Sentencia Civil Nº 426/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 487/2013 de 16 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Rollo de apelación nº487-13.

Juzgado de Primera Instancia nº2 de Denia.

Procedimiento Juicio ordinario nº1744-11.

S E N T E N C I A Nº 426/13

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña Maria Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a dieciséis de diciembre del año dos mil trece.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº487-13 los autos de juicio ordinario nº1744-13 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº2 de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandada Don Esteban que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado por el Procurador Señor Sempere Sirera y defendidos por el Letrado Señor Berenguer Maestre y siendo apelado la parte demandante Don Lorenzo representados por la Procuradora Señora Figueiras Costilla y defendido por el Letrado Señor Marc Kruithof .

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio ordinario nº1744-11 en fecha 18-6-13 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- 1º)Estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Lorenzo y, en consecuencia:a)Declaro que la piscina y terraza del inmueble del actor presentaba los daños y patologías constructivas descritos en el informe pericial efectuado por D. Jose Ignacio , daños que corresponden a vicios ruinógenos y que causaban una completa disfuncionalidad de dicha piscina y terrazas y que la única solución constructiva es la de realizar una piscina completamente nueva así como las terrazas de conformidad con lo indicado en el referido informe pericial.b)Declaro que D. Arturo (promotor de la obra), PISCINA DENIA S.L(constructora) y D. Esteban (arquitecto proyectista y director de la obra) son responsables solidarios de los referidos daños y, en su consecuencia, condeno a todos ellos a abonar conjunta y solidariamente al actor el importe de las obras y costes que han sido necesarios para eliminar las patologías constructivas que presentaban piscina y terrazas, inclusive el coste de los trámites administrativos y licencias así como el coste del proyecto de obra redactado a tales efectos y dirección facultativa, en el importe de 64,185'52euros (SESENTA Y CUATRO MIL CIENCO OCHENTA Y CINCO EUROS CON ICNUENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO)ya abonados por el actor.2º)Procede imponer las costas generadas en esta instancia a la parte demandada.'

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº487-13.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 16-12-13 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Maria Dolores López Garre.

Fundamentos

Primero.-Por la parte actora Don Lorenzo se interpuso demanda de reclamación de cantidad contra Don Arturo , Don Esteban y la mercantil Piscinas Denia S.L. reclamando la suma de 64.185,52 € por los daños ruinogenos existentes en la piscina y terraza del inmueble ,solicitando la declaración de responsabilidad solidaria de los demandados.

La sentencia estima integramente la demanda y contra la misma se alza el codemandado Don Esteban impugnando la declaración de responsabilidad que se realiza en la sentencia respecto de esta parte, la desestimación de la excepción de prescripción, así como en cuanto a la valoración del coste de reparación de las deficiencias constructivas.

En cuanto a la declaración de responsabilidad que se realiza en la sentencia , alega que realizó el proyecto de construcción de la piscina , pero no dirigió su construcción , ni emitió el certificado final de obra.

Esta impugnación debe ser desestimada, cuando de la prueba practicada tal y como se recoge en la sentencia de instancia tal condición de director de la obra queda acreditada a través de la prueba de interrogatorio de partes y testifical.El promotor codemandado Señor Arturo manifestó que contrató al codemandado Señor Esteban tanto para la construcción de la vivienda como de la piscina , así mismo los distintos oficios contratados como fontanería y electricidad acreditan la presencia del codemandado cuando se estaba construyendo la piscina, por otra parte en el proyecto redactado por el codemandado el mismo se atribuye la condición de autor y director de la obra (informe pericial de Don Ismael en el que consta el proyecto básico y de ejecución de piscina y terraza descubierta )

Segundo.-En segundo lugar alega el apelante la prescripción de la acción ejercitada conforme al articulo 18 de la L.O.E .al haber aparecido los daños en el año 2008 y si bien acudió a una reunión en su condición de arquitecto a fin de facilitar una explicación sobre los daños existentes , no se dirigió contra él ninguna reclamación , hasta la interposición de la demanda el 14 de noviembre de 2011.

En esta materia, esta Audiencia Provincial ya tenido ocasión de pronunciarse en varias ocasiones entre otras en sus sentencias de 15 de marzo de 2010 y de 24 de mayo de 2012,sección novena y más específicamente en esta última considera que 'pese a que la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo tiene declarado respecto de la acción de responsabilidad civil que se ha producido un supuesto de solidaridad impropia, ha experimentado una evolución bien conocida en la jurisprudencia de esta Sala. Hasta las sentencias de 23 junio 1993 y 13 octubre 1994, se seguía el criterio aplicado por la Audiencia Provincial, de acuerdo con la cual, el artículo 1974 CC se aplicaba a la responsabilidad extracontractual cuando debía condenarse solidariamente a varios causantes por el mismo daño. Sin embargo, estas sentencias se apartan de la doctrina general. El problema se planteó en la STS de 14 marzo 2003, que provocó la reunión de la Junta General de los Magistrados de la Sala 1ª quienes con fecha 27 marzo 2003, tomaron el acuerdo siguiente: «el párrafo primero del artículo 1.974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente', las SSTS de 14 marzo y 5 junio 2003 introdujeron la salvedad de que lo acordado debía entenderse 'sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'.

Pues bien, en el supuesto analizado no resulta difícil concluir que al haber estado ligado el arquitecto superior codemandado, junto con la promotora, la constructora por un contrato de ejecución de obra, existía una posición de dependencia y conexidad de la empresa contratante respecto con el arquitecto superior lo que es suficiente para presumir que el hoy apelante tuvo conocimiento del hecho interruptivo de la prescripción dirigido a la promotora, máxime teniendo en cuenta la existencia de reuniones de la promotora el propio codemandado apelante y el actor como el mismo reconoce buscando alcanzar una solución a los problemas existentes en la piscina y terrazas que aunque resultaron inútiles permiten presumir igualmente que los técnicos, a quienes se achacaban aquellas deficiencias, habrían sido informados de su existencia,cuando además el propio apelante admitió que tenía conocimiento de las reclamaciones efectuadas al promotor de la obra, por lo que teniendo en cuenta que no puede exigirse en supuestos como el presente al demandante la carga probatoria del conocimiento por parte del codemandado del hecho interruptivo de la prescripción, pues dichos actos de comunicación quedan dentro del ámbito interno de la relación de las codemandadas que no suelen salir al exterior, es suficiente con la existencia de una presunción del conocimiento del hecho interruptivo.

También la SAP de Alicante de 7 de diciembre de 2011 'ha de tenerse en cuenta que la responsabilidad que nos ocupa es una responsabilidad ex lege y, lo más relevante, por principio individual, pero con previsión legal de un sistema de solidaridad, establecido en el artículo 17.3 LOE , subsidiario, pero legal y, por tanto, no análogo a las formas impropias de solidaridad. Ello es relevante porque es doctrina consolidada a partir de una Junta General de los Magistrados de la Sala 1ª que, con fecha 27 marzo 2003 , adoptó el acuerdo siguiente: 'el párrafo primero del artículo 1.974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente'. En este sentido, como trae a colación la Sentencia de 19 de octubre de 2007 , las sentencias de 14 marzo y 5 junio 2003 introdujeron la salvedad de que lo acordado debía entenderse 'sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'.

A partir de estas resoluciones, dice la STS de 19 de octubre de 2007, la Sala 1 ª ha aplicado el acuerdo de una manera uniforme, de la que son testimonios las sentencias de esta Sala de 6 junio 2006 y 28 mayo 2007 , que expresa la doctrina consolidada que 'si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto de uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidarios y sólo lo fue desde que la sentencia lo declaró, no antes'.

Con esta doctrina jurisprudencial, resultaría ya ab initio evidente, estando como está interrumpida la prescripción respecto de uno de los deudores solidarios, el promotor, que no podría apreciarse la prescripción de la acción ejercitada al amparo del artículo 17 frente a arquitecto superior.

Como se ha indicado, en el art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , el legislador, salvo en el caso del promotor, regula la responsabilidad de los distintos intervinientes en el proceso de edificación de forma mancomunada, así indica que ' la responsabilidad civil será exigible en forma personal e individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a esta Ley, se deba responder ' y solamente impone la solidaridad ' cuando no pudiera individualizarse la causa de los daños materiales o quedase debidamente probada la concurrencia de culpas sin que pudiera precisarse el grado de intervención de cada agente en el daño producido ', que es la denominada solidaridad impropia, ya que la doctrina ha reconocido junto a la denominada 'solidaridad propia', regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, 'ex voluntate' o 'ex lege', otra modalidad de la solidaridad , llamada 'impropia' u obligaciones 'in solidum' que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades.

En cualquier caso, incluso las Audiencias Provinciales que vienen considerando que el art. 17 no contempla, en modo alguno, un caso de solidaridad impropia, también vienen admitiendo que es posible la aplicación del art. 1974 del Código Civil 'en aquellos casos en los que, por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'. En definitiva, no es necesario que se requiera a todos los responsables solidarios impropios ni demostrar que tuvieron conocimiento de los hechos que dan lugar a la interrupción de la prescripción de la acción sino justificar porque puede presumirse tal conocimiento.'.

Incluso la STS de 11 de junio de 2008 , declara que: 'Es de aplicación a este caso la doctrina contenida en Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2007 , y con anterioridad la de 25 de enero de 2007, que establece que 'en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903, y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato». En el presente caso, es evidente que la promotora encargó a la constructora rebelde la elaboración del proyecto y los técnicos facultativos se encontraban en una situación de dependencia del promotor, por cuenta de quien trabajaban y al cual iban a reportar beneficios económicos como resultado de la actividad que desarrollaban. Dicha relación de dependencia económica y laboral permitía a la promotora intervenir en el proceso constructivo para poner fin a la situación que había dado origen a un resultado dañoso, incurriendo, con su pasividad, no ya sólo en responsabilidad por 'culpa in eligendo', sino también en 'culpa in vigilando'. Por todo lo cual ha de concluirse que ninguna vulneración jurisprudencial se produce en la sentencia recurrida, antes al contrario, da cumplida interpretación a la jurisprudencia de esta Sala en materia de responsabilidad del promotor, al atribuir al recurrente responsabilidad directa en el hecho dañoso que, como se ha expuesto, es tanto derivada del artículo 1902 como del 1903, ambos del Código Civil .'.

Por tanto, no siendo controvertido que nos encontramos ante un supuesto de solidaridad impropia y que la cuestión debatida es la relativa a la interrupción de la prescripción, la actual postura de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación a la aplicación del art. 1974.I del Código Civil se encuentra resumida en la STS de 19 de octubre de 2007 : 'La cuestión de la prescripción de la acción de responsabilidad civil cuando se ha producido un supuesto de solidaridad impropia, ha experimentado una evolución bien conocida en la jurisprudencia de esta Sala. Hasta las sentencias de 23 junio 1993 y 13 octubre 1994 (RJ 1994, 7483), se seguía el criterio aplicado por la Audiencia Provincial, de acuerdo con la cual, el artículo 1974 CC se aplicaba a la responsabilidad extracontractual cuando debía condenarse solidariamente a varios causantes por el mismo daño. Sin embargo, estas sentencias se apartan de la doctrina general. El problema se planteó en la STS de 14 de marzo de 2003, que provocó la reunión de la Junta General de los Magistrados de la Sala 1ª quienes con fecha 27 marzo 2003, tomaron el acuerdo siguiente: «el párrafo primero del artículo 1974 del Código Civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente». Las sentencias de 14 de marzo y 5 de junio 2003 , introdujeron la salvedad de que lo acordado debía entenderse 'sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado'.

Como concreción de aquellos supuestos en que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, la STS de 5 de junio de 2003 dijo que 'Pues bien, la respuesta a esta comprobación ha de ser necesariamente negativa: en primer lugar, porque ya la citada sentencia de 14 de marzo último hace la salvedad, en el ámbito de la llamada solidaridad impropia, de que por razones de conexidad o dependencia pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado, cual es el caso de los técnicos hoy recurrentes que, amén de demandados, difícilmente podían encontrarse totalmente al margen de unas reclamaciones al propietario del edificio que la sentencia recurrida califica de numerosas y sucesivas desde que comenzaron a ejecutarse las obras de derribo hasta que se presentó la demanda...'.

En consecuencia, hemos de partir de la relación de dependencia entre la promotora y los técnicos contratados por la misma (otra cosa no se ha demostrado de contrario) o, como mínimo, la existencia de conexidad entre aquélla y éstos derivada de la propia contratación de los mismos en relación con los defectos producidos en la misma obra para la que fueron contratados.

Además de que efectivamente la propia naturaleza de las cosas impone que es razonable presumir que la promotora ha puesto en conocimiento de los técnicos intervinientes los problemas y defectos denunciados por la comunidad de propietarios en orden a confirmar su existencia, causa y extensión real, así como para resolverlos pues en este caso han existido actuaciones por parte de la promotora para intentar solucionar algunos de los defectos, y aunque también sea por la eventual repetición contra los mismos, consideramos que la acción no está prescrita respecto de los técnicos intervinientes en esta obra, ni caducada (en realidad el término no es de caducidad, sino de garantía), pues los defectos aparecieron dentro del plazo de los tres años previstos en el artículo 17 de la LOE . Sin que la circunstancia de que la promotora pudiera no haber avisado al arquitecto en cuanto a algún defecto en concreto (que es difícilmente creíble), lo excluya respecto de todos los demás.

Por tanto en virtud de lo expuesto debe ser desestimado la excepción de prescripción de la acción reiterada en esta alzada por la parte demandada apelante.

Tercero- Por último y en cuanto en cuanto a la impugnación del coste de valoración de las deficiencias constructivas, alega el recurrente que no se realizó ningún tipo de requerimiento previo a las obras a los codemandados que le permitiera examinar y analizar los defectos existentes en la piscina , demoliendo el actor por su cuenta y riesgo la piscina , no existiendo urgencia en la realización de las obras , no siendo además la piscina nuevamente construida la proyectada por él.

Llegados a este extremo no tenemos más que ratificar los argumentos de la instancia por cuanto nos hallamos ante un mero principio procesal de valoración de la prueba, especialmente la pericial. Como ya tuvo ocasión de manifestar esta Sala en sentencias de 16 de octubre y 27 de septiembre de 2005 , entre otras, el vigente artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 nos dice que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica. Ello está en consonancia con la doctrina del Tribunal Supremo cuando en reiteradas sentencias, como son las de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 13 de mayo de 1983 , 5 de noviembre de 1986 , 17 de julio de 1987 , 12 de noviembre de 1988 , y como más recientes las de 16 de octubre de 1998 y 16 de octubre y 18 de mayo de 1999 , nos dice que la prueba pericial es, por principio general, de apreciación libre, no tasada, valorable por el juzgador según su prudente criterio, sin que existan reglas preestablecidas que rijan su estimación, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido. Además, las reglas de la sana crítica no están codificadas, han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y por ello es extraordinario que pueda revisarse la prueba pericial en casación, pues el Juez ni siquiera está obligado a sujetarse al dictamen pericial, pudiendo sólo impugnarse en el recurso extraordinario la valoración realizada si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca las más elementales directrices de la lógica. Basta observar el escrito de impugnación de la sentencia para darnos cuenta que lo que pretende la parte recurrente es que se valore la prueba pericial de la forma más adecuada a sus intereses, y dar mayor credibilidad a la pericial por ella aportada, por contra del criterio interpretativo del juzgador a quo.

A pesar de reiterar los argumentos recogidos en la sentencia de instancia, esta Sala coincide con la valoración de la prueba pericial realizada por el juez a quo, pues en un primer momento se intentó reparar la corona de la piscina y así se hizo pero a partir del año 2010 volvieron a aparecer nuevas grietas quedando por ello justificado el cambio de criterio en el segundo de los informes emitidos por el perito de la parte actora.Ha quedado plenamente acreditado que después de una primera reparación las grietas seguían apareciendo en la corona de la piscina, vaso y terrazas, no siendo el sistema de realce al que hacen referencia los peritos apto para todas las deficiencias existentes, cuando además la piscina estaba construida en un terreno de relleno , así como las terrazas estando la tierra mal compactada de manera que las tierras de relleno se han asentado y han dejado un espacio entre la solera de la tierra y las mismas tierras , lo que provoca que la terraza al no tener solera consistente en valla metálica se hunda sobre si misma y provoque las grietas en el solado. Además la base de la piscina al no tener una base sólida de tierras compactadas ha provocado su hundimiento lateral y agrietamiento en la base del vaso por donde se escapa el agua que pierde la piscina y provoca que las tierras estén continuamente húmedas con lo que realizan un empuje lateral sobre el muro de cerramiento que esta agrietando el mismo.El coste de la reparación queda acreditado con las facturas aportadas con la demanda sin que se haya acreditado que se haya realizado la piscina de manera diferente a la proyectada por lo que procede la desestimación del recurso interpuesto.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procuradora Señor Sempere Sirera en representación de Don Esteban contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº2 de la ciudad de Denia en fecha 18-6-13 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.