiene un doble aspecto: por una parte, el de fijarse con claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca, por otra, que se acredite que el terreno reclamado es aquel al que el primer aspecto de la identificación se refiere...'.

'La acción reivindicatoria, según reiteradísima jurisprudencia precisa, para prosperar, sendos requisitos relativos al demandante, al demandado y a la cosa (son de especial interés las sentencias de 25 de junio de 1998 y 28 de septiembre de 1999 EDJ 1999/28208). En cuanto al demandante, que es el propietario no poseedor, debe probar su derecho de propiedad; el demandado, poseedor no propietario, puede impedir el éxito de la acción probando su derecho a poseer; la cosa reivindicada debe reunir los requisitos de identidad e identificación...'.

Mientras que la acción meramente declarativa de dominio o de constatación de propiedad , que se ampara en el artículo 348 del Código Civil , no exige que el demandado sea poseedor o detentador de la cosa (a diferencia de la acción reivindicatoria), pero, para su éxito, se requiere la concurrencia de los dos requisitos siguientes: 1º. Título legítimo de dominio en el demandante (justo título de dominio); y 2º. Identificación de la cosa objeto del dominio cuya declaración se pretende ( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 494/2009, de 23 de junio de 2008 ; 1.105/2006, de 2 de noviembre de 2006 , entre otras).

En consecuencia, la diferencia entre una acción reivindicatoria y una declarativa de dominio radica en la posesión de la cosa por el demandado, pues, mientras en ambas acciones se pretende la declaración de ser el demandante dueño o propietario de la cosa, en la reivindicatoria se interesa la recuperación de la posesión de la cosa por el actor que no la posee, agotándose, lo pedido en la declarativa, en el reconocimiento del dominio de la cosa por el demandante quien la ejercita frente a quien le discute ese derecho o se lo está atribuyendo.

Y así se dice en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo número 298/2001, de 23 de marzo de 2001 que: 'la acción declarativa de dominio es aquella que corresponde al propietario para que simplemente se declare su derecho de propiedad, es acción meramente declarativa, a diferencia de la reivindicatoria que es declarativa de condena y cuyo objeto no es sólo la declaración de propiedad sino la posesión de la cosa; ambas derivan del artículo 348 del Código Civil , y en ambas la legitimación activa la tiene solo el propietario'.

Como es conocido el principio de legitimación registral, que forma parte del principio de presunción registral, está plasmado esencialmente en el artículo 38 de la LH , según el cual a todos los efectos se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo, y según el artículo 1250 del CC que 'las presunciones que la ley establece dispensan de toda prueba a los favorecidos por ellas'. La STS de 30 de noviembre de 1991 (EDJ 1991/11369), que menciona varias, concreta, en relación con las circunstancias de hecho que: El principio de la fe pública registral atribuye a las inscripciones vigentes carácter de veracidad en cuanto a la realidad jurídica, pero no con carácter absoluto e ilimitado, ya que ampara datos jurídicos y opera sobre la existencia, titularidad y extensión de los derechos reales e inmobiliarios inscritos, no alcanzando la presunción de exactitud registral a los datos y circunstancias de mero hecho (cabida, condiciones físicas, límites y existencia real de la finca ), de tal manera que la presunción 'iuris tantum' que establece el art. 38 de la LH , cabe ser desvirtuada por prueba en contrario, que acredite la inexactitud del asiento registral...en cuanto la realidad jurídica registral acredite ser distinta a la que se expresa tabularmente.

En definitiva, la posición de la referida Sala 1ª del TS, es que el principio de legitimación registral no alcanza a los datos de hecho, como si es secano o regadío o está edificada o en construcción ( sentencia de 7 de febrero de 2008 ), pero sí alcanza a la situación y linderos en cuanto una persona ajena al Registro de la Propiedad tan sólo los puede rechazar o impugnar si acredita cumplidamente su derecho sobre finca que contradiga el asiento registral y destruya la presunción iuris tantum que proclama el contenido de la inscripción.



CUARTO.- Partiendo de lo anterior y en relación a los motivos del recurso, que serán objeto de estudio conjuntamente, tenemos lo siguiente.

Los demandantes tienen inscrita a su favor en pleno dominio en el Registro de la Propiedad nº 1 de Arganda del Rey la FR número NUM003 , en virtud de la escritura pública de compraventa otorgada a su favor por doña Delfina el 30 de agosto de 2006, la finca que se describe como 'finca o labradío secano, al sitio llamado Fuente Santa, de caber según título de 390 m². Linda: norte, parcela NUM005 ; Sur, límite de suelo de naturaleza urbana; este, camino, y oeste camino. Es la parcela NUM000 del polígono NUM001 del catastro de rústica de Perales de Tajuña, inscrita a nombre de los demandantes, con una superficie real de 529 m². Su referencia catastral es NUM002 . Parcela esta que linda por el norte con la número NUM005 , sur y este con viario público y oeste con la carretera de Valencia y suelo de naturaleza urbana, según es de ver en la certificación del Catastro aportada con la demanda.

El demandado por su parte, comienza diciendo que hay un error catastral por cuanto la parcela NUM000 no tiene los 529 m2 que refiere sino 716 m², de los cuales el demandado posee 251 m² y el actor 465 m², por lo que los 120,49 m² que se reivindican por los actores forman parte de los 251 m² de su propiedad. Y en cuanto a los linderos de dicha parcela NUM000 pasarian a ser, segun el perito del demandado: al sur y este carretera de DIRECCION002 ; al oeste carretera de Valencia y en su lateral norte la propiedad de don Felix .

Pero resulta que en el título que aporta , escritura de operaciones particionales del testamento de su difunto padre don Edmundo , de fecha 25 de mayo de 1988, al demandado se le adjudica la finca número 6 del inventario (casa de antigua construcción...con patio o terreno sin edificar que rodea la casa por todos sus lados), que es la FR NUM006 , y un tercio de la número 2 (casa en la CALLE001 nº NUM009 , antes NUM010 triplicado), FR NUM011 , que no afecta a este pleito. En dicho documento uno de la contestación- reconvención - en el otorgan B- se contempla la donación de la madre , doña Andrea a sus tres hijos, y en concreto a la ahora demandado de la finca inventariada nº 11 (que es una tierra al sitio de la Grillera) y la mitad indivisa con su hermana Mariola de la inventariada bajo el nº 8 , esta última es la FR NUM008 .

La descripción de la FR NUM006 (la número 6 del inventario, como ya se ha dicho) según las tantas veces referida escritura de operaciones particiones y donación es: casa de antigua construcción en la carretera de DIRECCION002 , al sitio del ' DIRECCION001 ', hoy CALLE000 , número NUM004 . Mide 293 m², distribuidos en diferentes habitaciones y dependencias. Forma parte integrante de esta finca, además, un patio o terreno sin edificar de 1145 m² que rodea a la casa por todos sus lados. Linda el conjunto: al Norte, de Germán ; al sur, plazoleta común a esta finca y a la que se describe a continuación y esta misma finca; este, Barranco y oeste, finca que se describe al número ocho, a través de la cual tiene su acceso.

Se adjudica a esta finca, como anejo inseparable, la mitad indivisa de una plazoleta con tres árboles, que tiene 70 m² de superficie aproximada y linda al norte y oeste, la finca acabada de describir y al sur y este, la que se describe a continuación, a la que se adjudicará, también como anejo inseparable, la otra mitad indivisa .

Se aporta asimismo nota simple de la inscripción registral de esta finca en el Registro de la Propiedad de Arganda del Rey número uno (al folio 209), que coincide con la anterior descripción, si bien omite el anejo inseparable referido y añade que está en Perales de Tajuña. En cuanto a sus linderos especifica que son: Sur, plazoleta común a esta finca y a la número NUM007 y esta misma finca; norte, Germán ; este, barranco y oeste, finca número NUM008 a través de la cual tiene su acceso. Inscrita a nombre de don Felix con carácter privativo por título de herencia.

La FR NUM007 , que es la número 7 del inventario, y que está inscrita a nombre de la hermana del demandado, doña Mariola con carácter privativo por título de herencia, viene descrita en dicha escritura como ' casa de antigua construcción en la carretera de DIRECCION002 , al sitio del ' DIRECCION001 ', hoy CALLE000 , número NUM004 . Mide 112 m², aproximadamente, distribuidos en diferentes habitaciones y dependencias. Forma parte integrante de esta finca, un patio o terreno sin edificar de 88 m² que rodea a la casa por todos sus lados norte, este y oeste. Linda el conjunto: al Norte, plazoleta común a esta finca y a la descrita número seis y esta misma finca; al sur, de Gema ; al este, Barranco y oeste, la que se describe al número ocho, a través de la cual tiene su acceso.

Se adjudica esta finca, como anejo inseparable, la mitad indivisa restante de la plazoleta con tres árboles, que tiene 70 m² de superficie aproximada y linda al norte y oeste, la finca descrita al número seis, a quien se le ha adjudicado la otra mitad; y al sur y este, la acabada de describir.

La nota simple registral que se aporta de esta finca (al folio 210) presenta importantes divergencias en cuanto a su descripción, diciendo que mide 293 m² más un patio o terreno sin edificar de 1145 m² (además del anejo inseparable), conteniendo básicamente la misma descripción que la finca registral NUM006 .

La FR NUM008 , que es la número 8 del inventario, viene descrita en dicha escritura como ' terreno en la carretera de DIRECCION002 , al sitio de ' DIRECCION001 ', hoy CALLE000 , número NUM004 , que mide 360 m². Está destinada a servir de acceso y expansión a las dos fincas que se han descrito bajo los números 6 y 7, y linda: al Norte, de Germán ; al sur de Gema ; al oeste , de ésta y Carretera de DIRECCION002 y al este las dos fincas descritas a los números 6 y 7.

La nota simple registral se aporta al folio 211 y coincide con la anterior descripción, si bien añade que está en Perales de Tajuña. Y en cuanto a sus linderos especifica que son: norte, Germán ; Sur, Gema ; este, las fincas NUM006 y NUM007 y oeste, de ésta y carretera de DIRECCION002 . Está destinada a servir de acceso y expansión a las fincas números NUM006 y NUM007 . Inscrita a nombre de don Felix y de su hermana, doña Mariola , al 50% cada uno, con carácter privativo por título de donación.

Se dice en la escritura referida que las fincas números 6, 7, y 8, o sea las FR NUM006 , NUM007 y NUM008 , proceden por división material de la siguiente: ' terrenoen la carretera de DIRECCION002 o CALLE000 , al sitio conocido por ' DIRECCION001 ', de caber 10 áreas, según el título, si bien medida a los efectos de la presente, hace 1998 m². Linda al norte, de Germán ; al sur, de herederos de Lidia ; al este, Barranco y al oeste, carretera de Valencia. Estaba atravesada de norte a sur por la carretera de DIRECCION002 '. Inscrita como FR NUM012 .

La finca NUM012 con una cabida de 10 áreas aproximadamente, es la finca número 3 del inventario de la escritura de protocolización de operaciones particionales por fallecimiento de doña Mercedes de fecha 22 de noviembre de 1984, que se adjudica a su hija Andrea , madre de tres hijos: don Felix , doña Mariola y doña Rosa .

Luego de lo anterior puede concluirse que el demandado es propietario en pleno dominio al 100% de la finca registral NUM006 (con un total de 1438 m²), y tiene el 50% pro indiviso de la NUM008 , que es la nº 8 del inventario (con una superficie de 360 m²), ninguna de las cuales linda al oeste con la carretera de Valencia, sino que están situadas ambas al este de la carretera de DIRECCION002 . Así se aprecia en los planos levantados por el perito de los demandantes, en concreto el que obra al folio 275, de manera que los títulos que presenta el demandado no amparan la posesión del terreno que se ubica entre la finca catastral NUM000 de los demandantes, y la situada al norte (la número NUM005 ) por lo que no acredita que sea de su propiedad.

Efectivamente las tres fincas indicadas proceden por división material de la finca matriz NUM012 que tiene 1998 m², y que sí linda al oeste con la carretera de Valencia. Sin embargo la suma de las superficies de esas fincas registrales asciende a 3.271 m², lo cual excedería en mucho de la finca matriz de la que se dice que provienen, FR NUM012 , que tiene según el título 1.998 m². Pero si contamos las superficies de las tres fincas referidas, según la escritura de operaciones particionales del testamento de su difunto padre don Jesús Manuel , de fecha 25 de mayo de 1988, el total suma 2.033 m², lo que ya se acerca mas a los casi 2000 m² de la FR NUM012 . Luego la superficie de la matriz se ve prácticamente agotada con las superficies, según la escritura de 25 de mayo de 1988, de las FR NUM006 , (del demandado), NUM007 (de su hermana doña Mariola ) y NUM008 (de ambos). No se aporta la inscripción registral de la referida finca matriz, pero en todo caso y a salvo unos 35 m², como decimos, su superficie estaría agotada.



QUINTO.- Sobre la prueba pericial el artículo 348 de la LEC , establece que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de lasana crítica , siendo reiterada la jurisprudencia que declara que dicha prueba es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado ( SS. del T.S.

de 31-3-92 EDJ 1992/3122 , 4-6-92 , 4-11 - 92 EDJ 1992/10869 , 30-12-92 EDJ 1992/12885 , 26-1-93 EDJ 1993/512 , 4-5-93 EDJ 1993/4159 2-11-93 EDJ 1993/9753 y 7-11-94 EDJ 1994/8286 , entre otras), pero del mismo modo es constante la jurisprudencia que declara que la valoración atribuida en la instancia se ha de respetar, salvo que fuese desproporcionada, absurda o se manifieste irracional ( SS. del T.S. de 1-12-90 , 23-4-91 , 22-5-91 , 10-3-94 , 14-10-94 , 7-11-94 EDJ 1994/8286 , 13-11-95 EDJ 1995/7014 , 25-3-02 , entre otras), lo que aquí no ocurre.

El presente caso contamos con sendos informes periciales de cada parte que respaldan las posturas de cada litigante. Sin embargo considera este tribunal que se ajusta más a la realidad de los hechos el perito de los demandantes , señor Celestino , que realiza el informe presentado con la demanda (a los folios 41 y siguientes), y también la ampliación (obrante a los folios 265 y siguientes). Este perito ha tenido en cuenta, entre otros, la certificación catastral y gráfica del inmueble, así como los planos catastrales de fecha 1953-1951, y de 1987 y nota simple informativa de la finca registral. Ha realizado la medición de la parcela NUM000 que ocupa 529 m², incluyendo la parte que se encuentra vallada actualmente, siendo sus linderos: al norte la parcela NUM005 del mismo polígono, al sur con viario público (calle pavimentada, con alumbrado público), al este con viario público (camino antiguo o antigua carretera de DIRECCION002 ) y al oeste con la antigua carretera de Valencia (la Nacional III). De acuerdo con el planeamiento urbanístico de Perales de Tajuña se trata de suelo clasificado urbano. La parte invadida de la citada parcela NUM000 tiene una superficie de 120,49 m², y está situada junto al lindero norte de la misma, ocupando la práctica totalidad de este lindero, según grafico que acompaña. Afirma igualmente que no existe parcela registral alguna entre la señalada en el catastro con el número NUM000 y la NUM005 , ya que la primera limita al norte con la NUM005 y ésta limita al sur con la NUM000 . Situación que se mantiene en el catastro de los años 1953 y 1954 así como en el de 1987. Con el informe se acompañan diversas fotografías donde se observa con claridad la zona vallada que ocupa el demandado.

Por su parte el perito del demandado , el arquitecto señor Anton , empieza diciendo que la propiedad de don Felix en la zona conocida como ' DIRECCION001 ' de Perales de Tajuña no consta en la documentación de datos catastrales de bienes inmuebles ni en la cartografía catastral de la referida zona. Dice que la parcela se encuentra perfectamente delimitada sobre el terreno mediante un vallado de tela metálica de 2 m de altura que arranca sobre un zócalo de piedra de mampostería de unos 50 cm de ancho 50 cm de alto, el cual se encuentra apoyado sobre el terreno; que este vallado realizado por su propietario años atrás ya se distingue en las fotografías aéreas de la zona que datan del año 2001. A continuación refiere la finca matriz de la que surgió la propiedad ahora reclamada del demandado, finca que se aprecia en las fotografías aéreas del año 1956 donde se ve claramente que llegaba hasta la carretera de Valencia en el lateral oeste y que se encontraba dividida verticalmente, norte-sur, por la carretera de DIRECCION002 , dejando una zona de finca matriz ubicada entre las dos referidas carreteras.

A continuación refiere las superficies parciales de los terrenos que componen la finca matriz 'según diferentes fuentes' y que serían la finca sita en camino de DIRECCION002 4 (con 620 m²); finca en Camino de DIRECCION002 6 (con 1069 m²); más el tramo de la carretera de DIRECCION002 que separa las dos zonas anteriores (con una superficie de 55 m²) y por último la finca del tramo oeste del conjunto y aislada de él por la carretera de DIRECCION002 , que según ha medido tiene 251 m² y es la que pertenece como propietario a don Felix . El documento G, obrante al folio 250, es el plano realizado por dicho perito donde ubica la finca de los demandantes con 465 m² (o bien 508 m² si no se elimina la banda perimetral, paralela a la curva de la carretera de DIRECCION002 , de 2 m de ancho) y la del demandado al norte del anterior, con 251 m².

Sin embargo las fincas que entiende forman la finca matriz no coincide con ninguna de las FR NUM006 , NUM007 y NUM008 , antes referidas, las cuales tampoco consta que correspondan con alguna parcela catastral concreta. En el propio plano documento G de este perito se altera visiblemente la parcela catastral NUM000 inscrita a nombre de los demandantes, no existiendo concordancia entre la parcela que dibuja como propiedad del demandado con 251 m² y los títulos de propiedad aportados con el escrito de contestación- reconvención.

Se dice que la cuestión radica en el lindero al oeste con la carretera de Valencia, sin embargo sólo tiene este lindero (a parte de la finca de los demandantes) la FR NUM012 , denominada matriz en la Escritura de 28 de Mayo de 1988, que dio lugar por división material a las números 6,7 y 8, ninguna de las cuales tiene como lindero al Oeste dicha carretera, sino que la 6 y 7 lindan al Oeste con la nº 8 y está linda al Oeste con Carretera de DIRECCION002 . Luego el demandado no puede argumentar este lindero de la finca matriz para justificar que la suya linda también con la carretera de Valencia porque esto no está acreditado.

En definitiva dicho informe entendemos queda desvirtuado por el resto de la prueba obrante en autos y entre ella la pericial aportada con la demanda y su ampliación (a los folios 265 y siguientes).

Según se explica por los demandantes en la contestación a la reconvención, al folio 203, el demandado ya pretendió ante la Gerencia Regional del Catastro, que se diera de alta en la base de datos catastral, como de su propiedad, la existencia de una porción de terreno de 251 m², alegando que se ubicaba entre las parcelas NUM005 y NUM000 del polígono ocho de Perales de Tajuña, lo que fue denegado por resolución de 20 de septiembre de 2012, aportada al folio 212 (la presente demanda se interpuso en febrero de 2012).

En cuanto a la declaración en el acto del juicio como testigos de don Heraclio y don Indalecio , vecinos del mismo pueblo que los demandantes y demandado, propietarios de la parcela NUM005 , hay que decir que no puede servir de base a la pretensión del demandado-reconviniente. Declaran que llegaron hará 15 o 20 años, y que ya estaba alli don Felix . Si bien difieren en algunas cosas. Así el señor Heraclio manifiesta que cuando compraron la parcela NUM005 , el demandado estaba empezando a vallar y que ocupa parte, un poco, de la NUM005 , y que en la parte de la finca de los actores el señor Edmundo ha vallado y hecho una caseta, diciéndoles el que les vendió la suya que ahí hay un ocupa; que la NUM005 linda por el sur con la NUM000 . Por su parte el señor Indalecio afirma que cuando ellos compraron su parcela ya estaba el demandado con la misma valla, que llevará treinta tantos o cuarenta años, y que es la misma que hay ahora; que ellos lindan con Felix (el demandado), quien ocupa un terreno en medio de las dos parcelas catastrales NUM005 y NUM000 .

Sin embargo entendemos que no puede basarse la posesión del señor Edmundo en tales declaraciones, insuficientes a los efectos pretendidos.

Efectivamente hay una finca matriz la FR NUM012 , de casi 2000 m2, perteneciente a doña Andrea , madre del demandado y de sus hermanas Mariola y Rosa , que debía llegar hasta la carretera de Valencia y estaba atravesada por la carretera de DIRECCION002 (el titulo dice 'estaba', en pasado); pero en el reparto entre los tres hijos se pierde el rastro de lo que hubiera podido existir, en su caso, al oeste del camino o carretera de DIRECCION002 , pudiendo quiza hablar de un resto de la finca matriz, que al no tener la inscripción registral se desconoce cual y donde está y a quien puede pertenecer, en principio, de los tres hermanos Mariola Felix Rosa .

La posesión en consecuencia que viene realizando el demandado del terreno reivindicado por los actores no está justificada en su título de adquisición por herencia y donación, estableciendo el artículo 1954 del CC que el justo título debe probarse y no se presume nunca. Por lo que no podría aplicarse la prescripción adquisitiva del dominio y demás derechos reales sobre bienes inmuebles prevista en el artículo 1957 del CC por la posesión durante 10 años con buena fe y justo título , sino que sería necesario que se dieran los requisitos previstos en el artículo 1959 del CC para adquirir el dominio por prescripción extraordinaria o usucapión, es decir posesión no interrumpida durante 30 años, sin necesidad de título ni de buena fe. Y en el presente caso, a fecha de la demanda, no han trascurrido los 30 años desde la adquisición por los demandados efectuada en mayo de 1988.

La consecuencia de todo ello es que si don Felix no tiene título y no ha adquirido por prescripción, debe prosperar la acción reivindicatoria ejercida contra él al concurrir los requisitos exigidos en la misma, esto es que el que posee la finca no sea el titular, que quien la reivindique sea el propietario no poseedor y que la finca esté perfectamente identificada. Y como contrapartida debe decaer la demanda reconvencional.

Otro dato a tener en cuenta a favor de la pretensión de los actores es que durante el procedimiento, pero antes de la celebración del juicio (que tuvo lugar el 30 de enero de 2017), se ha seguido en el JPI nº 7 de Arganda del Rey expediente de dominio para inscripción de exceso de cabida de la finca en Perales de Tajuña, FR NUM003 del Registro de la Propiedad de Arganda del Rey, dictándose auto con fecha 14 de diciembre de 2015 (unido los folios 406 y siguientes) en el que se declara justificado el exceso de cabida de dicha finca propiedad de doña Delia y don Enrique , estableciendo que dicha finca mide 529 m², acordando su inscripción como título en el Registro de la Propiedad y, ordenando asimismo cancelar las inscripciones que resulten contradictorias. No consta sin embargo la firmeza de dicha resolución ni su inscripción registral, más allá del comentario en el acto del juicio del perito de los demandantes.

En el Hecho Primero de dicho Auto se refiere que el expediente de dominio se promueve el 5 de febrero de 2015 (la demanda del juicio ordinario lleva fecha 27 de febrero de 2012).

Y al no entender la sentencia apelada que debe prosperar la demanda principal y decaer la reconvencional, consideramos que ha incurrido en error a la hora de valorar la prueba practicada, por lo que procede, con estimación del recurso, su revocación para -en su lugar- estimar la demanda principal y rechazar la reconvención, dando así respuesta también al último motivo del recurso.



QUINTO.- Entiende este tribunal que no procede imponer las costas de la primera instancia a ninguna de las partes al considerar que concurren serias dudas de hecho, en cuanto por ejemplo a los tiempos de posesión del demandado del terreno reivindicado, que permiten aplicar el art. 394.1 de la LEC .

En cuanto a las costas de esta alzada no se hace expresa imposición al estimarse el recurso de apelación ( art. 398 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación promovido por la representación procesal de don Enrique y doña Delia contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Arganda del Rey, de fecha 26 de abril de 2017 , que se revoca para en su lugar acordar lo siguiente: 1.-ESTIMAR la demanda promovida por don Enrique y doña Delia contra don Felix .

2.-En consecuencia DECLARAR el pleno dominio, con carácter único y exclusivo de los demandantes respecto de la superficie de forma irregular de 120'49 m² de la finca sita en Perales de Tajuña, labor o labrantío secano, al sitio llamado Fuente Santa descrita en el informe pericial llevado a cabo por el arquitecto señor Celestino .

3.- CONDENAR al demandado a estar y pasar por la anterior declaración y a que restituya dicha porción de terreno a los demandantes reponiéndolo y dejándolo en el estado primitivo en que se encontraba antes de la realización por aquel de las obras de vallado y ocupación de dicha franja de terreno. Todo ello en el plazo de un mes.

4.-DESESTIMAR la demanda reconvencional promovida por don Felix contra don Enrique y doña Delia .

5.- No se hace expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0102-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe