Sentencia CIVIL Nº 425/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21310/2018 de 24 de Mayo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.03.2-14/002359
NIG CGPJ / IZO BJKN :20074.42.1-2014/0002359
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 21310/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
- UPAD / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 3 zenbakiko Epaitegia - ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 273/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Elvira
Procurador/a/ Prokuradorea:NEREA ARIÑO DELGADO
Abogado/a / Abokatua: ALFONSO CARLOS TERCEÑO RUIZ
Recurrido/a / Errekurritua: Lucía y Felisa
Procurador/a / Prokuradorea: LUIS ECHANIZ AIZPURU y JOSE ALBERTO AMILIBIA MUGICA
Abogado/a/ Abokatua: OLATZ SANTAMARIA ARANBURU y ANDER AZCARGORTA ANABITARTE
S E N T E N C I A N.º 425/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D.ª ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a veinticuatro de mayo de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas.
Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de
Procedimiento ordinario 273/2014 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 -
UPAD, a instancia de Dª Elvira (apelante - demandante), representada por la Procuradora Dª Nerea Ariño
Delgado y defendida por el Letrado D. Alfonso Carlos Terceño Ruiz, contra Dª Lucía (apelada - demandada),
representada por el Procurador D. Luis Echaniz Aizpuru y defendida por la Letrada Dª Olatz Santamaría
Aranburu, y contra Dª Felisa (apelada - demandada), representada por el Procurador D. José Alberto Amilibia
Múgica y defendida por el Letrado D. Ander Azcargorta Anabitarte; todo ello en virtud del recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3 de septiembre de 2018.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 3 de septiembre de 2018 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo: 'QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMNADA interpuesta por el Procurador Sra. Ariño Delgado en nombre y representación de Elvira Y Celso contra Felisa Y Lucía : Se declara: Que las actividades hosteleras del Bar DIRECCION001 cuyo responsable es la demandada Felisa despliega una actividad musical que origina transmisiones acústicas que han afectado a la vivienda de los actores, desde 1 agosto 2007 hasta 20 de mayo 2015 y consecuentemente: Se condena a Felisa .

A que cesen los ruidos transmitidos a la vivienda de los actores procedentes de las fuentes de ruido en lo que excedan de lo jurídico civilmente admisibles o tolerables.

Además: Se declara que las inmisiones acústicas recibidas en el domicilio de los actores han producido desde 1 agosto de 2007 hasta 20 mayo 2015 daños morales en Elvira y no en Celso y consecuentemente: Se condena a Felisa a abone a en concepto de indemnización por daños morales a Elvira la cantidad 100 euros mensuales desde 1 de agosto de 2007 hasta 20 mayo de 2015, un total de 94 meses, lo que hace un total de 9.400 euros más interés legal desde la interposición de la demanda, señalando este dies a quo para inicio de computo de devengo de intereses, en la demanda, suplico f.40 de autos.

Las cantidades objeto de condena devengarán para Felisa y a favor de la actora conforme a esta sentencia el interés legal desde la interposición de la demanda, hasta la notificación de la sentencia.

Serán además de aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que se devengará el interés legal incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de ley, que se devengarán desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta el completo pago de la cantidad objeto de condena respecto a la indemnización por daño moral.

Se desestiman totalmente las siguientes pretensiones B) Que se declare que el local no cuenta con índice de aislamiento acústico a ruido aéreo necesario para las actividades musicales llevadas a cabo en el citado establecimiento (en la audiencia previa tal falta de determinación se concretó en 70dcB) A) Que se condene a las demandadas a implementar a su costa las medidas de insonorización siguientes a.1) Insonorizar el local en el interior a 70 dcB ya que la licencia de actividad concedida es de bar especial o disco bar .O subsidiariamente se condene a implementar cuantas medidas sonoras resulten necesarias para que la actividad desarrollada no producto molestias que vulneren la normativa en la vivienda de los actores.

Con la advertencia de que incurrirán en delito de desobediencia sino se adoptan las medidas correctoras necesarias para ello.

ABSUELVO A Lucía de todas las pretensiones deducidas frente a ella en este procedimiento.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto a las pretensiones deducidas contra Felisa .

La actora abonará las costas causadas a Lucía .'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para votación y fallo el 20 de mayo de 2019.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de Dª Elvira y D. Celso interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia que estima en parte, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda dirigida por ellos contra Dª Felisa y Dª Lucía .

De los términos en que se formula el escrito de recurso se infiere que la parte apelante interesa la revocación parcial de la sentencia de instancia, aquietándose con el pronunciamiento declarativo A y con el pronunciamiento de condena A de la misma, y solicita que se declare que el local no cuenta con índice de aislamiento acústico a ruido aéreo de 70 dB(A); que se fije la indemnización por daño moral en la cantidad de 47.000 € (página 8 del escrito de recurso); y que se impongan las costas a ambas codemandadas.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.- Los argumentos que utiliza la sentencia de instancia para no fijar una indemnización por daños morales a favor de D. Celso no tienen fundamento legal, ni jurisprudencial. El art. 9.3 Ley Organica1/1982 , para las inmisiones en los derechos fundamentales que tutela, establece que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. De las sentencias expuestas en la demanda se deduce una presunción automática entre comprobación de ruidos excesivos e ilegítimos y la consecuente disminución de la calidad de vida y los consecuentes daños morales de quienes los padecen.

2.- El montante indemnizatorio establecido en la sentencia resulta injusto porque se aparta muchísimo y de un modo no fundamentado de la petición que realizan los actores en el suplico de la demanda. La prueba practicada acredita la existencia de una quiebra en la calidad de vida de los actores y de sus derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar, a la inviolabilidad del domicilio y a la libre elección del mismo.

3.- Son notoriamente inexactas las aseveraciones de la sentencia de instancia de que los actores no han probado que los paramentos del local contaran con el índice de aislamiento de 70 dB(A) y que no hayan probado nada respecto a las obras de consecución de los índices mínimos de aislamiento. Se ha probado en la demanda y a través de escritos posteriores que los índices de aislamiento acústicos del local eran significativamente inferiores a 70 dB(A). La realización de obras en el local con posterioridad a la interposición de la demanda se acredita a través de la prueba pericial practicada en el juicio oral en la que los peritos manifestaron que la única explicación para que un local pase de tener constatados 60 dB(A) a 70-71 dB(A) es la realización de algún tipo de obras. La idea que latía en el escrito fechado el 13/6/2018, realizado desde la buena fe y con el fin de dejar claro que ha habido un cumplimiento oculto de la petición de aislamiento del local, era que no tenía sentido mantener la petición de condena a hacer, pero manteniendo la petición declarativa. Se admitió la calificación de satisfacción extraprocesal de su pretensión, pero no se aceptó una eventual no condena en costas de las codemandadas. Procede la condena en costas a las demandadas dado el carácter complejo del asunto y el fundamento de la pretensión interesada con abundantes datos técnicos de que el local tenía un aislamiento acústico inferior claramente a 70 dB(A) y la ausencia de documentos que justifiquen la realización de obras.

4.- Resulta muy injusto condenar a los actores a abonar las costas procesales ocasionadas a Dª Lucía , máxime cuando ésta no fue inicialmente demandada por ellos, habiéndose ampliado la demanda inicial debido a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada por Dª Felisa . Y también resulta injusta la ausencia de condena en costas a Dª Felisa previa estimación íntegra de las pretensiones referidas al aislamiento acústico aéreo. Los datos existentes al interponer la demanda (2014) y hasta junio de 2018, dos semanas antes de la vista oral, no permitían a los actores otra cosa que concluir la ilegalidad del aislamiento del bar DIRECCION001 y solicitar judicialmente su incremento hasta conseguir el índice mínimo de aislamiento de 70 dB(A).

La representación de Dª Felisa se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de costas del recurso a la parte apelante.

La representación de Dª Lucía se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada condenando a la apelante al abono de las costas de la alzada.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia declara que el negocio de hostelería del bar DIRECCION001 , cuyo responsable es la demandada Dª Felisa , genera una actividad musical que origina transmisiones acústicas que han afectado a la vivienda de los actores desde el 1 de agosto de 2007 hasta el 20 de mayo de 2015.

Los demandantes reclaman en concepto de daño moral causado por las molestias provocadas por los ruidos permanentes sufridos y 'el calvario del itinerario administrativo de reclamar ante el Consistorio' (página 32 de la demanda dirigida contra la referida demandada), con carácter principal, la cantidad de 500 € mensuales desde el 1 de agosto de 2007 hasta que se insonorice el local, cantidad que concretaron en 47.000 € en la vista oral y, subsidiariamente, la cantidad que la juzgadora estime adecuada a derecho, por el período indicado o por el período que la juzgadora estime conveniente.

La sentencia de instancia fija el importe de la indemnización exclusivamente para Dª Elvira en 9.400 €.

La apelada Dª Felisa plantea la inadmisión de este motivo de recurso porque entiende irrecurrible la indemnización por daño moral fijada en la sentencia de instancia puesto que ha sido estimada la petición subsidiaria planteada por los actores en su escrito de demanda.

De acuerdo con lo previsto en el art. 448.1 LEC , contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley. El Tribunal Supremo admite que el actor que ve desestimada su petición principal y estimada la subsidiaria pueda recurrir la sentencia, pues en tal caso 'la tutela judicial que solicitó le fue negada en parte, por lo que fue afectado desfavorablemente por la sentencia de primera instancia y, por tanto, tenía el gravamen que le legitimaba para apelar y solicitar la estimación de su pretensión principal' (en este sentido, STS nº 558/2017, de 16 de octubre , con cita de la STS nº 178/2013, de 25 de marzo ). Y, por tanto, ha de rechazarse la alegación de la parte apelada.

El Tribunal Supremo tiene declarado que el daño moral constituye una noción dificultosa, relativa e imprecisa. Ello no obstante, predomina la idea del daño moral, representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que la en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, como si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (así, SSTS 14 de julio de 2006 y 13 de abril de 2012 ).

Por otra parte, tal indemnización no opera de forma automática, sino que requiere demostración del daño y su imputación, para deducir la consiguiente responsabilidad a persona determinada, lo que ha de llevarse a cabo en la fase probatoria del pleito (en este sentido, SSTS de 19 de enero y 12 de diciembre de 2006 y 13 de abril de 2012 ).

A los efectos comprobar la realidad y certeza de un daño moral pueden utilizarse los criterios siguientes (en este sentido STS de 31 de mayo de 2000 ): 1) Que no exista una justificación de la actuación lesiva del agente del daño; 2) Que, cuantitativamente considerada, la situación de afección tenga una entidad relevante; y 3) Que las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes permitan inducir, a través de la realización de un juicio de notoriedad, la realidad de la afección den la esfera psíquica de los perjudicados, que sufren sensaciones anímicas de inquietud, incertidumbre, impotencia o ansiedad, que permiten fundar la aplicación de la regla 'in re ipsa loquitur'.

En este sentido, el art. 9.3 de la Ley Organica1/1982 , de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, dispone que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad.

Al respecto, la STS de 29 de 2003 señala: 'En efecto, el derecho a la intimidad, reclama para su ejercicio pacífico, muy especialmente, dentro del recinto domiciliario y su entorno, un ámbito inmune frente a las agresiones perturbadoras, procedentes del exterior, que no exijan el deber específico de soportarlas, entre las que se encuentran, a no dudarlo, los ruidos desaforados y persistentes, aunque estos procedan, en principio, del desarrollo de actividades lícitas que dejan de serlo, cuando se traspasan determinados límites [-]Claramente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de mayo de 2001 , establece que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida. Es mas, ampliando el panorama interpretativo de los derechos fundamentales, en que se coloca la referida sentencia, en voto particular concurrente se señala que la saturación acústica, en suma, causa daños y perjuicios a los seres humanos, con posible conculcación del derecho a la integridad física y moral ( artículo 15 de la Constitución española ). Asimismo, la saturación acústica puede suponer una violación del domicilio, como ámbito reservado para la intimidad personal y familiar, con vulneración del artículo 18-2 de la Constitución española . El libre desarrollo de la personalidad ( artículo 10 de la Constitución española ), queda afectado por la saturación acústica, que atenta contra la intimidad personal y familiar ( artículo 18-1 de la Constitución ), tanto dentro como fuera del domicilio.

[-]en aquellos derechos fundamentales, como el de la intimidad, cuya noción o determinación conceptual fuera de su vaga definición como, 'derecho a ser dejado en paz', equivalente a derecho a la soledad y a la tranquilidad, obliga a caracterizarlos desde la perspectiva de los actos concretos que inciden en su contenido o núcleo esencial. En ese sentido, la protección a la intimidad no queda reducida a la evitación y proscripción de la divulgación de la vida privada o la penetración no autorizada en el ámbito en que se desarrolla la vida privada. Nuevas formas o nuevos procedimeintos que alteran gravemente la paz familiar y el entorno en que se desarrolla la vida íntima o privada constituyen manifestaciones de intromisión ilegítima frente a las cuales cabe y es obligada la tutela judicial, como se desprende de la sentencia del Tribunal Constitucional en Pleno de 24 de mayo de 2001 y de la jurisprudencia del T.E.H.D. ( sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner ; 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra ), cuya toma en consideración ex- artículo 10-2 de la Constitución Española implica atribuir a los hechos enjuiciados la condición de actos atentatorios a la intimidad.' Y la STS de 5 de marzo de 2012 , con cita de la sentencia de Pleno de 12 de enero de 2011 señala: 'a partir de la sentencia de esta misma Sala de 24 de abril de 2003 (rec. 2527/97) la jurisprudencia había incorporado la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos según la cual 'determinadas inmisiones pueden llegar incluso a vulnerar derechos fundamentales como el derecho a la intimidad' y, por tanto, 'para reaccionar frente a las mismas una de las vías posibles es la de la tutela de los derechos fundamentales' .

Más extensamente, la sentencia de 31 de mayo de 2007 (rec. 2300/00 ), que desestimó el recurso de la empresa condenada en la instancia por los ruidos que la circulación de sus trenes transmitía al interior de las viviendas de los demandantes, recopiló la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos representada por sus sentencias de 9 de diciembre de 1994 (López Ostra contra España ), 14 de febrero de 1998 (Guerra contra Italia ), 2 de octubre de 2001 (Varios ciudadanos contra el Reino Unido ) y 16 de noviembre de 2004 (Moreno Gómez contra España) para admitir la vía de la tutela de los derechos fundamentales como una de las posibles en materia de protección civil frente al ruido. Y anteriormente, la sentencia de 29 de abril de 2003 (rec.

2527/97), fundándose también en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , había mantenido la condena de la empresa titular de una fábrica que transmitía ruidos al interior de la vivienda familiar de la demandante, fundándose entonces esta Sala en la combinación del derecho fundamental a la intimidad, como 'derecho a ser dejado en paz', con los arts. 590 , 1902 y 1908 CC y en la posibilidad de ejercitar conjuntamente la acción fundada en la Ley Orgánica 1/1982 y las fundadas en el Código Civil'.

Por tanto, en aquellos supuestos en que se constata la existencia de una intromisión ilícita en el ámbito del derecho a la intimidad del demandante el daño moral se presume. Como señala la SAP de Las Palmas de Gran Canaria de 31 de octubre de 2017 , 'En definitiva, ante la realidad y persistencia de una inmisión de ruido por encima de los límites de obligada tolerancia, la certeza del daño moral sufrido por quien se ha visto compelido a soportarla no requiere una prueba adicional de las reacciones, sentimientos y sensaciones que han acompañado a su padecimiento. A diferencia de los procedentes de otras causas, los daños morales derivados del ruido hallan en la constatación de las propias inmisiones y de sus intolerables molestias la justificación de su misma realidad, lo que no es sino aplicación a estos casos de la doctrina de la 'iure ipsa loquitur' ( STS 31 mayo 2000 ).' Por tanto, la agresión que al sosiego, la tranquilidad y el descanso en el disfrute causan a sus moradores los ruidos excesivos son en sí mismos perjuicios indemnizables que, aunque difíciles de cuantificar económicamente, dada la propia relatividad del concepto, no por ello dejan de ser valorables con criterios amplios de discrecionalidad judicial.

Sentado lo anterior, y por lo que respecta al primer extremo, no podemos compartir la conclusión de la sentencia de instancia de no considerar a Celso acreedor de una indemnización por daño moral cuando resulta un hecho indiscutido que el mismo ha residido en la vivienda junto con su madre, a la que se sí se le reconoce una indemnización.

La sentencia de instancia mantiene que se desconoce el nivel de inmisiones en otras estancias de la casa que no sean el dormitorio de Elvira , pero el pronunciamiento declarativo de la sentencia, que no ha sido recurrido y ha venido firme, establece la existencia de inmisiones acústicas que han afectado a la vivienda (sin efectuar distinciones sobre los espacios de la misma, ni ceñirlo al dormitorio de la actora), desde el 1 de agosto de 2007 hasta el 20 de mayo de 2015, sin que se hayan explicitado razones que justifiquen las razones que deben llevar a concluir que el nivel sonoro detectado en el dormitorio de Elvira tiene que ser sustancialmente distinto al que habría de detectarse en el dormitorio de Celso . Y, de hecho, en el informe técnico presentado por el promotor del bar en el año 1990 (documento nº 57 de la demanda frente a Felisa ) se indica que con nivel sonoro a 90 dB(A) en el interior del local el nivel sonoro en la vivienda (esto es, sin distinción de espacios) es 29 dB(A).

Por otra parte, la naturaleza de la actuación lesiva (inmisiones sonoras), la edad de Celso cuando se desarrolló la misma (contaba con 10 años de edad cuando se iniciaron las mismas), el momento en que se desarrollaba (principalmente por la noche en horas de descanso), así como lo prolongado de la misma (durante más de 7 años de forma continuada fines de semana de jueves a domingo y cuando se celebran festividades en el pueblo), permiten inducir que ha ocasionado un daño en Celso , sin que el hecho de que su madre no reclamase para él indemnización alguna cuando promovió acciones ante la jurisdicción penal y contencioso-administrativa determine que aquél no haya sufrido daño alguno (el procedimiento entablado en vía contencioso-administrativa lo era para declarar la inactividad del Ayuntamiento de DIRECCION002 en relación a las denuncias formuladas por Elvira siendo en aquel momento Celso menor de edad y las actuaciones penales se promovieron una vez interpuesta demanda contra Felisa ).

En orden la cuantificación de la indemnización correspondiente a Celso se considera ajustada, atendidas las circunstancias ya expuestas, la cantidad de 7.000 €.

Y, en cuanto a la indemnización correspondiente a Elvira , la misma se considera insuficiente si tenemos presente, además de las circunstancias ya descritas, que la actuación imputable a la codemandada Felisa ha desencadenado, tal y como recoge la sentencia, que aquella sufra ansiedad o trastornos de sueño (el informe de Osakidetza de 4 de noviembre de 2013 deja constancia de la que la misma presenta un cuadro de ansiedad de varios meses de evolución) y le ha provocado la lógica zozobra, inquietud y desasosiego por tener que interponer numerosas denuncias a la policía, al Ayuntamiento de DIRECCION002 y al Ararteko, llegando a promover una demanda contra el Ayuntamiento de DIRECCION002 por inactividad del mismo en el ejercicio de las potestades de comprobación y de sanción del establecimiento de hostelería que fue estimada (documento nº 6 de demanda dirigida frente a Felisa ). Es por ello que se estima más ajustado fijar una indemnización de 25.000 €.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, debe estimarse en este aspecto el recurso de apelación planteado y fijar la indemnización por daño moral en 25.000 € a favor de Elvira y en 7.000 € a favor de Celso .



TERCERO.- La parte apelante interesa igualmente que se declare que el local no cuenta con índice de aislamiento acústico a ruido aéreo de 70 dB(A).

La representación de los actores en fecha 14/6/2018 presentó escrito en el que manifestaba: 'Así las cosas, en base a este contenido del referido informe judicial, mediante el presente escrito venimos a eliminar del suplico de la demanda contra ambas demandadas, las peticiones contra Dª Lucía . Y, de las dos demandas interpuestas, tanto la primera como de la segunda, eliminamos las peticiones de condena referidas a conseguir el aislamiento acústico a ruido aéreo. No se elimina la petición de (sic) declarativa referida al aislamiento, porque al presentarse la demanda, los datos que existían sobre el aislamiento eran claramente inferiores a los 70 dB(A)'.

Resulta contradictorio que la parte actora renuncie a la pretensión de condena referida a conseguir el aislamiento acústico a ruido aéreo de 70 dB(A), pero mantenga su pretensión declarativa en el sentido que el local no cuenta con ese índice de aislamiento acústico. Si renuncia a su pretensión de condena es porque admite que el local cuenta con dicho índice de aislamiento acústico. Cuestión distinta es que se mantenga que ello ha tenido lugar de forma sobrevenida una vez admitida la demanda y las consecuencias que ello pueda tener en materia de imposición de costas.

Las partes mantienen posturas dispares porque las demandadas niegan que el local cuente con índice de aislamiento acústico a ruido aéreo de 70 dB(A) como consecuencia de obras desarrolladas tras la interposición de la demanda.

En primer lugar, debe señalarse que la sentencia declara que las transmisiones acústicas que han afectado a la vivienda de los actores se han producido desde el 1 de agosto de 2007 hasta el 20 de mayo de 2015 y, por tanto, que han cesado a partir de dicha fecha.

Por otra parte, la demanda dirigida contra Lucía tuvo entrada el 14 de abril de 2016, esto es, con posterioridad a la fecha en que las inmisiones han cesado, renunciando posteriormente los actores al ejercicio de la acción de condena referida a conseguir el aislamiento acústico a ruido aéreo, debiendo entenderse que a fecha 20 de mayo de 2015 por las demandadas se habían cumplimentado las actuaciones para ello (así lo corrobora el informe de auditoría acústica elaborado por Labacustic el 22 de mayo de 2015 aportado a los autos por la representación de Felisa el 25 de mayo de 2015 y es aceptado por las demandantes al fijar una fecha anterior como fecha final de las inmisiones y cuantificar la indemnización en atención a la misma), por lo que, en dicho momento, carecía de fundamento la demanda dirigida frente a Lucía y, en consecuencia, deben los actores asumir el coste que ha supuesto para la misma la llamada al proceso, manteniéndose el pronunciamiento de costas de primera instancia respecto de la demanda deducida contra ella.

Por lo que se refiere a la demanda dirigida contra Elvira , las demandantes vienen a sostener que con posterioridad a la demanda se han llevado a cabo de forma clandestina obras que han conseguido que el local cuente con índice de aislamiento acústico a ruido aéreo de 70 dB(A).

La juzgadora de instancia entiende que dicho extremo ha quedado indemostrado y esta Sala considera totalmente ajustada dicha conclusión. La parte actora no presentó junto con su demanda prueba pericial acreditativa de que el local no contase en ese momento con índice de aislamiento acústico a ruido aéreo de 70 dB(A). Tanto la prueba pericial aportada por Felisa , como la pericial judicial, evidencian que el local sí contaba con dicho índice. No existe prueba de que tras la interposición de la demanda frente a Elvira se hayan realizado obras en el local. La pretensión de sustentar la tesis de la parte actora en la existencia de informes que consignan un nivel de aislamiento inferior no puede acogerse. Como señala el perito judicial Sr.

Mariano (que ofrece plenas garantías de imparcialidad y profesionalidad) en su informe de fecha 12 de marzo de 2018 y vino a mantener en el acto de juicio, sólo el informe de Labacustic tiene entidad suficiente como para aceptar sus conclusiones, sin que sus consideraciones se entiendan desvirtuadas por la restante prueba practicada. En concreto, y por lo que respecta a los informes indicados en el recurso de apelación, señala: a) Respecto del informe de SOGARTE, S.L. El informe aporta multitud de valores medidos, más no indica dónde, por lo que debe ser valorado con reservas. Pudiendo añadirse que dicho informe se emitió 6 años antes de la interposición de la demanda; y b) Respecto del informe de LEAKOR, S.L. de 25/11/2013. Este informe no mide el nivel de aislamiento entre el bar y la vivienda. Por último, se hace referencia al resultado de un informe de ensayo de 21/11/2008 al que se alude en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de San Sebastián el 6/3/2014 en el procedimiento seguido por la Sra. Elvira contra el Ayuntamiento de DIRECCION002 del que se desconoce su autor y procedimiento de medición seguido, por lo que tampoco cabe tenerlo en cuenta. E, igualmente, cabe señalar que también se emitió 6 años antes de la interposición de la demanda.



CUARTO.- La condena en costas supone una medida de resarcimiento de los intereses del litigante al que se obliga a acudir a los tribunales asumiendo los consiguientes gastos que ello lleva consigo con el fin de hacer efectivo su derecho.

El art. 394 LEC dispone en su apartado primero que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, pero al mismo tiempo establece como excepción aquellos supuestos en que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, señalando que para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Por tanto, la norma imperativa dispone, con arreglo al principio del vencimiento, la imposición de costas al litigante cuyas pretensiones son desestimadas, previsión ésta que pretende dar respuesta a la conducta de quien imprudentemente provoca un pleito, y que resulta atenuada en un supuesto excepcional y, en cuanto tal, de interpretación restrictiva y que, además, deberá ser motivado.

Y el art. 394 LEC en su apartado segundo establece que si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Como se ha expuesto, la desestimación de la demanda dirigida contra Lucía determina que las costas causadas a la misma sean impuestas a los actores, sin que quepa sostener que el caso presentaba dudas de hecho, porque en el momento de interposición de la demanda la parte demandante ya contaba con la pericial de la parte demandada que determinaba que el local contaba con índice de aislamiento acústico a ruido aéreo de 70 dB(A).

Y, por lo que respecta a la demanda dirigida frente a Felisa , dada la estimación parcial de la demanda (tanto por lo que respecta a los pronunciamientos declarativos, como de condena), sin que pueda hablarse de una estimación sustancial cualitativa o cuantitativa, debe mantenerse igualmente el pronunciamiento de instancia en materia de costas.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

Que las actividades hosteleras del Bar DIRECCION001 cuyo responsable es la demandada Felisa despliega una actividad musical que origina transmisiones acústicas que han afectado a la vivienda de los actores, desde 1 agosto 2007 hasta 20 de mayo 2015 y consecuentemente: Se condena a Felisa .

A que cesen los ruidos transmitidos a la vivienda de los actores procedentes de las fuentes de ruido en lo que excedan de lo jurídico civilmente admisibles o tolerables.

Además: Se declara que las inmisiones acústicas recibidas en el domicilio de los actores han producido desde 1 agosto de 2007 hasta 20 mayo 2015 daños morales en Elvira y no en Celso y consecuentemente: Se condena a Felisa a abone a en concepto de indemnización por daños morales a Elvira la cantidad 100 euros mensuales desde 1 de agosto de 2007 hasta 20 mayo de 2015, un total de 94 meses, lo que hace un total de 9.400 euros más interés legal desde la interposición de la demanda, señalando este dies a quo para inicio de computo de devengo de intereses, en la demanda, suplico f.40 de autos.

Las cantidades objeto de condena devengarán para Felisa y a favor de la actora conforme a esta sentencia el interés legal desde la interposición de la demanda, hasta la notificación de la sentencia.

Serán además de aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que se devengará el interés legal incrementado en dos puntos o el que corresponda por pacto de las partes o por disposición especial de ley, que se devengarán desde la fecha de notificación de esta sentencia hasta el completo pago de la cantidad objeto de condena respecto a la indemnización por daño moral.

Se desestiman totalmente las siguientes pretensiones B) Que se declare que el local no cuenta con índice de aislamiento acústico a ruido aéreo necesario para las actividades musicales llevadas a cabo en el citado establecimiento (en la audiencia previa tal falta de determinación se concretó en 70dcB) A) Que se condene a las demandadas a implementar a su costa las medidas de insonorización siguientes a.1) Insonorizar el local en el interior a 70 dcB ya que la licencia de actividad concedida es de bar especial o disco bar .O subsidiariamente se condene a implementar cuantas medidas sonoras resulten necesarias para que la actividad desarrollada no producto molestias que vulneren la normativa en la vivienda de los actores.

Con la advertencia de que incurrirán en delito de desobediencia sino se adoptan las medidas correctoras necesarias para ello.

ABSUELVO A Lucía de todas las pretensiones deducidas frente a ella en este procedimiento.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad respecto a las pretensiones deducidas contra Felisa .

La actora abonará las costas causadas a Lucía .'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para votación y fallo el 20 de mayo de 2019.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La representación de Dª Elvira y D. Celso interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia que estima en parte, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución, la demanda dirigida por ellos contra Dª Felisa y Dª Lucía .

De los términos en que se formula el escrito de recurso se infiere que la parte apelante interesa la revocación parcial de la sentencia de instancia, aquietándose con el pronunciamiento declarativo A y con el pronunciamiento de condena A de la misma, y solicita que se declare que el local no cuenta con índice de aislamiento acústico a ruido aéreo de 70 dB(A); que se fije la indemnización por daño moral en la cantidad de 47.000 € (página 8 del escrito de recurso); y que se impongan las costas a ambas codemandadas.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.- Los argumentos que utiliza la sentencia de instancia para no fijar una indemnización por daños morales a favor de D. Celso no tienen fundamento legal, ni jurisprudencial. El art. 9.3 Ley Organica1/1982 , para las inmisiones en los derechos fundamentales que tutela, establece que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima. De las sentencias expuestas en la demanda se deduce una presunción automática entre comprobación de ruidos excesivos e ilegítimos y la consecuente disminución de la calidad de vida y los consecuentes daños morales de quienes los padecen.

2.- El montante indemnizatorio establecido en la sentencia resulta injusto porque se aparta muchísimo y de un modo no fundamentado de la petición que realizan los actores en el suplico de la demanda. La prueba practicada acredita la existencia de una quiebra en la calidad de vida de los actores y de sus derechos fundamentales a la intimidad personal y familiar, a la inviolabilidad del domicilio y a la libre elección del mismo.

3.- Son notoriamente inexactas las aseveraciones de la sentencia de instancia de que los actores no han probado que los paramentos del local contaran con el índice de aislamiento de 70 dB(A) y que no hayan probado nada respecto a las obras de consecución de los índices mínimos de aislamiento. Se ha probado en la demanda y a través de escritos posteriores que los índices de aislamiento acústicos del local eran significativamente inferiores a 70 dB(A). La realización de obras en el local con posterioridad a la interposición de la demanda se acredita a través de la prueba pericial practicada en el juicio oral en la que los peritos manifestaron que la única explicación para que un local pase de tener constatados 60 dB(A) a 70-71 dB(A) es la realización de algún tipo de obras. La idea que latía en el escrito fechado el 13/6/2018, realizado desde la buena fe y con el fin de dejar claro que ha habido un cumplimiento oculto de la petición de aislamiento del local, era que no tenía sentido mantener la petición de condena a hacer, pero manteniendo la petición declarativa. Se admitió la calificación de satisfacción extraprocesal de su pretensión, pero no se aceptó una eventual no condena en costas de las codemandadas. Procede la condena en costas a las demandadas dado el carácter complejo del asunto y el fundamento de la pretensión interesada con abundantes datos técnicos de que el local tenía un aislamiento acústico inferior claramente a 70 dB(A) y la ausencia de documentos que justifiquen la realización de obras.

4.- Resulta muy injusto condenar a los actores a abonar las costas procesales ocasionadas a Dª Lucía , máxime cuando ésta no fue inicialmente demandada por ellos, habiéndose ampliado la demanda inicial debido a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario planteada por Dª Felisa . Y también resulta injusta la ausencia de condena en costas a Dª Felisa previa estimación íntegra de las pretensiones referidas al aislamiento acústico aéreo. Los datos existentes al interponer la demanda (2014) y hasta junio de 2018, dos semanas antes de la vista oral, no permitían a los actores otra cosa que concluir la ilegalidad del aislamiento del bar DIRECCION001 y solicitar judicialmente su incremento hasta conseguir el índice mínimo de aislamiento de 70 dB(A).

La representación de Dª Felisa se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de costas del recurso a la parte apelante.

La representación de Dª Lucía se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación de la sentencia impugnada condenando a la apelante al abono de las costas de la alzada.



SEGUNDO.- La sentencia de instancia declara que el negocio de hostelería del bar DIRECCION001 , cuyo responsable es la demandada Dª Felisa , genera una actividad musical que origina transmisiones acústicas que han afectado a la vivienda de los actores desde el 1 de agosto de 2007 hasta el 20 de mayo de 2015.

Los demandantes reclaman en concepto de daño moral causado por las molestias provocadas por los ruidos permanentes sufridos y 'el calvario del itinerario administrativo de reclamar ante el Consistorio' (página 32 de la demanda dirigida contra la referida demandada), con carácter principal, la cantidad de 500 € mensuales desde el 1 de agosto de 2007 hasta que se insonorice el local, cantidad que concretaron en 47.000 € en la vista oral y, subsidiariamente, la cantidad que la juzgadora estime adecuada a derecho, por el período indicado o por el período que la juzgadora estime conveniente.

La sentencia de instancia fija el importe de la indemnización exclusivamente para Dª Elvira en 9.400 €.

La apelada Dª Felisa plantea la inadmisión de este motivo de recurso porque entiende irrecurrible la indemnización por daño moral fijada en la sentencia de instancia puesto que ha sido estimada la petición subsidiaria planteada por los actores en su escrito de demanda.

De acuerdo con lo previsto en el art. 448.1 LEC , contra las resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley. El Tribunal Supremo admite que el actor que ve desestimada su petición principal y estimada la subsidiaria pueda recurrir la sentencia, pues en tal caso 'la tutela judicial que solicitó le fue negada en parte, por lo que fue afectado desfavorablemente por la sentencia de primera instancia y, por tanto, tenía el gravamen que le legitimaba para apelar y solicitar la estimación de su pretensión principal' (en este sentido, STS nº 558/2017, de 16 de octubre , con cita de la STS nº 178/2013, de 25 de marzo ). Y, por tanto, ha de rechazarse la alegación de la parte apelada.

El Tribunal Supremo tiene declarado que el daño moral constituye una noción dificultosa, relativa e imprecisa. Ello no obstante, predomina la idea del daño moral, representado por el impacto o sufrimiento psíquico o espiritual que la en la persona pueden producir ciertas conductas, actividades o, incluso, resultados, tanto si implican una agresión directa o inmediata a bienes materiales, como si el ataque afecta al acervo extrapatrimonial o de la personalidad (así, SSTS 14 de julio de 2006 y 13 de abril de 2012 ).

Por otra parte, tal indemnización no opera de forma automática, sino que requiere demostración del daño y su imputación, para deducir la consiguiente responsabilidad a persona determinada, lo que ha de llevarse a cabo en la fase probatoria del pleito (en este sentido, SSTS de 19 de enero y 12 de diciembre de 2006 y 13 de abril de 2012 ).

A los efectos comprobar la realidad y certeza de un daño moral pueden utilizarse los criterios siguientes (en este sentido STS de 31 de mayo de 2000 ): 1) Que no exista una justificación de la actuación lesiva del agente del daño; 2) Que, cuantitativamente considerada, la situación de afección tenga una entidad relevante; y 3) Que las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes permitan inducir, a través de la realización de un juicio de notoriedad, la realidad de la afección den la esfera psíquica de los perjudicados, que sufren sensaciones anímicas de inquietud, incertidumbre, impotencia o ansiedad, que permiten fundar la aplicación de la regla 'in re ipsa loquitur'.

En este sentido, el art. 9.3 de la Ley Organica1/1982 , de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, dispone que la existencia de perjuicio se presumirá siempre que se acredite la intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad.

Al respecto, la STS de 29 de 2003 señala: 'En efecto, el derecho a la intimidad, reclama para su ejercicio pacífico, muy especialmente, dentro del recinto domiciliario y su entorno, un ámbito inmune frente a las agresiones perturbadoras, procedentes del exterior, que no exijan el deber específico de soportarlas, entre las que se encuentran, a no dudarlo, los ruidos desaforados y persistentes, aunque estos procedan, en principio, del desarrollo de actividades lícitas que dejan de serlo, cuando se traspasan determinados límites [-]Claramente, la sentencia del Tribunal Constitucional de 24 de mayo de 2001 , establece que una exposición prolongada a unos determinados niveles de ruido, que puedan objetivamente calificarse como evitables e insoportables, ha de merecer la protección dispensada al derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en el ámbito domiciliario, en la medida en que impidan o dificulten gravemente el libre desarrollo de la personalidad, siempre y cuando la lesión o menoscabo provenga de actos u omisiones de entes públicos a los que sea imputable la lesión producida. Es mas, ampliando el panorama interpretativo de los derechos fundamentales, en que se coloca la referida sentencia, en voto particular concurrente se señala que la saturación acústica, en suma, causa daños y perjuicios a los seres humanos, con posible conculcación del derecho a la integridad física y moral ( artículo 15 de la Constitución española ). Asimismo, la saturación acústica puede suponer una violación del domicilio, como ámbito reservado para la intimidad personal y familiar, con vulneración del artículo 18-2 de la Constitución española . El libre desarrollo de la personalidad ( artículo 10 de la Constitución española ), queda afectado por la saturación acústica, que atenta contra la intimidad personal y familiar ( artículo 18-1 de la Constitución ), tanto dentro como fuera del domicilio.

[-]en aquellos derechos fundamentales, como el de la intimidad, cuya noción o determinación conceptual fuera de su vaga definición como, 'derecho a ser dejado en paz', equivalente a derecho a la soledad y a la tranquilidad, obliga a caracterizarlos desde la perspectiva de los actos concretos que inciden en su contenido o núcleo esencial. En ese sentido, la protección a la intimidad no queda reducida a la evitación y proscripción de la divulgación de la vida privada o la penetración no autorizada en el ámbito en que se desarrolla la vida privada. Nuevas formas o nuevos procedimeintos que alteran gravemente la paz familiar y el entorno en que se desarrolla la vida íntima o privada constituyen manifestaciones de intromisión ilegítima frente a las cuales cabe y es obligada la tutela judicial, como se desprende de la sentencia del Tribunal Constitucional en Pleno de 24 de mayo de 2001 y de la jurisprudencia del T.E.H.D. ( sentencias de 21 de febrero de 1990, caso Powell y Rayner ; 9 de diciembre de 1994, caso López Ostra ), cuya toma en consideración ex- artículo 10-2 de la Constitución Española implica atribuir a los hechos enjuiciados la condición de actos atentatorios a la intimidad.' Y la STS de 5 de marzo de 2012 , con cita de la sentencia de Pleno de 12 de enero de 2011 señala: 'a partir de la sentencia de esta misma Sala de 24 de abril de 2003 (rec. 2527/97) la jurisprudencia había incorporado la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos según la cual 'determinadas inmisiones pueden llegar incluso a vulnerar derechos fundamentales como el derecho a la intimidad' y, por tanto, 'para reaccionar frente a las mismas una de las vías posibles es la de la tutela de los derechos fundamentales' .

Más extensamente, la sentencia de 31 de mayo de 2007 (rec. 2300/00 ), que desestimó el recurso de la empresa condenada en la instancia por los ruidos que la circulación de sus trenes transmitía al interior de las viviendas de los demandantes, recopiló la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos representada por sus sentencias de 9 de diciembre de 1994 (López Ostra contra España ), 14 de febrero de 1998 (Guerra contra Italia ), 2 de octubre de 2001 (Varios ciudadanos contra el Reino Unido ) y 16 de noviembre de 2004 (Moreno Gómez contra España) para admitir la vía de la tutela de los derechos fundamentales como una de las posibles en materia de protección civil frente al ruido. Y anteriormente, la sentencia de 29 de abril de 2003 (rec.

2527/97), fundándose también en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , había mantenido la condena de la empresa titular de una fábrica que transmitía ruidos al interior de la vivienda familiar de la demandante, fundándose entonces esta Sala en la combinación del derecho fundamental a la intimidad, como 'derecho a ser dejado en paz', con los arts. 590 , 1902 y 1908 CC y en la posibilidad de ejercitar conjuntamente la acción fundada en la Ley Orgánica 1/1982 y las fundadas en el Código Civil'.

Por tanto, en aquellos supuestos en que se constata la existencia de una intromisión ilícita en el ámbito del derecho a la intimidad del demandante el daño moral se presume. Como señala la SAP de Las Palmas de Gran Canaria de 31 de octubre de 2017 , 'En definitiva, ante la realidad y persistencia de una inmisión de ruido por encima de los límites de obligada tolerancia, la certeza del daño moral sufrido por quien se ha visto compelido a soportarla no requiere una prueba adicional de las reacciones, sentimientos y sensaciones que han acompañado a su padecimiento. A diferencia de los procedentes de otras causas, los daños morales derivados del ruido hallan en la constatación de las propias inmisiones y de sus intolerables molestias la justificación de su misma realidad, lo que no es sino aplicación a estos casos de la doctrina de la 'iure ipsa loquitur' ( STS 31 mayo 2000 ).' Por tanto, la agresión que al sosiego, la tranquilidad y el descanso en el disfrute causan a sus moradores los ruidos excesivos son en sí mismos perjuicios indemnizables que, aunque difíciles de cuantificar económicamente, dada la propia relatividad del concepto, no por ello dejan de ser valorables con criterios amplios de discrecionalidad judicial.

Sentado lo anterior, y por lo que respecta al primer extremo, no podemos compartir la conclusión de la sentencia de instancia de no considerar a Celso acreedor de una indemnización por daño moral cuando resulta un hecho indiscutido que el mismo ha residido en la vivienda junto con su madre, a la que se sí se le reconoce una indemnización.

La sentencia de instancia mantiene que se desconoce el nivel de inmisiones en otras estancias de la casa que no sean el dormitorio de Elvira , pero el pronunciamiento declarativo de la sentencia, que no ha sido recurrido y ha venido firme, establece la existencia de inmisiones acústicas que han afectado a la vivienda (sin efectuar distinciones sobre los espacios de la misma, ni ceñirlo al dormitorio de la actora), desde el 1 de agosto de 2007 hasta el 20 de mayo de 2015, sin que se hayan explicitado razones que justifiquen las razones que deben llevar a concluir que el nivel sonoro detectado en el dormitorio de Elvira tiene que ser sustancialmente distinto al que habría de detectarse en el dormitorio de Celso . Y, de hecho, en el informe técnico presentado por el promotor del bar en el año 1990 (documento nº 57 de la demanda frente a Felisa ) se indica que con nivel sonoro a 90 dB(A) en el interior del local el nivel sonoro en la vivienda (esto es, sin distinción de espacios) es 29 dB(A).

Por otra parte, la naturaleza de la actuación lesiva (inmisiones sonoras), la edad de Celso cuando se desarrolló la misma (contaba con 10 años de edad cuando se iniciaron las mismas), el momento en que se desarrollaba (principalmente por la noche en horas de descanso), así como lo prolongado de la misma (durante más de 7 años de forma continuada fines de semana de jueves a domingo y cuando se celebran festividades en el pueblo), permiten inducir que ha ocasionado un daño en Celso , sin que el hecho de que su madre no reclamase para él indemnización alguna cuando promovió acciones ante la jurisdicción penal y contencioso-administrativa determine que aquél no haya sufrido daño alguno (el procedimiento entablado en vía contencioso-administrativa lo era para declarar la inactividad del Ayuntamiento de DIRECCION002 en relación a las denuncias formuladas por Elvira siendo en aquel momento Celso menor de edad y las actuaciones penales se promovieron una vez interpuesta demanda contra Felisa ).

En orden la cuantificación de la indemnización correspondiente a Celso se considera ajustada, atendidas las circunstancias ya expuestas, la cantidad de 7.000 €.

Y, en cuanto a la indemnización correspondiente a Elvira , la misma se considera insuficiente si tenemos presente, además de las circunstancias ya descritas, que la actuación imputable a la codemandada Felisa ha desencadenado, tal y como recoge la sentencia, que aquella sufra ansiedad o trastornos de sueño (el informe de Osakidetza de 4 de noviembre de 2013 deja constancia de la que la misma presenta un cuadro de ansiedad de varios meses de evolución) y le ha provocado la lógica zozobra, inquietud y desasosiego por tener que interponer numerosas denuncias a la policía, al Ayuntamiento de DIRECCION002 y al Ararteko, llegando a promover una demanda contra el Ayuntamiento de DIRECCION002 por inactividad del mismo en el ejercicio de las potestades de comprobación y de sanción del establecimiento de hostelería que fue estimada (documento nº 6 de demanda dirigida frente a Felisa ). Es por ello que se estima más ajustado fijar una indemnización de 25.000 €.

En consecuencia, y por todo lo anteriormente expuesto, debe estimarse en este aspecto el recurso de apelación planteado y fijar la indemnización por daño moral en 25.000 € a favor de Elvira y en 7.000 € a favor de Celso .



TERCERO.- La parte apelante interesa igualmente que se declare que el local no cuenta con índice de aislamiento acústico a ruido aéreo de 70 dB(A).

La representación de los actores en fecha 14/6/2018 presentó escrito en el que manifestaba: 'Así las cosas, en base a este contenido del referido informe judicial, mediante el presente escrito venimos a eliminar del suplico de la demanda contra ambas demandadas, las peticiones contra Dª Lucía . Y, de las dos demandas interpuestas, tanto la primera como de la segunda, eliminamos las peticiones de condena referidas a conseguir el aislamiento acústico a ruido aéreo. No se elimina la petición de (sic) declarativa referida al aislamiento, porque al presentarse la demanda, los datos que existían sobre el aislamiento eran claramente inferiores a los 70 dB(A)'.

Resulta contradictorio que la parte actora renuncie a la pretensión de condena referida a conseguir el aislamiento acústico a ruido aéreo de 70 dB(A), pero mantenga su pretensión declarativa en el sentido que el local no cuenta con ese índice de aislamiento acústico. Si renuncia a su pretensión de condena es porque admite que el local cuenta con dicho índice de aislamiento acústico. Cuestión distinta es que se mantenga que ello ha tenido lugar de forma sobrevenida una vez admitida la demanda y las consecuencias que ello pueda tener en materia de imposición de costas.

Las partes mantienen posturas dispares porque las demandadas niegan que el local cuente con índice de aislamiento acústico a ruido aéreo de 70 dB(A) como consecuencia de obras desarrolladas tras la interposición de la demanda.

En primer lugar, debe señalarse que la sentencia declara que las transmisiones acústicas que han afectado a la vivienda de los actores se han producido desde el 1 de agosto de 2007 hasta el 20 de mayo de 2015 y, por tanto, que han cesado a partir de dicha fecha.

Por otra parte, la demanda dirigida contra Lucía tuvo entrada el 14 de abril de 2016, esto es, con posterioridad a la fecha en que las inmisiones han cesado, renunciando posteriormente los actores al ejercicio de la acción de condena referida a conseguir el aislamiento acústico a ruido aéreo, debiendo entenderse que a fecha 20 de mayo de 2015 por las demandadas se habían cumplimentado las actuaciones para ello (así lo corrobora el informe de auditoría acústica elaborado por Labacustic el 22 de mayo de 2015 aportado a los autos por la representación de Felisa el 25 de mayo de 2015 y es aceptado por las demandantes al fijar una fecha anterior como fecha final de las inmisiones y cuantificar la indemnización en atención a la misma), por lo que, en dicho momento, carecía de fundamento la demanda dirigida frente a Lucía y, en consecuencia, deben los actores asumir el coste que ha supuesto para la misma la llamada al proceso, manteniéndose el pronunciamiento de costas de primera instancia respecto de la demanda deducida contra ella.

Por lo que se refiere a la demanda dirigida contra Elvira , las demandantes vienen a sostener que con posterioridad a la demanda se han llevado a cabo de forma clandestina obras que han conseguido que el local cuente con índice de aislamiento acústico a ruido aéreo de 70 dB(A).

La juzgadora de instancia entiende que dicho extremo ha quedado indemostrado y esta Sala considera totalmente ajustada dicha conclusión. La parte actora no presentó junto con su demanda prueba pericial acreditativa de que el local no contase en ese momento con índice de aislamiento acústico a ruido aéreo de 70 dB(A). Tanto la prueba pericial aportada por Felisa , como la pericial judicial, evidencian que el local sí contaba con dicho índice. No existe prueba de que tras la interposición de la demanda frente a Elvira se hayan realizado obras en el local. La pretensión de sustentar la tesis de la parte actora en la existencia de informes que consignan un nivel de aislamiento inferior no puede acogerse. Como señala el perito judicial Sr.

Mariano (que ofrece plenas garantías de imparcialidad y profesionalidad) en su informe de fecha 12 de marzo de 2018 y vino a mantener en el acto de juicio, sólo el informe de Labacustic tiene entidad suficiente como para aceptar sus conclusiones, sin que sus consideraciones se entiendan desvirtuadas por la restante prueba practicada. En concreto, y por lo que respecta a los informes indicados en el recurso de apelación, señala: a) Respecto del informe de SOGARTE, S.L. El informe aporta multitud de valores medidos, más no indica dónde, por lo que debe ser valorado con reservas. Pudiendo añadirse que dicho informe se emitió 6 años antes de la interposición de la demanda; y b) Respecto del informe de LEAKOR, S.L. de 25/11/2013. Este informe no mide el nivel de aislamiento entre el bar y la vivienda. Por último, se hace referencia al resultado de un informe de ensayo de 21/11/2008 al que se alude en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 3 de San Sebastián el 6/3/2014 en el procedimiento seguido por la Sra. Elvira contra el Ayuntamiento de DIRECCION002 del que se desconoce su autor y procedimiento de medición seguido, por lo que tampoco cabe tenerlo en cuenta. E, igualmente, cabe señalar que también se emitió 6 años antes de la interposición de la demanda.



CUARTO.- La condena en costas supone una medida de resarcimiento de los intereses del litigante al que se obliga a acudir a los tribunales asumiendo los consiguientes gastos que ello lleva consigo con el fin de hacer efectivo su derecho.

El art. 394 LEC dispone en su apartado primero que en los procesos declarativos las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, pero al mismo tiempo establece como excepción aquellos supuestos en que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho, señalando que para apreciar que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

Por tanto, la norma imperativa dispone, con arreglo al principio del vencimiento, la imposición de costas al litigante cuyas pretensiones son desestimadas, previsión ésta que pretende dar respuesta a la conducta de quien imprudentemente provoca un pleito, y que resulta atenuada en un supuesto excepcional y, en cuanto tal, de interpretación restrictiva y que, además, deberá ser motivado.

Y el art. 394 LEC en su apartado segundo establece que si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.

Como se ha expuesto, la desestimación de la demanda dirigida contra Lucía determina que las costas causadas a la misma sean impuestas a los actores, sin que quepa sostener que el caso presentaba dudas de hecho, porque en el momento de interposición de la demanda la parte demandante ya contaba con la pericial de la parte demandada que determinaba que el local contaba con índice de aislamiento acústico a ruido aéreo de 70 dB(A).

Y, por lo que respecta a la demanda dirigida frente a Felisa , dada la estimación parcial de la demanda (tanto por lo que respecta a los pronunciamientos declarativos, como de condena), sin que pueda hablarse de una estimación sustancial cualitativa o cuantitativa, debe mantenerse igualmente el pronunciamiento de instancia en materia de costas.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC , la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.



SEXTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular FALLAMOS ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Elvira y D. Celso contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2018 por la Ilma. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 en autos número 273/2014, REVOCANDO la misma única y exclusivamente en el sentido de fijar en concepto de indemnización a favor de los demandantes en la cantidad total de 32.000 €, permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la resolución impugnada.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a Dª Elvira y a D. Celso el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/1310/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

____________________________________________________________________________________________ La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.