Sentencia Civil Nº 426/2013, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 930/2012 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Iltmos. Sres.-

PRESIDENTA: Doña Emma Galcerán Solsona.

MAGISTRADAS: Doña Maria Elena Corral Losada (Ponente).

Doña Margarita Hidalgo Bilbao.

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 2 de diciembre de 2013.

VISTAS por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones de que dimana el presente rollo en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos referenciados de Incidente concursal número 106/2010 (pieza de calificación del concurso 1/2006) seguidos a instancia de DÑA. Adolfina , parte apelante, D. Cayetano , parte apelada, y la entidad CODOBI CONSTRUCCIONES DE OBRAS DE INSTALACIONES, S.L.U. representados por el Procurador D. Antonio Vega González y asistidos por el Letrado D. Francisco Alvarez Hernández contra LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE CODOBI CONSTRUCCIONES DE OBRAS E INSTALACIONES, S.L.U., parte apelada, y EL MINISTERIO FISCAL opuesto al recurso de apelación interpuesto, siendo ponente la Sra. Magistrada Dña. Maria Elena Corral Losada, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil número 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria, se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece:

« Que debo estimar y ESTIMO PARCIALMENTE la oposición a la calificación del concurso como culpable, y en su virtud dictar los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Declarar culpable el concurso de Codobi Construcciones de Obras e Instalaciones, S.L.U. (en liquidación).

Segundo.- La persona afectada por la calificación es D.ª Adolfina ; con estimación de la oposición de D. Cayetano .

Tercero.- Inhabilitar a la persona afectada por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos años, así como para, durante el mismo período, representar o administrar a cualquier persona, ejercer el comercio o tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compa-ñías mercantiles o industriales.

Cuarto.- Declarar la pérdida de cualquier derecho que la persona afectada por la calificación tuviera como acreedor concursal o de la masa.

Quinto.- Condenar a la persona afectada por la calificación a pagar a los acreedores concursales, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa.

Sexto.- Cesar a los liquidadores de la persona jurídica concursada inhabilitados.

Séptimo.- Condenar al pago de las costas de D. Cayetano a la concursada, como pretensión inestimable; y las del incidente a la parte oponente D.ª Adolfina ; reputándose la pretensión inestimable.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 15 de junio de 2010 , fue recurrida en apelación por Dª. Adolfina , interponiéndose tras su anuncio el correspondiente recurso de apelación con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil las partes contrarias que lo estimaron oportuno presentaron escrito de oposición al recurso con el resultado que obra en autos y seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día y hora para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, a excepción del plazo para dictar resolución, dada la acumulación de asuntos pendientes en esta Sección, a cargo de la Magistrada Ponente, algunos de especial complejidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a la liquidadora de la sociedad concursada, DÑA. Adolfina a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedora concursal, al pago del déficit que se produzca en el concurso de CODOBI, CONSTRUCCIONES DE OBRAS E INSTALACIONES, S.L.U. y a la sanción de inhabilitación, se alza ésta alegando, en suma, que a su entender la liquiddora no ha incumplido sustancialmente la obligación de llevar contabilidad ni ha incurrido en irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial y financiera desde que no podía apreciarse falta de cuentas anuales (que viene regulada en el art. 165,3 LC que presume culpabilidad iuris tantum), que la legalización tardía de los libros no suponía incumplimiento de la obligación de llevanza de lacontabilidad sin que 'por el hecho de diligenciarse fuera de plazo loscitados libros (el del ejercicio 2004 pocos días antes de presentar el concurso y el del 2005 después de presentado) ello implique que se ha creado una contabilidad por y para el concurso, como se afirma por el juzgador a quo, máxime cuando se aprobaron las cuentas anuales y liquidaron las oportunas obligaciones fiscales con mucha anterioridad y dentro de los plazos legales establecidos, existiendo total concordancia entre lo declarado ante los organismos públicos y lo reflejado en los libros contables', sin que a entender de la recurrente la legalización tardía de los libros contables hubiera supuesto una irregularidad que impidiera conocer la situación real de la entidad.

A entender de la recurrente 'la calificación de un concurso como culpable sólo puede tener lugar conforme al art. 164,2,1º cuando a) no existiera ningún tipo de control contable; o b) cuando de la contabilidad de la empresa en cuestión no se ofrezca la realidad de la empresa y su verdadera situación (doble contabilidad, etc.)' lo que entiende que no sucede aquí y así se ha reconocido por la Administración Concursal.

En cuanto a la falta de regularización contable de la partida de existencias reflejadas en el activo de la concursaa en su contabilidad, sin correspondencia en el inventario real, entiende que ese hecho es incuestionable pero a su entender no fue ocultado por la liquidadora que lo puso de manifiesto 'en todo momento tanto a lo largo del concurso, como al órgano de administración, por lo que difícilmente puede mantenerse que este error haya impedido conocer el estado patrimonial y financiero real de la empresa', y que 'se trató de un error en la contabilidad que se vino arrastrando de modo involuntario' insisitendo en que 'la liquidadora no es contable ni tiene conocimientos en cuanto a esta materia', y que ya se puso de manifesto al solicitar el concurso voluntario que 'no se adjunta el inventario de bienes y derechos al consistir en único activo de la sociedad el crédito depositado en la cuenta de consignaciones y depósitos del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de esta capital', habiendo presentado la administración concursal un plan de liquidación en el que tan sólo se reconoce como activo las referidas cantidades depositadas en la cuenta de consignaciones del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Las Palmas.

Entiende por ello que 'tanto la administración concursal, el juzgador a quo y los acreedores han tenido conocimiento en todo momento de cual es la situación real, patrimonial y financiera, de la empresa, estando identificado perfectamente el activo del que se disponía para hacer frente al pasivo (nótese que el plan de liquidación no fue impugnado por ningún acreedor, ni existe requerimiento alguno por el administrador en cuanto a que se aporte inventario de las mencionadas existencias'.

Señala que la entidad 'CODOBI había cesado en la actividad y acordado su disolución desde el año 1999, con anterioridad a la entrada en vigor de la actual ley concursal', que desde que la liquidadora asumió el cargo intentó llegar a un acuerdo con los acreedores para concluir el proceso de liquidación de la empresa, 'velando en todo momento por el patrimonio social y cumpliendo religiosamente con las obligaciones inherentes a su cargo', especialmente de la obligación 'en virtud del artículo 116 de la LSR- de velar, entre otros intereses sociales, por la integridad del patrimonio social y la llevanza de la contabilidad', matizando que a su entender 'la llevanza de la contabilidad de una sociedad en liquidación no es equiparable a la exigida para una sociedad en funcionamiento, pues al tratarse de una entidad inactiva sus movimientos o variaciones devienen inexistentes y, por ende, el deber de plasmar la contabilidad en los libros de comercio no es asimilable a la requerida por la Ley para quellas empresas que persiguen la realización de su objeto social', habiendo presentado al socio único el balance exigido por la ley ( artículo 115 de la Ley de Sociedades Limitadas ), liquidando y presentando al mismo tiempo el Impuesto de Sociedades y el depósito de las cuentas anuales', cumpliendo la obligación del liquidador de informa de aquellos acuerdos tomados por la sociedad en liquidación, y 'al verificar la imposibilidad de alcanzar un acuerdo con los acreedores y culiminar el proceso liquidatorio, se vió en la necesidad de instar la solicitud de CONCURSO VOLUNTARIO lo que hizo de conformidad con lo establecido legalmente'.

Entiende la recurrente que la responsabilidad de administradores sociales y liquidadores 'debe responder al esquema de responsabilidad de daño y culpa', criterio de imposición que entiende que es de aplicación incluso si la calificación del concurso como culpable viene deada por el cumplimiento de alguna de las conductas descritas en el art. 164,2 LC , supuesto en el que a su entender la responsabilidad tampoco será automática a la calificación culpable del concurso, sino que 'a pesar de que para dicha calificación no haya sido necesario entrar a valorar la concurrencia de culpa o dolo, para la condena al pago de los créditos concursales insatisfechos por la liquidación será necesario justificar el comportamiento doloso o culposo de la persona afectada por la calificación', entendiendo que 'no puede deducirse que haya perseguido intencionadamente o haya agravado el estado de insolvencia de la entidad en perjuicio de los acreedores por la omisión de la diligencia debida', 'es más isntó los procedimientos declarativos correspondientes para el cobro de los derechos de crédito de la entidad CODOBI, S.L. velando en todo momento por el patrimonio de la sociedad', ya que 'las citadas existencia nunca existieron, y tan sólo debido a un error contable involuntario, no fuero regularizadas en el balance, pero este hecho, ni impidió conocer el estado patrimonial y financiero de la deudora, ni supuso un agravamiento de la insolvencia de la entidad en perjuicio de los acreedores'.

Entiende que ha de revocarse la condena, pero que en caso de mantenerse la misma debería ser revisado el alcance de la misma establecido en la sentencia mediante graduación de la sanción impuesta a la liquidadora ya que debe valorarse 'su participación en la agravación para moderar el alcance de la responsabilidad y, con ello, la parte de los créditos insatisfechos a los que debe ser condenado a pagar el administrador', considerando la recurrente que 'deberá modularse el alcance de la responsabilidad y la sanción atendiendo al agravamiento provocado, no teniendo que ser condenado el afectado por la calificación al pago de la totalidad de los créditos concursales necesariamente', máxime cuando en la propia sentencia se manifiesta que 'los hechos no resultan especialmente graves porque la sociedad se encontraba en liquidación' y que 'la entidad del perjuicio no ha sido demostrada', fundando en ello la imposición de la inhabilitación mínima de dos años.

Cuestiona también el criterio de graduación utilizado por el juzgador a quo en la sentencia recurrida al entender que la liquidadora debía cubrir el déficit de las deudas posteriores al momento en que se produjo la situación de insolvencia o un hecho revelador de la insolvencia (por analogía del sistema de responsabilidad por deudas establecido en el artículo 262,5 LSA y 105 LSRL ', entendiendo el juez a quo que 'al no acreditarswe el momento de la insolvencia, procedería la condena a cubrir todo el déficit'.

Insiste de nuevo en que se trata de una responsabilidad por daño y culpa y no se ha acreditado la concurrencia de daño alguno como consecuencia de la actuación de la liquidadora, y señala que a su entender se había acreditado cual fue el momento en que tuvo lugar la insolvencia orque 'la entidad CODOBI estaba en liquidación e inactiva desde el año 1999' y 'cuando Dña. Adolfina asumió el cargo de liquidadora, las deudas inlcuidas en el pasivo de la entidad y reconocidas en el concurso eran preexistentes', por lo que considera que si se acude al art. 262,5 LSA por analogía, 'la responsabilidad objetiva por deudas, lo será por aquéllas que se hayan contraído con posterioridad a la concurrencia de los posibles incumplimientos. nunca por deudas anteriores', considerando 'del todo descabellado que la liquidadora deba responder por deudas contraídas con anterioridad a la asunción de su cargo, sin que se hayan contraído nuevos derechos de créditos con posterioridad'.

SEGUNDO.- Centrándonos en los hechos probados, se ha acreditado que en 1999 la sociedad hoy concursada entró en liquidación y se nombró liquidadora a la aquí apelante. En aquel momento, según la contabilidad de CODOBI, los activos cubrían la totalidad del pasivo de la sociedad, pudiendo realizarse los mismos para hacer íntegro pago de las deudas contraídas por la misma con los acreedores. Entre esos activos se encontraban créditos (para cuyo cobro efectivamente se ejercitaron por la liquidadora las correspondientes acciones, consiguiéndose la consignación de uno de ellos en la cuenta del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Las Palmas) y se encontraban 157.639,46 € de existencias que, a la fecha de solicitud y declaración del concurso, sin embargo ya no tenían correspondencia en el inventario real (siendo además dichas existencias la mayor parte del activo desde que sosteniendo la recurrente que no se ha alterado la contabilidad desde 1999 hasta que se solicitó el concurso -por la inactividad de la sociedad-, en la contabilidad correspondiente a los balances de situación de los ejercicios 2004 y 2005 de un activo de 207.264,23 euros figuraba una partida de 157.639.46 €. Es decir, que más de ? del activo correspondía a las existencias que carecían de contrapartida en el inventario real, sin que esas 'inexistentes' existencias se hubieran hecho desaparecer del balance en ninguno de los años sucesivos a que la liquidadora tomara posesión de su cargo, ni de la contabilidad publicada en el Registro y formulada por dicha liquidadora hasta el momento en que se solicitó la declaración de concurso.

Pues bien, si en 1999 no había esas existencias debió la liquidadora ponerlo de manifiesto y adecuar la contabilidad de inmediato (sin perjuicio de las posibles responsabilidades en que hubiera podido incurrir la administración de la sociedad hasta entonces al desfigurar notablemente el activo de la sociedad), en cuanto tomó posesión del cargo, y no lo hizo así. Si las existencias desaparecieron entre 1999 y la fecha de solicitud del concurso, debió igualmente adecuar la contabilidad a la situación patrimonial real de la empresa expresando las causas por las que habían desaparecido existencias equivalentes a más de ? del activo de la sociedad (y tampoco lo hizo así).

Resulta irrelevante que la liquidadora pudiera informar al socio único de que esas existencias habían desaparecido, puesto que en todo caso no reflejó su desaparición en la contabilidad de la sociedad, incurriendo en una irregularidad contable relevante que permitió mantener una apariencia de solvencia patrimonial suficiente para cubrir las deudas existentes en la sociedad cuando no era así ya que sin la partida de existencias referida no resultaría posible el pago ordenado de todas las deudas que exige la liquidación societaria extraconcursal.

En suma, no sólo es que la legalización de los libros en fechas próximas a la solicitud del concurso (el de 2004 pocos días antes y el de 2005 incluso después de solicitado el concurso) sea indicio de falta de contabilidad, o lo que viene a ser lo mismo, de la elaboración de una contabilidad 'por y para el concurso' como razona con acierto la sentencia recurrida, sino que incluso la contabilidad 'preparada' para el concurso seguía manteniendo la irregularidad contable relevante de la desaparición en el mundo real de las existencias contablemente reflejadas, cuando contando con dichas existencias existía activo suficiente para cubrir las deudas sociales sin acudir al concurso y partiendo de su desaparición no existía y era necesario acudir al concurso por concurrencia de insolvencia definitiva.

Se trata de una irregularidad contable relevante (tan relevante que comporta por sí sola la ocultación de la situación de insolvencia misma) que además comporta que no haya resultado posible acreditar en el concurso ni en la pieza de calificación en qué momento concreto se pudo producir la insolvencia definitiva (en suma, cuándo desaparecieron las existencias). El juez a quo asumió como criterio de moderación 'condenar exclusivamente a cubrir el déficit de las deudas posteriores al momento en que se produjo la situación de insolvencia o un hecho revelador de la insolvencia', partiendo de que 'todas las deudas se suponen posteriores salvo prueba en contrario de los administradores' (utilizando como argumento analógico los arts. 262, LSA y 105,5 LSRL ).

Sobre la base de estas conclusiones es sobre la que ha de examinarse la prosperabilidad del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Las presunciones iuris tantum de dolo o culpa grave del artículo 165 de la LC -y en particular la del apartado 1 de dicho artículo- han sido ya objeto de pronunciamiento por el Tribunal Supremo, de cuyas consideraciones habremos de partir. El Tribunal Supremo ha dictado hasta la fecha, en relación con la calificación del concurso y la responsabilidad de las personas afectadas por la calificación, las siguientes sentencias: 23 de febrero de 2011 , 12 de septiembre de 2011 , 6 de octubre de 2011 , 17 de noviembre de 2011 , 21 de marzo de 2012 , 20 de abril de 2012 y 26 de abril de 2012 . Se refieren a presunciones iuris tantum de dolo o culpa grave del artículo 165 LC la primera, de 23 de febrero de 2011, que se refirió a un supuesto de presunción iuris tantum, pero no el que ahora nos ocupa sino el del apartado 2 del artículo 165 LC (falta de colaboración del concursado) y la de 17 de noviembre de 2011 que se refirió concretamente al supuesto de solicitud extemporánea del concurso. En las restantes, la de 12 de septiembre de 2011, 6 de octubre de 2011 y 21 de marzo de 2012 se abordaron supuestos de presunción iuris et de iure de concurso culpable contemplados en el artículo 164,2 LC , y en las de 20 de abril de 2012 y de 26 de abril de 2012 se contemplan supuestos en los que se apreciaron ambas y se hace un breve resumen de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre ambas.

Sin perjuicio de examinar posteriormente cuál pueda ser la naturaleza de la responsabilidad por déficit concursal, a la vista de la doctrina del Tribunal Supremo, examinemos en primer lugar cuáles son los requisitos para declarar el concurso culpable en el supuesto contemplado en el apartado 1 del artículo 165 LC y si concurren o no en el caso que examinamos. La sentencia del TS de 17 de noviembre de 2011 ha dejado sentado:

Que el deber de solicitar el concurso en el plazo de dos meses desde la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su situación de insolvencia se establece en el artículo 5 LC sin matiz alguno sobre la clase de concurso a solicitar (voluntario o necesario), y es de aplicación en todo caso.

Que en todo caso se produce el incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso cuando estando en situación de insolvencia a la entrada en vigor de la LC ésta continúa una vez que entra en vigor la LC y transcurre el plazo de dos meses sin que se haya procedido a solicitar la declaración de concurso. Y que de no entenderse así se establecería una situación de desigualdad entre las insolvencias que continúan (o agravadas) y la surgidas con posterioridad, y además de crearse inseguridad jurídica hay que tener en cuenta que lo relevante es que exista (y se conozca o se haya debido conocer) el estado de insolvencia, si bien, dado que el plazo no figuraba en el régimen jurídico anterior, y se trata de norma restrictiva de derechos, resulta razonable que el cómputo se inicie con la entrada en vigor de la nueva Ley.

Que el conocimiento de la insolvencia es una apreciación fáctica del Tribunal de instancia.

Que el cómputo ha de iniciarse no sólo desde que se conoció la insolvencia sino también desde que se debió conocer la insolvencia, añadiendo que 'un administrador diligente debe percatarse de la situación de crisis económica en el momento en que se produce, y deja de ser coyuntural, sin necesidad de esperar a la elaboración de las cuentas anuales'.

Que el artículo 165 LC sólo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia, y que si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable.

En el supuesto que se examina se alega por el recurrente que no se cuestionó la concurrencia de nexo causal al recurrirse en apelación sino sólo en casación, pero en todo caso entiende el Tribunal Supremo que no ha sido desvirtuado en el aspecto fáctico y resulta totalmente acertado desde el punto de vista jurídico el razonamiento de la sentencia de apelación consistente en que 'en todo caso el tema es tratado adecuadamente en la sentencia de instancia cuando al final del fundamento jurídico tercero señala que desde septiembre de 2004 los administradores conocían la situación de insolvencia y, pese a ello, no presentan la solicitud de concurso, añadiendo de esta forma un aumento de la situación deudora durante algo más de un año, hasta que instan el concurso voluntario en diciembre de 2005'.

La STS de 6 de octubre de 2011 señala que para declarar culpable el concurso 'es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable, ya sea el tipificado por el resultado en el apartado 1 del artículo 164 -haber causado o agravado, con dolo o culpa grave, la insolvencia, ya el de mera actividad que describe el apartado 2 del mismo artículo -haber omitido sustancialmente el deber e llevar la contabilidad, presentar con la solicitud documentos falsos, haber quedado incumplido el convenio por causa imputable al concursado..'

Y la STS de 17 de noviembre de 2011 , después de citar la de 6 de octubre de 2011 en relación con el concurso culpable 'de mera actividad' añade, en el supuesto que contempla (en el que en apelación se habían apreciado supuestos del art. 164,2 LC junto con el del art. 165,1 LC ) que 'aún en el caso de que no procediera declarar la responsabilidad personal de los administradores sociales por concurrencia del art. 164,2, en cualquier caso sería de aplicación tal responsabilidad como consecuencia de la conducta del art. 165,1 LC en cuanto que su comportamiento incidió en la agravación de la insolvencia, sin que sepa invocar una retroactividad prohibida porque dicha responsabilidad sólo se declara respecto de las deudas posteriores a la entrada en vigor de la LC de 1 de septiembre de 2004'. Y como se ha dicho, en esta sentencia no se cuantifica exactamente el posible agravamiento causado en la insolvencia sino que simplemente se aprecia el mismo por entender que conociendo la insolvencia y no presentando en plazo la solicitud de concurso, añadieron un aumento de la situación deudora durante algo más de un año, hasta que instan el concurso voluntario'.

La STS de 26 de abril de 2012 , que contempló un supuesto de imputación de un agravamiento de la insolvencia de la concursada por dolo o culpa grave -artículo 164, apartado 1-, presumida 'iuris tantum' por el incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal - artículo 165 apartado 2- resume la jurisprudencia recaída sobre calificación, declaración de culpabilidad del concurso y condena al pago, en todo o en parte, del déficit concursal, en los siguientes términos:

'Expusimos en la sentencia 644/2011 de 6 de octubre , que la condena de los administradores de una sociedad concursada a pagar a los acreedores de la misma, en todo o en parte, el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa, no es, según la letra y el espíritu de la mencionada norma, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Por esa razón, para pronunciar la condena a la cobertura del déficit concursal y, en su caso, para identificar a los administradores obligados y la parte de deuda a que aquella alcanza, además de la concurrencia de los condicionantes impuestos por el propio apartado del artículo 172 -la formación o reapertura de la sección de calificación ha de ser consecuencia del inicio de la fase de liquidación-, es necesario que el Juez llegue a dicha conclusión tras valorar, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había influido en la calificación del concurso como culpable.

En la citada sentencia 644/2011 , precisamos que la Ley 22/2003 sigue dos criterios para describir la causa por la que un concurso debe ser calificado como culpable. Conforme a uno -el previsto en el apartado 1 de su artículo 164 - la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en el caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, hubiera producido como resultado la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

Según el otro -previsto en el apartado 2 del mismo artículo- la calificación es ajena a la producción de ese resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma.

Contiene este segundo precepto el mandato de que el concurso se califique como culpable 'en todo caso. cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos' lo que constituye evidencia de que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales del apartado 2 del artículo 164, basta para determinar aquella calificación por sí sola -esto es, aunque no hayan generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada, a diferencia de lo que exige el apartado 1 del mismo artículo.

En la sentencia 614/2011 de 17 de noviembre , precisamos que el artículo 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164, sino que se trata de una norma complementaria de la del artículo 164, apartado 1, pues manda presumir 'iuris tantum' la culposa o dolosa causación o agravación de la insolvencia, desplazando así el tema necesitado de prueba y las consecuencias de que ésta no convenza al Tribunal'.

Hemos declarado en las mencionadas ocasiones que, dada la relación existente entre la norma del artículo 1782, apartado 3, y las que le sirven de precedente, no se corresponde con un argumento sistemático extraído de la recíproca iluminación de los preceptos referidos condicionar, en aplicación de dicho precepto, la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que no es exigido -y que, normalmente, no habrá sido valorado- para integrar el tipo que se atribuye al órgano social -y, al fin, a la sociedad-, que dio lugar a la calificación del concurso como culpable.

Por ello, la afirmación de que la norma del art6ículo 172, apartado 3, contiene una regla indemnizatoria -como defiende la recurrente- no permite eludir la conexión existente entre ella y las de los apartados 1 -completada por la presunción 'iuris tantum' del artículo 165- y 2 del artículo 164. Y tampoco justifica servirse de esta última norma como si fuera un mero instrumento probatorio del supuesto de hecho de la contenida en aquél otro apartado.

Del mismo modo, afirmar que el artículo 172, apartado 3, contiene una regla sancionadora no permite eludir la valoración del comportamiento de quien puede ser condenado, a la luz de los criterios de imputación ue resulten coherentes con los e la calificación del concurso'.

Por su parte, la SAP 15ª Barcelona de 24 de abril de 2012 (que reproduce la doctrina establecida por la de la misma sección de 23 de abril de 2012), dictada ya después de que hubieran recaído la mayoría de las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas y en particular la de 17 de noviembre de 2011 a que nos acabamos de referir), recae en un supuesto en el que la calificación del concurso como culpable se fundaba, como en el que en este rollo de apelación examinamos, sólo en la demora en la solicitud del concurso -en tres meses- desde la fecha en que se podía inducir la insolvencia conforme a lo establecido en el ordinal 4º del artículo 2 , 4 de la LC . Pretendía la recurrente que si bien es cierto que dejó de atender algunas obligaciones con las administraciones públicas en octubre de 2006, estaba al corriente de pago con el resto de obligaciones con administraciones públicas habiéndose solicitado aplazamiento en el pago, y cuestionaba que existiera generación o agravamiento de la insolvencia por consecuencia de la demora en la solicitud.

Pues bien, sobre la cuestión razona la SAP de Barcelona de 24 de abril de 2012 que:

1) El informe presentado en el concurso por la administradora concursal evidencia que la situación de la concursada era difícil a partir de 2005 y devino crítica a partir de 2006, debido a problemas de financiación causados por el descenso de ventas, impagos de clientes y elevados gastos de personal, y que a partir del segundo trimestre de 2006 se dejó de atender el pago de las obligaciones periódicas de carácter tributario, hecho no cuestionado propiamente por la concursada, que se ha limitado a discutir que el mismo sea suficiente para considerarlo indicativo de la insolvencia que constituye el presupuesto objetivo del concurso.

2) Es cierto que el impago de deudas tributarias no equivale a la insolvencia, aunque sí constituye un valioso indicio de su existencia, tenido en consideración en el art. 2 , 4 LC a los efectos de facilitar la prueba de la insolvencia en el caso de solicitud del concurso necesario y que puede ser tenido en cuenta también para examinar si el concurso se solicitó por la concursada persona jurídica en el momento oportuno a efectos de calificar el concurso culpable por el incumplimiento del deber establecido en el art. 5 LC , ya que en ambos casos es un indicio de insolvencia y es un indicio cualificado, por el peculiar carácter de esos créditos y las consecuencias que su impago comporta, indicio que puede ser desvirtuado acreditando que no existía efectivamente la insolvencia, pero de él resulta una simple presunción de concurrencia del presupuesto objetivo del concurso, presunción que puede ser enervada probando que no existía un irregular cumplimiento de las obligaciones pendientes, de modo que de probarse el indicio corresponde a quien sostenga que no existía insolvencia acreditarlo, no bastando con negar que existiera insolvencia.

3) No basta para desvirtuar la presunción que se pruebe que el impago de las obligaciones no era generalizado, porque la insolvencia no consiste en el sobreseimiento generalizado de las obligaciones sino en la incapacidad para atender regularmente el pago de las obligaciones exigibles. Y del informe de la administración concursal resulta que a mediados de 2006 la concursada ya no podía atender regularmente sus pagos, razón por la que resolución recurrida ha sido incluso generosa al fijar la fecha en que la concursada debía saber que se encontraba en insolvencia y que además se solicitó un concurso con un pasivo muy superior a los activos, con unos acreedores a corto plazo al cierre de 2006 de 347.55,63 euros (por una tesorería de 25.151,21 euros y deudores por 46.488, 32 euros) y unas pérdidas del ejercicio de 52.429,88 euros. Concluyendo por ello la Sala que el indicio que la resolución recurrida tomó en consideración era indicativo de una verdadera situación de insolvencia, en el sentido del art. 2,2 LC , esto es, como imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones exigibles, siendo lo relevante ante todos esos datos no el importe de los créditos públicos efectivamente impagados sino exclusivamente que se produjera su impago.

4) Entiende además la AP de Barcelona en esta sentencia que el retraso de tres meses en la solicitud del concurso ha agravado la insolvencia, sin que sea preciso hacerlo por criterios estrictamente causalistas, dado que a su entender lo que debe examinarse es la relevancia de la demora en la solicitud del concurso desde la perspectiva de la generación o el agravamiento del daño, sin que se daba identificar la generación o agravamiento de la insolvencia con el daño causado al patrimonio del deudor que sería incompatible con la finalidad perseguida por el legislador que no es estrictamente resarcitoria (al contemplar la propia LC separadamente la responsabilidad por daños en el art. 172,2,2º -antes de la reforma por Ley 38/2011 , mantenido actualmente en el art. 172,2,3º-) ya que se trata de una norma 'sobre distribución o atribución de los riesgos; en el caso de atribución del riesgo de insolvencia, que deja de pesar sobre los acreedores y pasa a recaer sobre el administrador de la sociedad cuando incurren en las conductas que permiten considerar culpable el concurso', siendo la misma naturaleza que ostenta la norma de responsabilidad del art. 262,5 TRLS (actual art. 367 LSC): un riesgo que previamente pesaba sobre la sociedad deudora y sobre los acreedores se traslada por el legislador al administrador, que debe soportarlo.

Parece pues que el Tribunal Supremo ha adoptado una postura ecléctica (similar a la ya sostenida, entre otras, en la sentencia de 5 de febrero de 2010 por la sección 28 ª de la AP de Madrid) que distingue dos grupos de supuestos de concursos culpables: el del art. 164,1 LC (complementado por las presunciones iuris tantum de culpa grave o dolo del art. 165 LC ) que exigiría la prueba de que la conducta del administrador social o persona afectada por la calificación contribuyó a la generación de la insolvencia o a su agravamiento (contribución que debe medirse con criterios no exclusivamente causalistas -menos aún pretenderse una exacta cuantificación del supuesto daño causado a los acreedores, que no es directo, sino indirecto- sino de imputación objetiva y normativa, evaluando la reprochabilidad de la conducta conforme a la norma), y un segundo grupo, el de las conductas del apartado 2 del artículo 164 LC , que presume iuris et de iure el carácter culpable del concurso, y en el que no ha de exigirse la valoración de la contribución a la generación o agravamiento de la insolvencia de la conducta que contempla, ajena a su propia naturaleza, sino que deberá evaluarse, a fin de individualizar las responsabilidades de los distintos condenados en la sentencia de calificación, sólo la reprochabilidad de su conducta y su incidencia en el daño indirecto que por la disminución de la solvencia de la concursada se ha causado a los deudores de la concursada (en posición que parece ser congruente con la reforma de la responsabilidad concursal por déficit efectuada por la Ley 38/2011 de 10 de octubre en el artículo 172 bis LC que establece que 'en caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso' , precepto el del art. 172 bis LC , añadimos nosotros, que en lugar alguno establece como criterio de imputación de la responsabilidad el de la existencia de un nexo causal con un daño directo producido por esa conducta de los condenados).

Sobre la naturaleza de la responsabilidad, el Tribunal Supremo ha eludido afirmar que se trate de una responsabilidad por daño directo ligado por nexo causal a la conducta que permite calificar el concurso como culpable, y en su sentencia de 6 de octubre de 2011 ha afirmado, en un supuesto en el que se había aplicado el apartado 2 del artículo 164 de la LC (la comisión de irregularidades en la contabilidad de la sociedad concursada relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad) y en el que precisamente se pretendía la casación por no constar acreditado el nexo causal entre la conducta del administrador social y una concreta y determinada agravación de la insolvencia o un concreto daño, que en los supuestos del artículo 164,2 LC no se exige haber causado o agravado la insolvencia y que 'por ello, no se comprende con la lógica de los preceptos examinados condicionar la condena del administrador a la concurrencia de un requisito que es ajeno al tipo que hubiera sido imputado al órgano social -y, al fin, a la sociedad- y que dio lugar a la calificación del concurso como culpable' y desestimó el recurso que se fundó en no haberse demostrado que esas irregularidades, no obstante su trascendencia a los efectos tenidos en cuenta por el legislador al describir el tipo, hubieran causado o agravado el estado de insolvencia de la sociedad, afirmando el Tribunal Supremo que este efecto causal (o eficacia) 'como se ha dicho, es ajena a él'.

Añade que lo anterior no se contradice 'con la negación de la calificación de la norma del apartado 3 del artículo 172 como sancionadroa en sentido estricto - sentencias 56/2011, de 23 de febrero , y 615/2011, de 12 de septiembre - dado que la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales -sean de hecho o de derecho- que la misma establece cumple una función de resarcimiento del 'daño que indirectamente fue causado a los acreedores. en una medida equivalente al importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa'. Y es que, como se precisa en esta sentencia, la referencia de las sentencias de 23 de febrero de 2011 y 12 de septiembre de 2011 a que la norma del artículo 172 'no es norma sancionadora' se refiere al concepto de sanción en sentido estricto, es decir, en el concepto de sanción penal propiamente dicha al que estrictamente se aplica y refiere el artículo 9,3 de la Constitución Española al exigir la predeterminación normativa de las conductas punibles y la irretroactividad de las leyes que tipifiquen los ilícitos penales, sin que nada impida que el legislador dote a las leyes del ámbito de retroactividad que considere oportuno cuando no se trate de aquéllas a las que se refiere el citado precepto. Es sólo en este contexto en el que la sentencia del TS 23 de febrero de 2011 (citada por la de 12 de septiembre de 2011) entiende que el artículo 172 apartado 3 de la LC carece de la naturaleza sancionadora estricta que le atribuye el recurrente, añadiendo que, como declaró la STS de 26 de spetiembre de 2007, también carece de esa naturaleza sancionadora estricta la responsabilidad establecida en el artículo 105,5 de la Ley 2/1995 (la que comúnmente se ha calificado siempre por la doctrina civil como 'responsabilidad-sanción' por deudas sociales impagadas en contraposición a la responsabilidad por daño ligado por nexo causal a la conducta culpable), precepto que califica como de 'una estructura más objetiva que la señalada en el motivo', añadiendo que la naturaleza sancionadora del mismo (del art. 105,5 Ley 2/1995 ) 'sólo puede admitirse en un sentido impropio, puesto que si es cierto que la responsabilidad por deudas sociales que, en él, se impone al administrador que omita promover la disolución de la sociedad, constituye una reacción del ordenamiento ante una conducta considerada antijurídica, que se traduce en una medida aflictiva para su autor, ésta persigue la protección de los intereses de los acreedores sociales, que ven correlativamente ampliada la esfera de sus facultades de cobro mediante un incremento del número de sus deudores -solidarios-, ante el peligro que representa para su créditos el que una sociedad que está sometida a la regla de limitación de responsabilidad subsista sin disolverse -y liquidarse-, cuando ello era lo procedente'. Y añade que también declaró esa sentencia que 'esa función protectora de los intereses de los acreedores sociales, impedía calificar la referida norma como sancionadora, lo que, consecuentemente, se traducía en que no correspondiera considerar llamado el conjunto de reglas jurídicas que la Constitución Española vincula a las de aquella naturaleza'.

Está pues claro, a juicio de esta Sala, que cuando el Tribunal Supremo excluye la calificación de responsabilidad sanción en relación con la norma del art. 172,3 de la LC (actualmente art. 172 bis tras la reforma por Ley 38/2011 ) no está excluyendo, especialmente cuando del grupo de conductas previsto en el art. 164,2 LC se trata, que dicha responsabilidad pueda comprender la totalidad del déficit concursal sin necesidad de acreditación de nexo causal alguno con un daño ligado causalmente a la conducta descrita (y ni siquiera de que haya contribuido a la generación o agravación de la insolvencia), ni está excluyendo que dicha responsabilidad sea de la misma o muy similar naturaleza que tiene la responsabilidad ex lege de los administradores sociales por incumplimiento de deberes en relación con la disolución de la sociedad prevista en los artículos 262,5 de la LSA y 105,5 de la LSRL anteriormente, y actualmente en el art. 367 de la LSC.

Es más, la expresa desestimación en todos los casos contemplados por el Tribunal Supremo de los recursos de casación interpuestos por la concursada o sus administradores sociales contra sentencias de Audiencias claramente adscritas a las tesis de responsabilidad sin necesidad de acreditación de daño concreto y directamente ligado por nexo causal a la conducta, parece conducir a la conclusión de que a que esa responsabilidad, especialmente en los supuestos de presunción iuris et de iure de concurso culpable, es precisamente de esa naturaleza objetiva o desligada causalmente de un concreto y determinado daño directo, o al menos muy similar a ella: similar a la denominada por la doctrina civil 'responsabilidad-sanción' de los administradores sociales prevista en los artículos 3__h6_0111art>105,5 LSRL y 265 LSA y ahora 367 LSC (sin perjuicio de exigirse una especial motivación del reproche de la conducta desde el análisis de sus elementos subjetivos y objetivos). Todas ellas, como se ha expuesto, desestimatorias de los recursos de casación planteados: STS de 23 de febrero de 2011 -se apelaba SAP de Palma de Mallorca-, 12 de septiembre de 2011 -se apelaba SAP de Tarragona-, 6 de octubre de 2011 -se apelaba SAP de Córdoba-, 17 de noviembre de 2011 -se apelaba SAP de Pontevedra-, de 21 de marzo de 2012 -se apelaba SAP de Alicante-, de 20 de abril de 2012 -se apelaba SAP de Alicante- y STS de 26 de abril de 2012 -se apelaba SAP de Alicante-.

Comparten sustancialmente las conclusiones aquí expuestas sobre la doctrina sentada por las distintas sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo dictadas desde febrero de 2011 hasta la actualidad la mayor parte de las sentencias dictadas recientemente por Audiencias Provinciales, siendo especialmente significativo que la sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona haya cambiado su criterio y dejado claramente sentado que, particularmente en los supuestos de presunción iuris et de iure del apartado 2 del art. 164 LC , no es exigible la acreditación de la vinculación causal de la conducta que justifica la declaración de culpabilidad del concurso con un concreto daño o perjuicio y ni siquiera con la generación o la agravación de la insolvencia. En este sentido pueden citarse las SSAP de León (1ª) de 24 de febrero de 2012 , de Madrid (28ª) de 23 de septiembre de 2011 , de Pontevedra (1ª) de 3 de abril de 2012 , de Barcelona (15ª) de 13 de diciembre de 2011 , además de las de 23 y 24 de abril de 2012 ya citadas ; de Illes Balears (5ª) de 7 de marzo de 2012 , y las SJM 3 de Pontevedra de 25 de mayo de 2012 y SJM 9 de Madrid de 11 de mayo de 2012 .

CUARTO.- Expuesta la doctrina anterior procede examinar bajo sus criterios el supuesto que es objeto del presente recurso de apelación.

Y desde esa perspectiva resulta indudable para la Sala que reconociendo la liquidadora que concurre la irregularidad contable (que ella no considera relevante, pero para la Sala indudablemente lo es) consistente en que no se reflejó por ella en la contabilidad de la sociedad en ningún momento la desaparición de las existencias de la sociedad, que suponían más de ? del activo social y la ineludible insolvencia definitiva de la sociedad finalmente declarada en concurso, dicha irregularidad contable no sólo impedía la comprensión cabal de la situación patrimonial de la sociedad sino que comportó (la desaparición de las existencias que nunca, hasta la solicitud del concurso, puso de manifiesto la liquidadora aquí recurrente) la insolvencia definitiva y como consecuencia que los acreedores de la sociedad, que sobre el activo contable reflejado en 1999 podían cobrar en su totalidad las deudas existentes, no puedan cobrar en todo o en parte sus créditos.

En suma, si en algún caso resulta manifieste que la generación del déficit concursal es imputable a la liquidadora en su totalidad es en el presente, debiendo confirmarse la sentencia recurrida, máxime cuando la recepción por ella de los activos de la empresa en 1999 con expresión de las citadas existencias valoradas en el importe referido, a fin de liquidar la sociedad, se hizo sin reserva alguna y sin que se negara en aquél momento que dichas existencias carecieran de sustrato real ni de correspondencia en el inventario, por lo que de su desaparición razonablemente ha de hacerse responsable a la aquí apelante, sin que, por lo expuesto respecto a la trascendencia de la irregularidad contable y a la responsabilidad por la desaparición de los activos de la liquidadora, proceda someter a límite alguno la cobertura del déficit concursal por dicha liquidadora.

Procediendo, en consecuencia, la confirmación total de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Desestimándose el recurso de apelación procede condenar a la recurrente al pago de las costas causadas por su recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 398 y 394 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dña. Adolfina contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2010 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de los de Las Palmas de Gran Canaria en autos de incidente concursal número 106/2010 (pieza de calificación del concurso 1/2006, de la sociedad CODOBI, CONSTRUCCIONES DE OBRAS E INSTALACIONES, S.L.U. (en liquidación)) que confirmamos, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en la alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Maria Elena Corral Losada, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Certifico.