Sentencia CIVIL Nº 425/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 354/2017 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

Sección: TE
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000354/2017
NIG: 3501647120120000790
Resolución:Sentencia 000425/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000106/2012-00
Juzgado de lo Mercantil Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Testigo: Camilo
Apelado: Julia ; Abogado: Miguel Angel Perez Diepa; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera
Apelado: Lorena ; Procurador: Bernardo Rodriguez Cabrera
Apelante: Constantino ; Abogado: Angel Alexis Montesdeoca Garcia; Procurador: Rita Maria Rodriguez
Guerra
Apelante: David
Apelante: Marisol ; Abogado: Angel Alexis Montesdeoca Garcia; Procurador: Rita Maria Rodriguez
Guerra
SENTENCIA
Iltmos. Sres.-
MAGISTRADOS: Dña. María Elena Corral Losada (Ponente)
D. Jesús Ángel Suárez Ramos
Dña. Margarita Hidalgo Bilbao
En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 22 de junio de 2018.
VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente
rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia pronunciada por el Juzgado de de
lo Mercantil n.º 1 de Las Palmas en el procedimiento referenciado (Juicio ordinario nº 106/2012) seguido a

instancia de Dña. Julia y Dña. Lorena , partes apeladas-impugnantes, representada en esta alzada por el
Procurador D. BERNARDO RODRÍGUEZ CABRERA y asistidos por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL PÉREZ
DIEPA contra D. Constantino , D. David y Dña. Marisol , partes apelantes-impugnadas, representados
en esta alzada por la Procuradora Dña. RITA MARÍA RODRÍGUEZ GUERRA y defendidas por el Letrado
D. ÁNGEL ALEXIS MONTESDEOCA GARCÍA, siendo ponente la Sra. Magistrada Doña María Elena Corral
Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil n.º 1 de Las Palmas se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece lo siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dña. Julia y Dña. Lorena , y, en su virtud, acuerdo: 1.- Condenar a D. Constantino y a la herencia yacente de D. David a pagar de forma solidaria a Santa Lucía del Mar, S.A. la cantidad de 18.460,03 €, más el interés legal devengado por esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

2.- Condenar a D. Constantino a pagar a Santa Lucía del Mar, S.A. la cantidad de 25.423,56 €, más el interés legal devengado por esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

3.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 1 de febrero de 2016 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de D. Constantino , D. David y Dña. Marisol . Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada y siendo inadmitida, se señaló al efecto día y hora para la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada estimando parcialmente las pretensiones deducidas por socios de la mercantil SANTA LUCÍA DEL MAR, S.A. ejercitando acción social de responsabilidad contra los dos demandados que formaron parte del Consejo de Administración de dicha sociedad se alzan los condenados interponiendo recurso de apelación, impugnando a su vez la sentencia los demandantes.

Comenzando por el recurso de apelación interpuesto por los demandados, en el mismo se alega: Que la demandante Lorena ejercita la acción como socia pero elude su responsabilidad como administradora social y la otra demandante Julia ejercita la acción como socia eludiendo la responsabilidad de su cónyuge, coadministrador de la sociedad, hecho alegado en la instancia para fundar la alegación de abuso del derecho e infracción de la buena fe que na quedado sin respuesta judicial incurriendo la sentencia en incongruencia al limitarse a afirmar que la solidaridad entre administradores impide apreciar litisconsorcio pasivo necesario.

Que se desconoce por la sentencia que los administradores residen en Barcelona con la salvedad de D.

Constantino que pasa periodos ocasionales de tiempo en Fuerteventura sin que la sociedad emplee ningún trabajador y llevándose la contabilidad por la empresa externa GESPER ASESORIA DE EMPRESA, S.L. en Barcelona.

Que los demandados no son los únicos consejeros delegados y que la delegación no exonera la responsabilidad de aquellos miembros del Consejo de Administrador conocedores de los negocios jurídicos que no pusieron objeción a los mismos (art. 237 LSC), por lo que no ex explicable por qué compete a los demandados el deber de atender o cumplir las obligaciones tributarias y no compete al resto de los administradores, una de ellas actora en el procedimiento y el otro esposo de la otra actora.

Que la fundamentación hecha en la sentencia respecto a la solidaridad de los administradores sociales se ha de referir a las relaciones externas de los obligados solidarios con terceros pero no a las relaciones internas entre ellos, cuando en el supuesto que nos ocupa los actores no son verdaderos terceros al ser una coadministradora y la otra esposa del cuarto administrador.

Que no puede desconocerse que la función de los administradores en esta sociedad no es retribuida, y que las retribuciones que ocasionalmente se percibieron no lo fueron como administradores.

Que los demandantes conocieron y consintieron el contrato de compraventa, la sociedad percibió el precio del contrato, los accionistas los dividendos y se acordó dotar la RIC.

En cuanto a la deuda tributaria nacida de la obligación de regularizar la reserva de inversiones canarias (RIC), la sociedad dotó la RIC en el año 2005 por lo que había de materializarse lo dotado hasta el año 2009, produciéndose la regularización de lo no dotado en el año 2009. En el año 2005 se dota la RIC constando en las cuentas anuales de 2005 las firmas de la actora Sra. Lorena y del cónyuge de la actora Sra. Julia . Según dichas cuentas se materializa el 50% de lo dotado. Al no poderse materializar el restante 50% surge la obligación de restituir el incentivo fiscal y GESPER ASESORÍA DE EMPRESAS, S.L. advierte de esta obligación en correo de 25 de agosto de 2010 (documento 10 de la demanda), señala la causa e informa que se está interesando el aplazamiento del pago de la deuda tributaria pretendiendo constituir en garantía de la misma una hipoteca inmobiliaria, y al no poderse constituir hipoteca inmobiliaria se opta por un préstamo (documento 12 de la demanda) y el préstamo para atender a esa restitución es formalizado por los accionistas en fecha 23 de marzo de 2011. No comprende porqué la no dotación del RIC se imputa solo a los demandados y no a los restantes administradores, ni que se pueda aducir que los otros administradores ignoraran la obligación de restituir lo no dotado, ni que se exija responsabilidad a los administradores por no financiar la regularización con un préstamo y no a los otros administradores, ni que no se valore el ahorro fiscal (124.000 euros) que supuso la dotación de la RIC sin que se haya producido quebranto por la dotación de la RIC puesto que el beneficio fiscal obtenido es mayor que lo regularizado. Por el contrario, se actuó diligentemente intentando obtener un aplazamiento o fraccionamiento de la deuda tributaria e intentando tramitar un préstamo con garantía personal de los accionistas, cuya concertación finalmente no llegó a tiempo sin que pueda imputarse a los demandados el retraso en su concertación cuando depende de la voluntad de un tercero, la entidad de crédito, y cuando hay accionistas que no afianzaron personalmente, omitiéndose en la demanda que finalmente afianzó el Consejo de Administración sin que todos los socios (a los que se pidió dicho afianzamiento) no llegaron a prestar esa fianza. No existe ni culpa ni nexo causal en la acción de los administradores demandados.

En cuanto a las obligaciones tributarias derivadas de la liquidación del ITP, en el contrato de opción de compra de 21 de septiembre de 2004 se contemplaba que los impuestos serían satisfechos por la AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS, pero en la escritura se modificó el pacto y en la estipulación 4ª del documento 6 de la demanda se hizo constar que el pago de impuestos ser realizaba con arreglo a lo establecido en las leyes tributarias. Considera que se ignoran las razones de 'la modificación unilateral del documento realizado por la Autoridad Portuaria en esa previsión' sin que la autoridad portuaria advirtiera esa modificación ni en el acto de la firma ni con posterioridad. El demandado condenado por este concepto tenía la convicción de que los tributos se liquidaban por la Autoridad Portuaria y que la Autoridad Portuaria estaba exenta de liquidar el impuesto por concurrir una exención subjetiva ( art. 45,1,a) a) del TR de la Ley reguladora del ITP y AJD), por lo que entiende que 'falta el requisito subjetivo de la responsabilidad', convicción que entiende comparte el Registrador de la Propiedad que inscribe la segregación y la titularidad dominical de la Autoridad Portuaria sin hacer constar ninguna afección tributaria.

Por último la liquidación fue sorpresiva, puesto que las liquidaciones se practicaron en domicilio distinto del domicilio social.

Por otra parte, los actores impugnan la sentencia alegando incongruencia respecto a la petición de resarcimiento por los intereses de demora referidos en la demanda de 2.074, 37 y 3.389 euros y, una vez hechos, tener por estimada totalmente la demanda e imponer las costas a los demandados por consecuencia del principio de vencimiento objetivo. Sin embargo dichas pretensiones fueron acogidas contestando al escrito de petición de aclaración y complemento que formularon contra la sentencia mediante el auto de aclaración de fecha 27 de enero de 2017, por lo que desde dicho auto la impugnación carecía de objeto y así debió apreciarse, lo que se aprecia en la presente sentencia (y fundamenta que no proceda imponer costas de la impugnación a la parte demandante en tanto en cuanto no es que se desestime la impugnación sino que se estima el recurso de apelación de la parte demandada, parcialmente).



SEGUNDO.- Se dará respuesta al recurso de apelación en tres motivos: el presente, dedicado a la responsabilidad derivada del retraso en obtener la financiación para proceder a reintegrar el beneficio fiscal obtenido en 2005 por dotación a la reserva de inversiones canaria de beneficios aquél año obtenidos por no haberse cumplido la obligación en los cuatro años siguientes de materializar dicha reserva en un 50% de su importe, el tercero que se dedicará a analizar la responsabilidad derivada de la causación de daño a la sociedad mercantil por negligencia del administrador condenado, D. Constantino , en relación con la liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en relación con la escritura de segregación y venta de un terreno a la Autoridad Portuaria - adjunta como documento número 6 de las actuaciones- con establecimiento de condición resolutoria en garantía del cumplimiento de la obligación de la parte compradora a favor de la vendedora; y el cuarto en el que se examinará el posible abuso de Derecho y mala fe de los demandantes así como las normas que rigen la solidaridad entre coadministradores sociales en las relaciones ad extra (con personas ajenas al propio Consejo de Administración y la sociedad mercantil) y ad intra (entre los propios coadministradores sociales) en el concreto y particular supuesto en que se ejercita una acción social de responsabilidad.

Comenzando pues por la cuestión relativa a los recargos e intereses moratorios que se impusieron a SANTA LUCÍA DEL MAR, S.A. 'por la falta de pago, dentro de los plazos concedidos, de la cuota por Impuesto de Sociedades del ejercicio 2009' (sic), entiende la Sala que como se alega en el recurso de apelación se ha incurrido en error en la valoración de la prueba y que no existe responsabilidad alguna de los Administradores Sociales, que actuaron con la debida diligencia, dentro de las circunstancias que concurrían, para intentar - sin el éxito deseado por el retraso en obtención de la financiación necesaria, que no se ha acreditado fuera a los demandados imputable- obtener financiación suficiente para afrontar el pago en el plazo previsto de la cuota del impuesto de sociedades de 2009 y para terminar de materializar, en ese ejercicio, la dotación a la reserva de inversiones canaria que se había hecho en el ejercicio 2005.

De la prueba practicada resulta acreditado que tanto los asesores fiscales, como la totalidad de los coadministradores, como la totalidad de los socios, eran perfectamente conocedores con anterioridad al vencimiento del plazo de la declaración del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2009 de que no iba a resultar posible abonar la cuota tributaria que correspondía en plazo ni materializar la RIC dotada en 2005 que no se hubiera aún dotado en los años anteriores, cuando menos por falta de liquidez en aquél momento (lo que afectó además a muchísimas empresas, con origen en la manifiesta disminución de actividad y resultados positivos -si no claramente negativos- en los años de mayor crisis económica); que la empresa que llevaba la contabilidad de la sociedad y la presentación de documentos tributarios lo había advertido con antelación a los administradores y éstos a los socios; que los administradores habían solicitado un aplazamiento/fraccionamiento de la deuda tributaria intentando garantizarlo con hipoteca inmobiliaria lo que no se logró (y dependía de la Administración Tributaria); que al no resultar posible los administradores se dirigieron a los socios exponiéndoles el problema y sugiriendo la obtención de un préstamo de una entidad de crédito, para el que dicha entidad había requerido el afianzamiento personal por los socios. Se ha acreditado además que efectivamente se inició la tramitación del préstamo antes de que terminara la fecha límite concedida para el ingreso, pero por razones que no han quedado suficientemente justificadas el préstamo no llegó a firmarse a tiempo, se retrasó un tiempo la firma (probablemente el tiempo que requiriera la entidad de crédito para examinar y aceptar las garantías ofrecidas, en tanto en cuanto no se encuentra razón alguna que permita concluir que tuvieran el más mínimo interés o la menor responsabilidad en ese retraso los administradores, que intentaban por el contrario obtener la financiación antes del vencimiento del plazo conferido).

Todo lo anteriormente expuesto no supone negligencia alguna de los Administradores Sociales, que actuaron diligentemente, informaron cumplidamente a los socios, expusieron las circunstancias de falta de liquidez que podrían provocar el incumplimiento tributario que finalmente se produjo, por retraso en el pago derivado del retraso en la firma del préstamo. Indudablemente los Administradores Sociales no responden de cualesquiera incumplimiento de las obligaciones de la sociedad mercantil que administran, mucho menos cuando, como en el caso que nos ocupa, no sólo no se ha acreditado que incurrieran en negligencia alguna sino que actuaron diligentemente, hasta el punto de que avalaron el préstamo con su propia garantía personal a lo que, indudablemente, no estaban obligados y que fue lo que, precisamente, minimizó el impacto económico de los recargos e intereses impuestos a la sociedad, reduciendo su cuantía.

Debe en consecuencia estimarse el recurso de apelación en este punto por no haber incurrido los administradores en negligencia alguna respecto al retraso en el reintegro de la deuda tributaria por el beneficio fiscal que no se consumó por la materialización en el plazo fijado de la RIC, desde que es la negligencia de los administradores el presupuesto para que la sociedad -o los socios en su lugar- puedan reclamar responsabilidad por daño causado por esa negligencia a la sociedad conforme a lo dispuesto en el art. 238 de la LSC, reiterando de nuevo que el hecho de que las circunstancias concurrentes (crisis económica, iliquidez, embargos, frustración de proyectos de inversión en curso, pérdidas en uno o varios años, etc... ) lleve a la sociedad mercantil a incumplir sus obligaciones en modo alguno supone que los administradores sociales deban responder ni de dichas obligaciones, ni de las indemnizaciones, sanciones, recargos e intereses que para la sociedad se deriven de los incumplimientos en que incurra.

De hecho en la Junta General de 2 de junio de 2010 se aprobaron las cuentas anuales del ejercicio cerrado al 31 de diciembre de 2008 y en el informe que se dio en dicha Junta para justificar la necesidad de una ampliación de capital se justificaba su necesidad en que existía necesidad de tesorería 'por no haber ingresos desde el año 2005 para afrontar todos los gastos ordinarios' (se pretendía la explotación de un parque eólico cuya construcción cuando menos quedó retrasada varios años -folio 89 de las actuaciones y folios 99 y siguientes, de la Junta General de 2012-). Ninguno de los socios presentes en aquella Junta cuestionó siquiera ni negó que no se hubieran generado ingresos que dotaran de tesorería a la sociedad desde el año 2005, según el acta extendida por notario.

Y en el informe de auditoría se dejaba constancia de que se encontraban pendientes las inspecciones tributarias por el impuesto de sociedades de los últimos 4 ejercicios.



TERCERO.- Cuestión distinta es la referida a las sanciones y recargos (no los intereses moratorios, sin embargo) que se hubieren impuesto por el incumplimiento de la obligación de presentar la liquidación del impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de que fuera sujeto pasivo la sociedad mercantil segregante de la parcela y transmitente de la misma, administrada y representada por el Consejero Delegado Sr. Constantino .

De la prueba practicada resulta acreditado que el 3 de febrero de 2005 intervino dicho Consejero Delegado como representante de la sociedad mercantil SANTA LUCÍA en la firma de la escritura de segregación de una parcela y venta de la segregada a la AUTORIDAD PORTUARIA.

En dicha operación sólo intervino D. Constantino representando a la sociedad, tanto en el contrato de opción de compra como en la ulterior escritura pública de segregación y venta. Además de ello consta que informó a la sociedad de la operación, pero no se ha acreditado que tuvieran los demás administradores sociales conocimiento de su exacto contenido (entiende la Sala que sí tenían conocimiento de la segregación, aunque no se haya acreditado que tuvieran conocimiento de la constitución de la condición resolutoria).

El demandado Sr. Constantino alega que 'se cambió unilateralmente por la Autoridad Portuaria' el pacto relativo al pago de gastos e impuestos.

Sin embargo lo cierto es que el Sr. Constantino es Licenciado en Derecho, era el Administrador de la sociedad que intervenía en esa operación y el único que tuvo conocimiento de su exacto contenido y debió leer la escritura. Además de ello, incluso si se hubiere pactado en la escritura (que no se hizo) que la autoridad portuaria se haría cargo del pago de los impuestos de que fuera obligada tributaria SANTA LUCÍA DEL MAR, S.A., incluso en ese caso, los administradores sociales debieron haberse asegurado de que la Autoridad Portuaria cumplía con el contenido de dicha obligación en tanto en cuanto si no lo hacía la sanción tributaria, indudablemente, se impondría a SANTA LUCÍA DEL MAR, S.A. como sujeto pasivo del impuesto.

Sin embargo entiende la Sala que la obligación de cuidar de comprobar que se había presentado la autoliquidación respecto de la segregación (que todos los consejeros indudablemente conocían se había realizado, ya que conocían de la venta de parte del terreno) y de comprobar o realizar su pago -ya fuere por la Autoridad Portuaria, ya por la sociedad deudora- alcanzaba a los cuatro consejeros de la entidad mercantil y no sólo al Sr. Constantino , aún cuando el único demandado y en consecuencia el único que podía resultar condenado por esta acción ha sido el Sr. Constantino quien no puede (en cuanto la obligación es solidaria, como luego razonaremos) ni pretender dividir la responsabilidad entre los varios consejeros ni recurrir la absolución en este procedimiento de su codemandado el Sr. David , desde que no ejercitó acción alguna en el procedimiento (y sin perjuicio de las acciones que obviamente mantiene para, en su caso, reclamar a los demás consejeros lo que corresponda a su responsabilidad como coobligados solidarios -cuya actuación como consejeros en este punto no ha sido enjuiciada en este procedimiento más que respecto al Sr. David y ni siquiera respecto a éste lo ha sido con efectos de cosa juzgada respecto al Sr. Constantino , que, se insiste, no ha ejercitado acción alguna contra él-).

Cuestión distinta es la relativa a la condición resolutoria explícita, de cuyo establecimiento no consta que informara el Sr. Constantino al resto de los consejeros -ni siquiera lo alega en su contestación a la demanda-, por lo que sólo él podía haberse cuidado de comprobar que se pagara o de dar las órdenes o realizar las gestiones correspondientes para la presentación de la correspondiente autoliquidación.

La asesora GESPER informó a los cuatro consejeros (folios 236 y 237) de que se habían producido embargos por la Administración Tributaria del Gobierno de Canarias por los conceptos de principal debido, intereses y apremio que se detallaban por el impuesto de actos jurídicos documentados por la segregación y por la condición resolutoria, y las sanciones (principal de la sanción y apremio) por el incumplimiento de la obligación de liquidación y pago de dichos impuestos.

Pues bien, respecto al principal de la obligación de pago del impuesto transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (tanto por la segregación como por la compraventa) y a los intereses por demora en el pago del impuesto, son deudas propias de la entidad mercantil SANTA LUCIA DEL MAR, S.A. que es ésta la que debe abonar y que no han nacido por consecuencia de una negligencia de los administradores sociales en general ni del Sr. Constantino en particular. Cuestión distinta es el apremio impuesto por no haberse presentado y pagado en plazo la autoliquidación, ascendente a 3.422,16 euros por la segregación y a 2.094,39 euros por la condición resolutoria, que se han producido por la negligencia cuando menos del sr.

Constantino (sin excluir una posible responsabilidad de otros consejeros que conocedores de la escritura y su contenido omitieran gestionar la autoliquidación) quien no ha alegado otra razón para que no se pagara la obligación tributaria que su propia confusión o error sobre lo pactado respecto a los gastos e impuestos generados por la operación y ni siquiera ha cuestionado que la interpretación hecha por la Administración Tributaria considerando sujeto pasivo de los impuestos a SANTA LUCÍA DEL MAR, S.A. fuera la correcta.

Respecto a las sanciones, que han de ser notificadas por la Administración a la sociedad, la sanción se ha impuesto como consecuencia de la negligencia (cuando menos la suya) del sr. Constantino y el apremio no se habría impuesto de no haberse cometido la infracción, por lo que se entiende que la responsabilidad del administrador social apelante Sr. Constantino ha de alcanzar tanto a los principales (10.291,01 y 6.298,17 euros) como a los apremios (2.058,30 y 1.259,63 euros) sin excluir, como se ha dicho, la posible responsabilidad de otros consejeros a dilucidar en un posible litigio ulterior en que fuera actor el demandante.

Ello comporta que el Sr. Constantino incurriera en negligencia, incumpliendo los deberes propios de su cargo (art. 236 LSC) al no presentar la autoliquidación del impuesto de actos jurídicos documentados y transmisiones patrimoniales (sin perjuicio de que pueda o no concurrir negligencia de otros coadministradores) y que dicha negligencia causara a la sociedad un perjuicio ascendente a un total de 25.423,56 euros, (3.422,16 + 2.094,39 + 10.291,01 + 2.058,20 + 6.298,17 + 1.259,63), la cantidad a cuyo pago le condenó la sentencia recurrida, si bien el posterior auto de aclaración y complemento de 27 de enero de 2017 añadió (contra lo que entiende procedente la Sala) los intereses de demora devengados por la obligación tributaria de la sociedad.

Cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1108 CC .



CUARTO.- En cuanto a las alegaciones vertidas por los demandados relativas a que los demandantes no son terceros y que en consecuencia la reclamación ha de regirse no por las normas externas de solidaridad sino por las normas internas reguladoras de la misma, en cuanto que al menos una de los demandantes era coadministradora social y la otra era la cónyuge del otro coadministrador social, las mismas han de ser desestimadas.

En efecto, la acción que se ejercita es acción que sólo los socios, en condición de socios y en sustitución de la sociedad que no ha acordado ejercerla contra los administradores sociales pueden ejercitar (artículos 236, 238 y 239 LSC). En ella no reclaman la cantidad adeudada para sí sino para la sociedad mercantil, que es la beneficiaria del éxito de la pretensión. E indudablemente la sociedad mercantil sí es tercera respecto a los administradores demandados y no pueden éstos oponerle las posibles relaciones ad intra que los consejeros pueden oponerse entre sí en caso de repetición de todo o parte de lo pagado en cumplimiento de una obligación solidaria.

Además de ello no puede sino considerarse que: 1) La regla de solidaridad de los miembros del consejo de administración en la responsabilidad como administradores ha de entenderse rectamente en el sentido de que serán responsables solidarios aquéllos que hayan incurrido en la causa generadora de la responsabilidad incumpliendo sus deberes como administradores, lo que no tiene por qué acaecer en todos los casos ni concurrir en todos los miembros del Consejo si bien conforme a lo dispuesto en el art. 237 de la LSC pueda llegar a presumirse la solidaridad con presunción iuris tantum (es posible que por ejemplo no acaezca en este caso, especialmente, como se ha expuesto, en el de la responsabilidad por no presentación de la autoliquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales sobre la constitución de la condición resolutoria); 2) El demandante tiene a su disposición las acciones que considere le asistan para reclamar todo o parte de la cantidad que pague como consecuencia de la condena a otros coadministradores a los que considere corresponsables solidarios de los daños y perjuicios a cuyo pago ha sido condenado.

Todo ello obliga a la desestimación de la alegación relativa a que han de aplicarse las normas de solidaridad entre corresponsables a la demanda formulada, así como a la relativa a que la demanda se haya formulado de mala fe o con abuso del derecho en tanto en cuanto se ha acreditado en el proceso el incumplimiento de los deberes como administrador del Sr. Constantino , sin perjuicio de que puedan haber incurrido en responsabilidad solidaria con él otros coadministradores, lo que no es objeto del presente litigio.



QUINTO.- Respecto a la reclamación hecha en la impugnación de la sentencia de que se condene a los demandados al pago de los intereses, en relación al impuesto de sociedades y en tanto en cuanto no se considera responsables a ninguno de los dos administradores demandados, no siéndolo de la obligación principal en ningún caso lo serían de la accesoria, sin que sea precisa mayor argumentación para la desestimación.

Pero igualmente, como ya se ha expuesto, ha de desestimarse la pretensión de que el demandado Sr.

Constantino sea condenado al pago de los intereses ordinarios de la obligación tributaria, intereses que no son sino consecuencia de la dilación en el pago del principal de la deuda tributaria, obligación propia de la sociedad que ésta en todo caso debía de afrontar, como ha de afrontar la accesoria de pago del coste del aplazamiento con el que la sociedad se está financiando al demorar el ingreso de la cantidad debida en concepto de principal.

Máxime cuando se reclamaron y se estima, intereses sobre la cantidad objeto de condena desde la fecha de presentación de la demanda. Los intereses moratorios no son debidos a la negligencia o incumplimiento de los deberes del demandado sino al mero hecho de la demora en el cumplimiento de la obligación de la sociedad, y no concurre el necesario nexo causal entre el hecho y el incumplimiento de los deberes.

En suma, no comparte la Sala el razonamiento hecho por el juez a quo en el auto de complemento de la sentencia de instancia.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación comporta la total desestimación de la demanda formulada contra D. David (sucedido mortis causa por sus herederos) y la estimación parcial de la dirigida contra D. Constantino , por lo que deben imponerse a los demandantes las costas causadas por la demanda dirigida contra D. David , sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas por la demanda dirigida contra D. Constantino ni de las causadas por el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

En cuanto a la impugnación, como se ha expuesto carecía de objeto desde que se estimó lo que en ella se pretendía por el juez a quo en el auto de aclaración de la sentencia de instancia, por lo que entendemos que procede declarar tal carencia sobrevenida de objeto y de conformidad con ello no procedía ni resolver la impugnación como tal impugnación (que ya no lo era puesto que la sentencia de instancia había acogido las pretensiones impugnatorias) ni procede, en consecuencia, hacer imposición de las costas que pudieran entenderse causadas por ella. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 398 y 22,1 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Condenar a D. Constantino y a la herencia yacente de D. David a pagar de forma solidaria a Santa Lucía del Mar, S.A. la cantidad de 18.460,03 €, más el interés legal devengado por esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

2.- Condenar a D. Constantino a pagar a Santa Lucía del Mar, S.A. la cantidad de 25.423,56 €, más el interés legal devengado por esta cantidad desde la fecha de interposición de la demanda.

3.- No hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 1 de febrero de 2016 , se recurrió en apelación por la parte demandada, interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación por la representación de D. Constantino , D. David y Dña. Marisol . Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso alegando cuanto tuvo por conveniente, y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación.

Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada y siendo inadmitida, se señaló al efecto día y hora para la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Contra la sentencia dictada estimando parcialmente las pretensiones deducidas por socios de la mercantil SANTA LUCÍA DEL MAR, S.A. ejercitando acción social de responsabilidad contra los dos demandados que formaron parte del Consejo de Administración de dicha sociedad se alzan los condenados interponiendo recurso de apelación, impugnando a su vez la sentencia los demandantes.

Comenzando por el recurso de apelación interpuesto por los demandados, en el mismo se alega: Que la demandante Lorena ejercita la acción como socia pero elude su responsabilidad como administradora social y la otra demandante Julia ejercita la acción como socia eludiendo la responsabilidad de su cónyuge, coadministrador de la sociedad, hecho alegado en la instancia para fundar la alegación de abuso del derecho e infracción de la buena fe que na quedado sin respuesta judicial incurriendo la sentencia en incongruencia al limitarse a afirmar que la solidaridad entre administradores impide apreciar litisconsorcio pasivo necesario.

Que se desconoce por la sentencia que los administradores residen en Barcelona con la salvedad de D.

Constantino que pasa periodos ocasionales de tiempo en Fuerteventura sin que la sociedad emplee ningún trabajador y llevándose la contabilidad por la empresa externa GESPER ASESORIA DE EMPRESA, S.L. en Barcelona.

Que los demandados no son los únicos consejeros delegados y que la delegación no exonera la responsabilidad de aquellos miembros del Consejo de Administrador conocedores de los negocios jurídicos que no pusieron objeción a los mismos (art. 237 LSC), por lo que no ex explicable por qué compete a los demandados el deber de atender o cumplir las obligaciones tributarias y no compete al resto de los administradores, una de ellas actora en el procedimiento y el otro esposo de la otra actora.

Que la fundamentación hecha en la sentencia respecto a la solidaridad de los administradores sociales se ha de referir a las relaciones externas de los obligados solidarios con terceros pero no a las relaciones internas entre ellos, cuando en el supuesto que nos ocupa los actores no son verdaderos terceros al ser una coadministradora y la otra esposa del cuarto administrador.

Que no puede desconocerse que la función de los administradores en esta sociedad no es retribuida, y que las retribuciones que ocasionalmente se percibieron no lo fueron como administradores.

Que los demandantes conocieron y consintieron el contrato de compraventa, la sociedad percibió el precio del contrato, los accionistas los dividendos y se acordó dotar la RIC.

En cuanto a la deuda tributaria nacida de la obligación de regularizar la reserva de inversiones canarias (RIC), la sociedad dotó la RIC en el año 2005 por lo que había de materializarse lo dotado hasta el año 2009, produciéndose la regularización de lo no dotado en el año 2009. En el año 2005 se dota la RIC constando en las cuentas anuales de 2005 las firmas de la actora Sra. Lorena y del cónyuge de la actora Sra. Julia . Según dichas cuentas se materializa el 50% de lo dotado. Al no poderse materializar el restante 50% surge la obligación de restituir el incentivo fiscal y GESPER ASESORÍA DE EMPRESAS, S.L. advierte de esta obligación en correo de 25 de agosto de 2010 (documento 10 de la demanda), señala la causa e informa que se está interesando el aplazamiento del pago de la deuda tributaria pretendiendo constituir en garantía de la misma una hipoteca inmobiliaria, y al no poderse constituir hipoteca inmobiliaria se opta por un préstamo (documento 12 de la demanda) y el préstamo para atender a esa restitución es formalizado por los accionistas en fecha 23 de marzo de 2011. No comprende porqué la no dotación del RIC se imputa solo a los demandados y no a los restantes administradores, ni que se pueda aducir que los otros administradores ignoraran la obligación de restituir lo no dotado, ni que se exija responsabilidad a los administradores por no financiar la regularización con un préstamo y no a los otros administradores, ni que no se valore el ahorro fiscal (124.000 euros) que supuso la dotación de la RIC sin que se haya producido quebranto por la dotación de la RIC puesto que el beneficio fiscal obtenido es mayor que lo regularizado. Por el contrario, se actuó diligentemente intentando obtener un aplazamiento o fraccionamiento de la deuda tributaria e intentando tramitar un préstamo con garantía personal de los accionistas, cuya concertación finalmente no llegó a tiempo sin que pueda imputarse a los demandados el retraso en su concertación cuando depende de la voluntad de un tercero, la entidad de crédito, y cuando hay accionistas que no afianzaron personalmente, omitiéndose en la demanda que finalmente afianzó el Consejo de Administración sin que todos los socios (a los que se pidió dicho afianzamiento) no llegaron a prestar esa fianza. No existe ni culpa ni nexo causal en la acción de los administradores demandados.

En cuanto a las obligaciones tributarias derivadas de la liquidación del ITP, en el contrato de opción de compra de 21 de septiembre de 2004 se contemplaba que los impuestos serían satisfechos por la AUTORIDAD PORTUARIA DE LAS PALMAS, pero en la escritura se modificó el pacto y en la estipulación 4ª del documento 6 de la demanda se hizo constar que el pago de impuestos ser realizaba con arreglo a lo establecido en las leyes tributarias. Considera que se ignoran las razones de 'la modificación unilateral del documento realizado por la Autoridad Portuaria en esa previsión' sin que la autoridad portuaria advirtiera esa modificación ni en el acto de la firma ni con posterioridad. El demandado condenado por este concepto tenía la convicción de que los tributos se liquidaban por la Autoridad Portuaria y que la Autoridad Portuaria estaba exenta de liquidar el impuesto por concurrir una exención subjetiva ( art. 45,1,a) a) del TR de la Ley reguladora del ITP y AJD), por lo que entiende que 'falta el requisito subjetivo de la responsabilidad', convicción que entiende comparte el Registrador de la Propiedad que inscribe la segregación y la titularidad dominical de la Autoridad Portuaria sin hacer constar ninguna afección tributaria.

Por último la liquidación fue sorpresiva, puesto que las liquidaciones se practicaron en domicilio distinto del domicilio social.

Por otra parte, los actores impugnan la sentencia alegando incongruencia respecto a la petición de resarcimiento por los intereses de demora referidos en la demanda de 2.074, 37 y 3.389 euros y, una vez hechos, tener por estimada totalmente la demanda e imponer las costas a los demandados por consecuencia del principio de vencimiento objetivo. Sin embargo dichas pretensiones fueron acogidas contestando al escrito de petición de aclaración y complemento que formularon contra la sentencia mediante el auto de aclaración de fecha 27 de enero de 2017, por lo que desde dicho auto la impugnación carecía de objeto y así debió apreciarse, lo que se aprecia en la presente sentencia (y fundamenta que no proceda imponer costas de la impugnación a la parte demandante en tanto en cuanto no es que se desestime la impugnación sino que se estima el recurso de apelación de la parte demandada, parcialmente).



SEGUNDO.- Se dará respuesta al recurso de apelación en tres motivos: el presente, dedicado a la responsabilidad derivada del retraso en obtener la financiación para proceder a reintegrar el beneficio fiscal obtenido en 2005 por dotación a la reserva de inversiones canaria de beneficios aquél año obtenidos por no haberse cumplido la obligación en los cuatro años siguientes de materializar dicha reserva en un 50% de su importe, el tercero que se dedicará a analizar la responsabilidad derivada de la causación de daño a la sociedad mercantil por negligencia del administrador condenado, D. Constantino , en relación con la liquidación del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en relación con la escritura de segregación y venta de un terreno a la Autoridad Portuaria - adjunta como documento número 6 de las actuaciones- con establecimiento de condición resolutoria en garantía del cumplimiento de la obligación de la parte compradora a favor de la vendedora; y el cuarto en el que se examinará el posible abuso de Derecho y mala fe de los demandantes así como las normas que rigen la solidaridad entre coadministradores sociales en las relaciones ad extra (con personas ajenas al propio Consejo de Administración y la sociedad mercantil) y ad intra (entre los propios coadministradores sociales) en el concreto y particular supuesto en que se ejercita una acción social de responsabilidad.

Comenzando pues por la cuestión relativa a los recargos e intereses moratorios que se impusieron a SANTA LUCÍA DEL MAR, S.A. 'por la falta de pago, dentro de los plazos concedidos, de la cuota por Impuesto de Sociedades del ejercicio 2009' (sic), entiende la Sala que como se alega en el recurso de apelación se ha incurrido en error en la valoración de la prueba y que no existe responsabilidad alguna de los Administradores Sociales, que actuaron con la debida diligencia, dentro de las circunstancias que concurrían, para intentar - sin el éxito deseado por el retraso en obtención de la financiación necesaria, que no se ha acreditado fuera a los demandados imputable- obtener financiación suficiente para afrontar el pago en el plazo previsto de la cuota del impuesto de sociedades de 2009 y para terminar de materializar, en ese ejercicio, la dotación a la reserva de inversiones canaria que se había hecho en el ejercicio 2005.

De la prueba practicada resulta acreditado que tanto los asesores fiscales, como la totalidad de los coadministradores, como la totalidad de los socios, eran perfectamente conocedores con anterioridad al vencimiento del plazo de la declaración del impuesto de sociedades correspondiente al ejercicio 2009 de que no iba a resultar posible abonar la cuota tributaria que correspondía en plazo ni materializar la RIC dotada en 2005 que no se hubiera aún dotado en los años anteriores, cuando menos por falta de liquidez en aquél momento (lo que afectó además a muchísimas empresas, con origen en la manifiesta disminución de actividad y resultados positivos -si no claramente negativos- en los años de mayor crisis económica); que la empresa que llevaba la contabilidad de la sociedad y la presentación de documentos tributarios lo había advertido con antelación a los administradores y éstos a los socios; que los administradores habían solicitado un aplazamiento/fraccionamiento de la deuda tributaria intentando garantizarlo con hipoteca inmobiliaria lo que no se logró (y dependía de la Administración Tributaria); que al no resultar posible los administradores se dirigieron a los socios exponiéndoles el problema y sugiriendo la obtención de un préstamo de una entidad de crédito, para el que dicha entidad había requerido el afianzamiento personal por los socios. Se ha acreditado además que efectivamente se inició la tramitación del préstamo antes de que terminara la fecha límite concedida para el ingreso, pero por razones que no han quedado suficientemente justificadas el préstamo no llegó a firmarse a tiempo, se retrasó un tiempo la firma (probablemente el tiempo que requiriera la entidad de crédito para examinar y aceptar las garantías ofrecidas, en tanto en cuanto no se encuentra razón alguna que permita concluir que tuvieran el más mínimo interés o la menor responsabilidad en ese retraso los administradores, que intentaban por el contrario obtener la financiación antes del vencimiento del plazo conferido).

Todo lo anteriormente expuesto no supone negligencia alguna de los Administradores Sociales, que actuaron diligentemente, informaron cumplidamente a los socios, expusieron las circunstancias de falta de liquidez que podrían provocar el incumplimiento tributario que finalmente se produjo, por retraso en el pago derivado del retraso en la firma del préstamo. Indudablemente los Administradores Sociales no responden de cualesquiera incumplimiento de las obligaciones de la sociedad mercantil que administran, mucho menos cuando, como en el caso que nos ocupa, no sólo no se ha acreditado que incurrieran en negligencia alguna sino que actuaron diligentemente, hasta el punto de que avalaron el préstamo con su propia garantía personal a lo que, indudablemente, no estaban obligados y que fue lo que, precisamente, minimizó el impacto económico de los recargos e intereses impuestos a la sociedad, reduciendo su cuantía.

Debe en consecuencia estimarse el recurso de apelación en este punto por no haber incurrido los administradores en negligencia alguna respecto al retraso en el reintegro de la deuda tributaria por el beneficio fiscal que no se consumó por la materialización en el plazo fijado de la RIC, desde que es la negligencia de los administradores el presupuesto para que la sociedad -o los socios en su lugar- puedan reclamar responsabilidad por daño causado por esa negligencia a la sociedad conforme a lo dispuesto en el art. 238 de la LSC, reiterando de nuevo que el hecho de que las circunstancias concurrentes (crisis económica, iliquidez, embargos, frustración de proyectos de inversión en curso, pérdidas en uno o varios años, etc... ) lleve a la sociedad mercantil a incumplir sus obligaciones en modo alguno supone que los administradores sociales deban responder ni de dichas obligaciones, ni de las indemnizaciones, sanciones, recargos e intereses que para la sociedad se deriven de los incumplimientos en que incurra.

De hecho en la Junta General de 2 de junio de 2010 se aprobaron las cuentas anuales del ejercicio cerrado al 31 de diciembre de 2008 y en el informe que se dio en dicha Junta para justificar la necesidad de una ampliación de capital se justificaba su necesidad en que existía necesidad de tesorería 'por no haber ingresos desde el año 2005 para afrontar todos los gastos ordinarios' (se pretendía la explotación de un parque eólico cuya construcción cuando menos quedó retrasada varios años -folio 89 de las actuaciones y folios 99 y siguientes, de la Junta General de 2012-). Ninguno de los socios presentes en aquella Junta cuestionó siquiera ni negó que no se hubieran generado ingresos que dotaran de tesorería a la sociedad desde el año 2005, según el acta extendida por notario.

Y en el informe de auditoría se dejaba constancia de que se encontraban pendientes las inspecciones tributarias por el impuesto de sociedades de los últimos 4 ejercicios.



TERCERO.- Cuestión distinta es la referida a las sanciones y recargos (no los intereses moratorios, sin embargo) que se hubieren impuesto por el incumplimiento de la obligación de presentar la liquidación del impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados de que fuera sujeto pasivo la sociedad mercantil segregante de la parcela y transmitente de la misma, administrada y representada por el Consejero Delegado Sr. Constantino .

De la prueba practicada resulta acreditado que el 3 de febrero de 2005 intervino dicho Consejero Delegado como representante de la sociedad mercantil SANTA LUCÍA en la firma de la escritura de segregación de una parcela y venta de la segregada a la AUTORIDAD PORTUARIA.

En dicha operación sólo intervino D. Constantino representando a la sociedad, tanto en el contrato de opción de compra como en la ulterior escritura pública de segregación y venta. Además de ello consta que informó a la sociedad de la operación, pero no se ha acreditado que tuvieran los demás administradores sociales conocimiento de su exacto contenido (entiende la Sala que sí tenían conocimiento de la segregación, aunque no se haya acreditado que tuvieran conocimiento de la constitución de la condición resolutoria).

El demandado Sr. Constantino alega que 'se cambió unilateralmente por la Autoridad Portuaria' el pacto relativo al pago de gastos e impuestos.

Sin embargo lo cierto es que el Sr. Constantino es Licenciado en Derecho, era el Administrador de la sociedad que intervenía en esa operación y el único que tuvo conocimiento de su exacto contenido y debió leer la escritura. Además de ello, incluso si se hubiere pactado en la escritura (que no se hizo) que la autoridad portuaria se haría cargo del pago de los impuestos de que fuera obligada tributaria SANTA LUCÍA DEL MAR, S.A., incluso en ese caso, los administradores sociales debieron haberse asegurado de que la Autoridad Portuaria cumplía con el contenido de dicha obligación en tanto en cuanto si no lo hacía la sanción tributaria, indudablemente, se impondría a SANTA LUCÍA DEL MAR, S.A. como sujeto pasivo del impuesto.

Sin embargo entiende la Sala que la obligación de cuidar de comprobar que se había presentado la autoliquidación respecto de la segregación (que todos los consejeros indudablemente conocían se había realizado, ya que conocían de la venta de parte del terreno) y de comprobar o realizar su pago -ya fuere por la Autoridad Portuaria, ya por la sociedad deudora- alcanzaba a los cuatro consejeros de la entidad mercantil y no sólo al Sr. Constantino , aún cuando el único demandado y en consecuencia el único que podía resultar condenado por esta acción ha sido el Sr. Constantino quien no puede (en cuanto la obligación es solidaria, como luego razonaremos) ni pretender dividir la responsabilidad entre los varios consejeros ni recurrir la absolución en este procedimiento de su codemandado el Sr. David , desde que no ejercitó acción alguna en el procedimiento (y sin perjuicio de las acciones que obviamente mantiene para, en su caso, reclamar a los demás consejeros lo que corresponda a su responsabilidad como coobligados solidarios -cuya actuación como consejeros en este punto no ha sido enjuiciada en este procedimiento más que respecto al Sr. David y ni siquiera respecto a éste lo ha sido con efectos de cosa juzgada respecto al Sr. Constantino , que, se insiste, no ha ejercitado acción alguna contra él-).

Cuestión distinta es la relativa a la condición resolutoria explícita, de cuyo establecimiento no consta que informara el Sr. Constantino al resto de los consejeros -ni siquiera lo alega en su contestación a la demanda-, por lo que sólo él podía haberse cuidado de comprobar que se pagara o de dar las órdenes o realizar las gestiones correspondientes para la presentación de la correspondiente autoliquidación.

La asesora GESPER informó a los cuatro consejeros (folios 236 y 237) de que se habían producido embargos por la Administración Tributaria del Gobierno de Canarias por los conceptos de principal debido, intereses y apremio que se detallaban por el impuesto de actos jurídicos documentados por la segregación y por la condición resolutoria, y las sanciones (principal de la sanción y apremio) por el incumplimiento de la obligación de liquidación y pago de dichos impuestos.

Pues bien, respecto al principal de la obligación de pago del impuesto transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (tanto por la segregación como por la compraventa) y a los intereses por demora en el pago del impuesto, son deudas propias de la entidad mercantil SANTA LUCIA DEL MAR, S.A. que es ésta la que debe abonar y que no han nacido por consecuencia de una negligencia de los administradores sociales en general ni del Sr. Constantino en particular. Cuestión distinta es el apremio impuesto por no haberse presentado y pagado en plazo la autoliquidación, ascendente a 3.422,16 euros por la segregación y a 2.094,39 euros por la condición resolutoria, que se han producido por la negligencia cuando menos del sr.

Constantino (sin excluir una posible responsabilidad de otros consejeros que conocedores de la escritura y su contenido omitieran gestionar la autoliquidación) quien no ha alegado otra razón para que no se pagara la obligación tributaria que su propia confusión o error sobre lo pactado respecto a los gastos e impuestos generados por la operación y ni siquiera ha cuestionado que la interpretación hecha por la Administración Tributaria considerando sujeto pasivo de los impuestos a SANTA LUCÍA DEL MAR, S.A. fuera la correcta.

Respecto a las sanciones, que han de ser notificadas por la Administración a la sociedad, la sanción se ha impuesto como consecuencia de la negligencia (cuando menos la suya) del sr. Constantino y el apremio no se habría impuesto de no haberse cometido la infracción, por lo que se entiende que la responsabilidad del administrador social apelante Sr. Constantino ha de alcanzar tanto a los principales (10.291,01 y 6.298,17 euros) como a los apremios (2.058,30 y 1.259,63 euros) sin excluir, como se ha dicho, la posible responsabilidad de otros consejeros a dilucidar en un posible litigio ulterior en que fuera actor el demandante.

Ello comporta que el Sr. Constantino incurriera en negligencia, incumpliendo los deberes propios de su cargo (art. 236 LSC) al no presentar la autoliquidación del impuesto de actos jurídicos documentados y transmisiones patrimoniales (sin perjuicio de que pueda o no concurrir negligencia de otros coadministradores) y que dicha negligencia causara a la sociedad un perjuicio ascendente a un total de 25.423,56 euros, (3.422,16 + 2.094,39 + 10.291,01 + 2.058,20 + 6.298,17 + 1.259,63), la cantidad a cuyo pago le condenó la sentencia recurrida, si bien el posterior auto de aclaración y complemento de 27 de enero de 2017 añadió (contra lo que entiende procedente la Sala) los intereses de demora devengados por la obligación tributaria de la sociedad.

Cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1108 CC .



CUARTO.- En cuanto a las alegaciones vertidas por los demandados relativas a que los demandantes no son terceros y que en consecuencia la reclamación ha de regirse no por las normas externas de solidaridad sino por las normas internas reguladoras de la misma, en cuanto que al menos una de los demandantes era coadministradora social y la otra era la cónyuge del otro coadministrador social, las mismas han de ser desestimadas.

En efecto, la acción que se ejercita es acción que sólo los socios, en condición de socios y en sustitución de la sociedad que no ha acordado ejercerla contra los administradores sociales pueden ejercitar (artículos 236, 238 y 239 LSC). En ella no reclaman la cantidad adeudada para sí sino para la sociedad mercantil, que es la beneficiaria del éxito de la pretensión. E indudablemente la sociedad mercantil sí es tercera respecto a los administradores demandados y no pueden éstos oponerle las posibles relaciones ad intra que los consejeros pueden oponerse entre sí en caso de repetición de todo o parte de lo pagado en cumplimiento de una obligación solidaria.

Además de ello no puede sino considerarse que: 1) La regla de solidaridad de los miembros del consejo de administración en la responsabilidad como administradores ha de entenderse rectamente en el sentido de que serán responsables solidarios aquéllos que hayan incurrido en la causa generadora de la responsabilidad incumpliendo sus deberes como administradores, lo que no tiene por qué acaecer en todos los casos ni concurrir en todos los miembros del Consejo si bien conforme a lo dispuesto en el art. 237 de la LSC pueda llegar a presumirse la solidaridad con presunción iuris tantum (es posible que por ejemplo no acaezca en este caso, especialmente, como se ha expuesto, en el de la responsabilidad por no presentación de la autoliquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales sobre la constitución de la condición resolutoria); 2) El demandante tiene a su disposición las acciones que considere le asistan para reclamar todo o parte de la cantidad que pague como consecuencia de la condena a otros coadministradores a los que considere corresponsables solidarios de los daños y perjuicios a cuyo pago ha sido condenado.

Todo ello obliga a la desestimación de la alegación relativa a que han de aplicarse las normas de solidaridad entre corresponsables a la demanda formulada, así como a la relativa a que la demanda se haya formulado de mala fe o con abuso del derecho en tanto en cuanto se ha acreditado en el proceso el incumplimiento de los deberes como administrador del Sr. Constantino , sin perjuicio de que puedan haber incurrido en responsabilidad solidaria con él otros coadministradores, lo que no es objeto del presente litigio.



QUINTO.- Respecto a la reclamación hecha en la impugnación de la sentencia de que se condene a los demandados al pago de los intereses, en relación al impuesto de sociedades y en tanto en cuanto no se considera responsables a ninguno de los dos administradores demandados, no siéndolo de la obligación principal en ningún caso lo serían de la accesoria, sin que sea precisa mayor argumentación para la desestimación.

Pero igualmente, como ya se ha expuesto, ha de desestimarse la pretensión de que el demandado Sr.

Constantino sea condenado al pago de los intereses ordinarios de la obligación tributaria, intereses que no son sino consecuencia de la dilación en el pago del principal de la deuda tributaria, obligación propia de la sociedad que ésta en todo caso debía de afrontar, como ha de afrontar la accesoria de pago del coste del aplazamiento con el que la sociedad se está financiando al demorar el ingreso de la cantidad debida en concepto de principal.

Máxime cuando se reclamaron y se estima, intereses sobre la cantidad objeto de condena desde la fecha de presentación de la demanda. Los intereses moratorios no son debidos a la negligencia o incumplimiento de los deberes del demandado sino al mero hecho de la demora en el cumplimiento de la obligación de la sociedad, y no concurre el necesario nexo causal entre el hecho y el incumplimiento de los deberes.

En suma, no comparte la Sala el razonamiento hecho por el juez a quo en el auto de complemento de la sentencia de instancia.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación comporta la total desestimación de la demanda formulada contra D. David (sucedido mortis causa por sus herederos) y la estimación parcial de la dirigida contra D. Constantino , por lo que deben imponerse a los demandantes las costas causadas por la demanda dirigida contra D. David , sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas por la demanda dirigida contra D. Constantino ni de las causadas por el recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC .

En cuanto a la impugnación, como se ha expuesto carecía de objeto desde que se estimó lo que en ella se pretendía por el juez a quo en el auto de aclaración de la sentencia de instancia, por lo que entendemos que procede declarar tal carencia sobrevenida de objeto y de conformidad con ello no procedía ni resolver la impugnación como tal impugnación (que ya no lo era puesto que la sentencia de instancia había acogido las pretensiones impugnatorias) ni procede, en consecuencia, hacer imposición de las costas que pudieran entenderse causadas por ella. Todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 398 y 22,1 de la LEC .

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, FALLO Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Constantino y los herederos de D. David , asi como declarar la carencia sobrevenida de objeto de la impugnación formulada por la parte demandante (DÑA. Julia y DÑA. Lorena ) contra la sentencia dictada el 1 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Las Palmas , que revocamos y en su lugar, y con total desestimación de la demanda dirigida contra D. David y estimación parcial de la demanda dirigida contra D. Constantino , debemos declarar y declaramos que D. Constantino ha infringido su deber como Consejero Delegado de SANTA LUCÍA DEL MAR, S.A. en relación con la tramitación de la autoliquidación del impuesto de transmisiones patrimoniales sobre la condición resolutoria constituida a favor de dicha entidad mercantil en la escritura pública de 3 de febrero de 2005 de segregación y compraventa y del impuesto de actos jurídicos documentados respecto de la segregación efectuada en dicha escritura de compraventa por la mercantil que representaba, causando con ello daños y perjuicios a la sociedad SANTA LUCÍA DEL MAR, S.A. ascendentes a VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS VEINTITRES EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (25.423,56€) a cuyo pago a dicha sociedad mercantil SANTA LUCÍA DEL MAR, S.A. condenamos a D. Constantino , con intereses de demora desde la fecha de presentación de la demanda (el 19 de diciembre de 2012).

Condenamos a los demandantes DÑA. Julia y DÑA. Lorena a pagar a los herederos de D. David las costas causadas en la primera instancia de este litigio por la demanda dirigida contra su causante. No procede hacer especial imposición de las costas causadas en primera instancia por la demanda dirigida contra D.

Constantino ni de las causadas en la alzada por el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en este proceso.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. María Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.

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