Sentencia CIVIL Nº 426/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 607/2017 de 16 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2012/0001627
Recurso de Apelación 607/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Arganda del Rey
Autos de Juicio Verbal (250.2) 1033/2012
APELANTE: BUILDINGCENTER SAU
PROCURADOR D./Dña. MIGUEL ÁNGEL MONTERO REITER
APELADO: D./Dña. Ceferino
PROCURADOR D./Dña. MARTA MURUA FERNANDEZ
MAGISTRADA: ILMA. SRA. Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
SENTENCIA Nº 426/2017
ILMOS: SRES. MAGISTRADOS:
Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ
D. JOSÉ MARÍA PRIETO Y FERNÁNDEZ LAYOS
Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2)
1033/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Arganda del Rey a instancia de
BUILDINGCENTER SAU apelante - demandado, representado por el/la Procurador D./Dña. MIGUEL ÁNGEL
MONTERO REITER y defendido por Letrado, contra D./Dña. Ceferino apelado - demandante, representado
por el/la Procurador D./Dña. MARTA MURUA FERNANDEZ y defendido por Letrado; todo ello en virtud del
recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 13/02/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 02 de Arganda del Rey se dictó Sentencia de fecha 13/02/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando, sustancialmente, la demanda interpuesta por la Procuradora Dª. Isabel Carrera Cepdano, en nombre y representación Ceferino debo declarar y declaro que inmuebe propiedad del demandante sito en la CALLE000 número NUM000 de Fuentiduña de Tajo no se encuentra gravado con servidumbre alguna de vertiente de tejados y limitación del vuelo a favor de la finca colindante propiedad del demandado sita en la Travesía de la Plazuela n#mero 7 de dicha localidad, condenado al demandado a retirar los elementos -aleros y recogidad de aguas pluviales- que sobrevuelan la propiedad del demandante, instalándolos en su propia propiedad, para el caso de no cumplir el demandado las obligaciones anteriores se ejecutarán las mismas a su costas, todo ello con expresa imposición a dicha demandada de las costas causadas en la presente instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 7 de febrero de 2017, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 7 de marzo de 2017

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por la Procuradora Dª. ISABEL CARRERA CEPEDANO, en representación de D. Ceferino y Dª Elisenda , interpone demanda contra D. Luis Pablo , en ejercicio de acción negatoria de servidumbre por el trámite establecido en el art. 250-1-7º de la LEC , solicitando que: 1.- Se declare que el inmueble propiedad de los actores no se encuentra gravado con servidumbre alguna de vertiente de tejados y limitación del vuelo a favor de la finca colindante propiedad del demandado. 2.- Se condene al demandado a retirar los elementos- aleros y elementos de recogida de aguas pluviales-que sobrevuelan la propiedad de los actores, instalándolos sobre su propia propiedad. 3.- Se condene a la reparación de todos los desperfectos y averías que de la ejecución de las obras resulten para la vivienda de los demandantes, con cargo a la parte demandada. 4.- Para el caso de no cumplir el demandado las obligaciones anteriores, se ejecuten las mismas a su costa. 5.- Se impongan las costas procesales al demandado.

En fecha 22 de marzo de 2016, se dicto decreto de desistimiento frente al Sr. Luis Pablo y se continuó el procedimiento contra BUILDINGCENTER SA, a instancia de la parte actora.

La demanda se interpone por los actores, en su condición de propietarios de la finca sita en el término municipal de Fuentidueña de Tajo (Madrid), sita en la CALLE000 nº NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de Arganda de Rey nº 1, al tomo NUM001 , libro NUM002 , folio NUM003 , finca registral nº NUM004 , lo que se acredita con copia simple del Registro de la Propiedad (doc. 1). La demanda se dirige contra el demandado, en su condición de propietario de la finca sita en el término municipal de Fuentidueña de Tajo (Madrid), sita en la CALLE000 nº NUM000 , quien ha ejecutado las obras que invaden la propiedad de los actores y les causan perjuicios contenidos en el informe pericial emitido por D. Casiano , aportado como documento nº 5 de la demanda.

Por el Procurador D. MIGUEL MONTERO REITER, en representación de BUILDINGCENTER SAU, se contestó a la demanda y se alegó como primera excepción la caducidad de la instancia, también la vulneración de los requisitos exigidos para la admisión de la demanda por el art. 439-2 de la LEC y defecto en el modo de proponer la demanda. Se alega por el demandado que los aleros y canalones de su vivienda cumplen con la normativa urbanística y existe una servidumbre legal de medianería por la situación de las fincas. Según la normativa urbanística no es posible construir de manera distinta los aleros y canalones, además afirma que recoge el agua de sus tejados con los canalones colocados en los aleros construidos conforme a la normativa urbanística y las hace salir por su patio interior.



SEGUNDO .- El Juez de instancia dictó sentencia en fecha 13 de febrero de 2017 , en la que estima sustancialmente la demanda interpuesta y declara que el inmueble propiedad de los demandantes, sito en la CALLE000 nº NUM000 de Fuentidueña del Tajo no se encuentra gravado con servidumbre alguna de vertiente de tejados y limitación de vuelo a favor de la finca colindante, propiedad del demandado, sita en la calle Travesía de la Plazuela nº 7 de dicha localidad, condenando a éste a retirar los elementos -aleros y recogida de aguas pluviales- que sobrevuelan la propiedad de los demandantes, instalándolos en su propia propiedad. Para el caso de no cumplir el demandado las obligaciones anteriores, se ejecutarán a su costa.

Con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada.

Desestimaba la caducidad de la instancia, por considerar que no se cumplía con lo dispuesto por el art. 237 de la LEC , ya que la demanda se presentó el día 21 de noviembre de 2012 y no como por error consta en sello del Registro el 21 de noviembre de 2010, dándose trámite por el Juzgado desde el día 14 de diciembre de 2012 hasta la celebración del juicio sin que haya transcurrido el plazo de dos años desde una resolución judicial y la posterior. En cuanto a las excepciones procesales resueltas en el acto de la vista, refiere la sentencia que respecto a la vulneración del art. 439-2 de la LEC , por no acompañar certificación del Registro de la Propiedad para acreditar su titularidad registral, considera que queda acreditado con la nota simple registral aportada como documento nº 1 de la demanda. En cuanto al defecto en el modo de proponer la demanda, también fue rechazada en la vista puesto que no considera que exista contradicción entre las consecuencias interesadas y la acción ejercitada en la demanda.

Entrando al fondo del asunto, la sentencia aplica lo dispuesto en el art. 586 del Código Civil , que prohíbe la invasión del terreno vecino con el alero de los tejados y obliga a que el construido en terreno propio haya de configurarse de forma que las aguas pluviales no caigan sobre el colindante. En la sentencia se rechaza que el muro sea medianero, a la vista de las fotografías aportadas con el informe pericial, en las que se aprecian ventanas abiertas en la vivienda del demandado en la pared con vistas al patio, por lo que ha de entenderse que hay signo contrario de medianería. Se argumenta que el inmueble de los actores no se encuentra gravado con servidumbre alguna de vertiente de tejados y limitación de vuelo a favor de la finca de la parte demandada, por lo que ésta deberá retirar los elementos invasivos.



TERCERO .- Por el Procurador D. MIGUEL MONTERO REITER, en representación de BUILDINGCENTER SAU se interpone recurso de apelación en el que reproduce los mismos argumentos contenidos en la contestación a la demanda.

Se insiste en la caducidad de la instancia, por entender presentada la demanda en fecha 21 de noviembre de 2010 y no dictar el Juzgado la primera resolución hasta el 14 de diciembre de 2012, por lo que habría transcurrido el plazo de dos años que establece el art. 237 de la LEC . Dicha excepción debe ser desestimada ya que, como consta en el folio 1 del procedimiento, la fecha de presentación de la demanda fue el 21-11-12 con el número 5001426/2012, la fecha de registro fue el 26-11-12 y el 14-12-12 se dictó la primera resolución en el Juzgado, requiriendo la aportación del documento nº 5 de la demanda. El error parte del sello que consta en el folio 2, pero está claro que desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la primera resolución no transcurrió ni un mes.

En cuanto a la vulneración de los requisitos exigidos para la admisión a trámite de la demanda, por no cumplirse con los requisitos exigidos por el art. 439-2 de la LEC , concretamente, por no acompañarse con la demanda certificación literal del Registro de la Propiedad que acredite expresamente la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento que legitima al demandante. La acción ejercitada es la referida en el nº 2 del artículo 439.1 de la LEC , en relación con el artículo 250.1.7º de dicha Ley . La actora ha optado por este procedimiento sumario cuando podía haber ejercitado una acción declarativa. Sin embargo, dada la naturaleza sumaria del procedimiento, se exigen unos requisitos tasados para la admisibilidad de la misma y la demanda no acompaña certificación del derecho inscrito sino una nota simple del Registro de la Propiedad con lo cual omite el primer requisito para apoyarse en el art. 250.1.7º , cual es aportar certificación del derecho inscrito, como resulta del art. 439.2.3º de la LEC , en relación con el art. 41 de la LH en su actual redacción. Según dicho precepto, 'Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del juicio verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se opongan a aquellos derechos o perturben su ejercicio'. Estas acciones, basadas en la legitimación registral que reconoce el artículo 38 , exigirán siempre que por certificación del registrador se acredite la vigencia, sin contradicción alguna, del asiento correspondiente.

La nota simple registral tiene meros fines informativos, tal y como establece el art. 222-5 de la Ley Hipotecaria , es preciso la aportación de la certificación literal del Registro de la Propiedad para acreditar un hecho esencial, la inexistencia de gravamen sobre la finca, lo que solo se acredita con dicha documental, tal y como establece el art. 225 de la Ley Hipotecaria , que no se ha aportado. La falta de aportación de ésta obliga a estimar dicho motivo de apelación, por cuanto se ha ejercitado una acción negatoria de servidumbre utilizando el procedimiento sumario del art. 250-1-7º de la LEC , que tiene carácter sumario y limitados los motivos de oposición, motivo por el que se exigen los requisitos de admisibilidad establecidos en el art. 439 de la LEC , que la actora ha incumplido.



CUARTO . - En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , no se hace especial imposición de las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. MIGUEL MONTERO REITER, en representación de BUILDINGCENTER SAU frente a la sentencia dictada de fecha 13 de febrero de 2017 por el Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Arganda del Rey en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de desestimar la demanda interpuesta y absolver a la demandada de las pretensiones de la demanda contra ella entablada, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la actora y sin hacer expresa imposición de las de esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-0607-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala Nº 607/2017, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe .