Sentencia CIVIL Nº 426/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 700/2018 de 30 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 700/2018
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Huelva.
Autos de: Juicio Verbal Nº 804/2017
Apelante: D. Doroteo .
Apelado: Allianz Seguros, S.A.
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S E N T E N C I A Nº 426
MAGISTRADO-PONENTE ILMO. SR. D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ
En la Ciudad de Huelva, a treinta de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia provincial de Huelva, integrada por el Magistrado indicado
al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal seguido en
el Juzgado referenciado. Interpone el recurso el recurso de apelación DON Doroteo , que en la Primera
Instancia ha sido parte demandada, representado por la procuradora doña Ana María Morera Sanz y defendido
por la Abogada doña María Mercedes Carrasco Hernández. Es parte apelada y a la vez impugnante la
entidad ALLIANZ SEGUROS, S.A., que en la Primera Instancia ha sido parte demandante, representada por
la Procuradora doña Lucia Borrero Ochoa y defendida por el Abogado don Pedro María Abad Camacho.
Interpone también recurso de impugnación DOÑA Penélope , que en la Primera Instancia ha sido parte
demandada, representada por el Procurador don Alfonso Padilla de la Corte y defendida por el Abogado don
Francisco Campos Martínez de León.

Antecedentes

PRIMERO.- El referido Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Huelva dictó sentencia el día 27 de marzo de 2018 con el siguiente Fallo : 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda deducida por el Procurador Dª LUCIA BORRERO OCHOA, en nombre y representación de ALLIANZ SEGUROS, contra D. Doroteo y Dª .

Penélope , sobre reclamación de cantidad, debo condenar y condeno a ambos demandados a que abonen a la entidad actora, de forma conjunta y solidaria, la cantidad de 3.456,58€, más intereses de demora procesal desde esta sentencia.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.'

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y recursos de impugnación, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia a siendo al Ilmo. Sr. Don JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ, conforme a la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en concreto su artículo 82 que en su número 2 .1º dispone que las Audiencias Provinciales conocerán en el orden civil de los recursos contra resoluciones de los Juzgados de Primera Instancia que se sigan por los trámites del Juicio Verbal por razón de la cuantía constituyéndose con un solo Magistrado, mediante turno de reparto.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita don Doroteo en su recurso de apelación que por este Tribunal se dicte sentencia estimando el recurso y acogiendo, en primer lugar, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario ordene la retroacción de las actuaciones al objeto de integrar la relación jurídica procesal con la madre de la arrendaría doña Yolanda y proseguir el proceso por todos sus trámites, y subsidiariamente, en caso de desestimar la referida excepción procesal, se revoque la sentencia de Primera Instancia acogiendo las excepciones procesales de falta de legitimación pasiva y prescripción, y en todo caso, por los motivos de fondo invocados se desestime la demanda presentada respecto del apelante, con todos los pronunciamientos favorables y expresa condena en costas a la parte demandante (por error se dice demandada). Alega la apelante en su recurso los siguientes motivos que se transcriben de forma sucinta: 1.- Reitera la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que fue desestimada oralmente en el acto de la audiencia previa y la excepción de falta de legitimación pasiva que no ha sido resuelta de forma expresa en la sentencia.

2.- Reitera la excepción de prescripción de la acción respecto del apelante.

3.- Vicio de incongruencia procesal extra petita y concreta infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4.- Errónea y falta absoluta de valoración de la prueba practicada.

5.- Vulneración de los artículos 1563 y 1564 del Código Civil.

6.- Vulneración de los artículos 1902, 1903 y 1910 del Código Civil.

Doña Penélope impugna la sentencia del Juzgado y solicita que se revoque la misma y se desestime la demanda respecto de ella, con expresa condena en costas de ambas instancias a la parte demandante. Se impugna la sentencia de Primera Instancia en los siguientes extremos: 1.- La desestimación de la excepción de falta de legitimación activa de la parte actora alegada por la impugnante en su escrito de contestación a la demanda.

2.- La desestimación de la excepción de prescripción de la acción alegada por la impugnante en su escrito de contestación a la demanda.

3.- La desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva Ad Causam de la demanda.

4.- Error en la valoración de la prueba respecto al origen del incendio.

5.- Error en la valoración de la prueba acerca de los daños indemnizables.

La entidad Allianz Seguros, S.A. se opone al recurso de apelación de don Doroteo y al recurso de impugnación de doña Penélope por los argumentos que expone en su escrito. Y a su vez impugna la sentencia del Juzgado exclusivamente en lo relativo a la cuantificación de los daños que reclamaba en la demanda, solicitando que se modifique la sentencia y se condene a los demandados al pago de 5.035,40€, o subsidiariamente, al pago de 4.835,90€, con expresa condena en costas de esta alzada a las partes apelantes.

Alega básicamente la impugnante: 1.- Disconformidad con la depreciación apreciada en la sentencia.

2.- Disconformidad con la valoración de la reparación de los daños efectuada en la sentencia.

3.- Disconformidad con la rebaja realizada en la sentencia de los gastos que se vio obligada a acometer la asegurada de la demandante/impugnante mientras duraban los trabajos de pintura y reacondicionamiento de la sentencia.

Don Doroteo se opone, por los argumentos que expone en su escrito, a la impugnación de la sentencia efectuado por la demandante Allianz Seguros, S.A. y la codemandada doña Penélope , y solicita su desestimación y la revocación de la sentencia de Primera Instancia en los términos solicitados en su recurso de apelación y con expresa condena en las costas derivadas de sus escritos de impugnación a Allianz Seguros, S.A. y doña Penélope .



SEGUNDO.- La primera cuestión que se ha de analizar de oficio, dado el carácter de orden público de las normas procesales, es la admisibilidad, ante el recurso de apelación formulado por don Doroteo , de las impugnaciones formuladas por la codemandada doña Penélope y la demandante Allianz Seguros, S.A.

Esta cuestión ha sido expresamente analizada y resulta por la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 2014 (ROJ: STS 734/2014) en los siguientes términos: ' 1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes.

Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor-codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo 'tot capita, tot sententiae' [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que «el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado».

La posterior sentencia num. 632/2013, de 21 de octubre , ha declarado: «No sucede lo mismo con quien ahora recurre, puesto que inicialmente no apeló y dejó transcurrir el plazo concedido para oponerse al recurso interpuesto por el otro codemandado, utilizando el trámite de impugnación de la parte actora, inicialmente apelado, para introducir una nueva impugnación en ningún caso autorizada por el artículo 461.4 de la LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se de traslado únicamente al apelante principal, lo que revela que este escrito no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado ( STS 13 de enero 2010 )».

3.- La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. Los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (que no los había), sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables al demandante, que no había apelado (ni podía hacerlo pues la sentencia le había sido plenamente favorable).

La impugnación que se pretendió (que los propios recurrentes calificaron como 'adhesión' al recurso interpuesto por su codemandada) no respondía al sentido de dicha institución, que como se ha dicho busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. En el caso enjuiciado, la impugnación buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia, lo que se pretendió realizar mediante la adhesión a las pretensiones impugnatorias que había formulado la codemandada, algunas de ellas sin legitimación para hacerlo pues solo podían haber sido formuladas, en tiempo y forma, por los hoy recurrentes.

4.- No es óbice a esta desestimación la irrelevancia, a efectos de la admisibilidad de la impugnación, de que quienes pretendieron impugnar la sentencia hubieran preparado el recurso de apelación pero no lo interpusieron, como ha declarado con anterioridad esta sala (sentencia núm. 196/2009, de 6 de abril ), porque lo relevante no es que prepararan el recurso y no lo interpusieran, sino, simplemente, que no apelaron la sentencia. Pese a que la argumentación de la sentencia recurrida no es correcta en este extremo, la solución ha de ser la misma, en virtud de las razones que se han expuesto en los anteriores párrafos y que también fueron tomadas en consideración por la audiencia.' Aplicando la doctrina recogida en la citada sentencia al caso de autos, el recurso de impugnación formulado por la codemandada doña Penélope no debió ser admitido, pues en el recurso de apelación interpuesto por el codemandado don Doroteo ni se pide, ni se podía pedir, la condena o agravación de la condena de doña Penélope .

Conforme a dicha doctrina, tampoco debió ser admitido el recurso de impugnación formulado por la demandante Allianz Seguros, S.A. contra doña Penélope , pues el recurso de impugnación solo puede dirigirse contra el apelante principal, en este caso don Doroteo .

Así las cosas, y puesto que conforme a la doctrina legal la causa de inadmisión se convierte en este momento procesal en causa de desestimación del recurso, procede la desestimación en su totalidad del recurso de impugnación formulado por doña Penélope y la desestimación del recurso de impugnación interpuesto por Allianz Seguros, S.A. respecto de doña Penélope [ STS de 18 de abril de 2005, 17 de diciembre de 2008, 13 de octubre de 2009 y 19 de mayo de 2011 (ROJ: STS 4897/2010) y 22 de diciembre de 2010 (ROJ: STS 7557/2010); Sentencias de la Sec. 3ª de la AP de Granada de 16 de enero de 2015 ( ROJ: SAP GR 73/2015) y de la Sec. 5ª de la AP de Vizcaya de 30 de septiembre de 2015 (ROJ: SAP BI 1696/2015); y Sentencia de esta Sec. 2ª de la AP de Huelva de 30 de mayo de 2016 (ROJ : SAP H 302/2016 )]. Y en consecuencia, solo se ha de analizar por este Tribunal el recurso de apelación interpuesto por don Doroteo y el recurso de impugnación interpuesto por Allianz Seguros, S.A. respecto al apelante don Doroteo , lo que se hará seguidamente.



TERCERO.- Siguiendo un orden lógico, se ha de examinar, en primer lugar, la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario por no haberse demandado a doña Yolanda , madre de la arrendataria doña Penélope , y que según mantiene el codemandado/apelante es la protagonista tanto en el origen del incendio como después en la rápida y pavorosa propagación del mismo.

Como declara la STS de 17 de septiembre de 2008 (ROJ : STS 4588/2008 ), la excepción de falta de litisconcorcio pasivo necesario: 'tiende a garantizar la presencia en el juicio de todos a quienes interesa la cuestión sustantiva en litigio, bien sea por disposición legal, bien por razón de no ser escindible la relación jurídica material, siendo una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, o impidiendo sentencias contradictorias, la misma desaparece ante la presencia de diversos agentes en la producción del daño mediante culpa extracontractual, en cuanto ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia, que no invalida la relación jurídico procesal por la falta de alguno de los posibles responsables ( SSTS de18 de abril y 31 de mayo de 2006 ; 31 de enero y 15 de noviembre de 2007 ).' En la misma línea que la anterior, la STS de19 de julio de 2010 (ROJ: STS 4382/2010) declara: ' Consecuencia de lo cual es la distinción que se debe hacer entre legitimación, en su lado pasivo, y litisconsorcio. La primera se identifica con el autor o responsable del daño causado, frente al cual el perjudicado dirige su acción, haciéndole responder de lo que se le reclama en el pleito, y el demandado puede, mediante la prueba que practique, acreditar la ausencia de culpabilidad civil para exonerarse de responsabilidad por no haber concurrido al daño que le imputa. La segunda tiende a garantizar la presencia en el juicio de todos a quienes interesa la cuestión sustantiva en litigio, bien sea por disposición legal, bien por razón de no ser escindible la relación jurídica material, siendo una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, o impidiendo sentencias contradictorias, pero que desaparece ante la presencia de diversos agentes en la producción del daño mediante culpa extracontractual, en cuanto ordinariamente puede dar lugar a una solidaridad impropia, que no invalida la relación jurídico procesal por la falta de alguno de los posibles responsables ( SSTS de 18 de abril y 31 de mayo de 2006 ; 31 de enero 2007 ).' Ejercitándose en el caso de autos una acción de responsabilidad por culpa extracontractual, procede, conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, desestimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario alegada por el demandado/apelante.



CUARTO.- Desestimada la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesaria, se ha de examinar la excepción de prescripción de la acción respecto del codemandado/apelante don Doroteo .

La sentencia del Juzgado desestima la excepción de prescripción de la acción con el siguiente razonamiento: 'En cuanto a la excepción de prescripción, invocada al amparo del artículo 1.902 en relación al 1968-2 ambos del Código Civil , la misma debe ser rechazada, en 1er lugar ya que 10 acuoso de inicio del plazo de artículo 1968-2 debería contarse desde la notificación del auto de archivo dictado por el juzgado de instrucción nº 5, de fecha 23/5/16 que presumiblemente fue notificado en fecha posterior al mismo, constando que la presente demanda fue presentada en fecha 24.05.17 como constan en la diligencia de presentación obrante en el escrito de demanda, de ello se deduce que no estaría prescrita la acción al amparo del artículo 1968-2 CC , interrupción que sería extensible respecto del propietario dada su responsabilidad solidaria como luego se expondrá. A lo anterior se añade que, como luego se argumentará, en el presente caso la responsabilidad del propietario no deriva tanto del artículo 1.902 CC como de su condición de copropietario en régimen de Propiedad Horizontal por razón de daños causados a otro copropietario, constituyendo esta una acción derivada de la Ley de Propiedad Horizontal, siendo una acción no tanto de naturaleza extracontractual como nacida ex lege y cuyo plazo de prescripción no sería el del art. 1968-2 CC sino más bien el ordinario del 1964 CC .' En contra de lo sostenido en la sentencia del Juzgado, la demandante está ejercitando única y exclusivamente una acción de responsabilidad extracontractual de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, al haberse subrogado con base en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro en los derechos que asistían a su asegurado como perjudicado por el incendio, por lo que el plazo de prescripción es el de una año previsto para dichas acciones en el artículo 1968.2 del Código Civil. Y sin que, en contra de lo que se dice en la sentencia del Juzgado, pueda aplicarse el plazo de prescripción de una acción no ejercitada en la demanda, ni siquiera por aplicación del principio 'iura novit curia', pues ello supondría incurrir en incongruencia infringiendo lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Transcurrido en exceso el plazo de un año previsto en el artículo 1968.2 del Código Civil entre el 1 de diciembre 2015, fecha en la que el codemandado/apelante reconoce haber recibido reclamación extrajudicial por la demandante/apelada, y el 25 de mayo de 2017, fecha en que se interpone la demanda rectora de estos autos, la cuestión esencial, pues sobre ello discrepan las partes, es si las Diligencias Previas seguidas con el nº 777/2015 en el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Huelva contra doña Penélope (arrendataria de la vivienda en la que se originó el incendio) interrumpió, además de contra esta, el plazo prescriptivo respecto de don Doroteo (propietario de la vivienda en la que se originó el incendio).

La Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2017 (ROJ: STS 2499/2017) declara: 'Es jurisprudencia constante de esta Sala (sentencias 6/2015, de 13 de enero , 185/2016, de 18 de marzo y 721/2016, de 5 de diciembre , entre otras), la siguiente: «Como resulta de los a rtículos 111 y 114 de la LECrim, en relación con el 1969 CC, la tramitación de un proceso penal sobre los mismos hechos retrasa el inicio del cómputo del plazo de prescripción extintiva de la acción civil, al constituir un impedimento u obstáculo legal a su ejercicio ( STS de 5 de julio de 2007, RC n.º 2167/2000 ; 3 de mayo de 2007, RC n.º 3667/2000 ; 6 de mayo de 2008, RC n.º 5474/2000 ; 19 de octubre de 2009, RC n.º 1129/2005 y 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 ). De ahí que constituya también constante doctrina de esta Sala que, en los procedimientos civiles seguidos en ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual, una vez concluido el correspondiente proceso penal previo, el plazo de prescripción de las acciones, cuando las partes están personadas en el procedimiento, empezará a contarse el día en que pudieron ejercitarse, a tenor de lo establecido en el 24.1 CE lleva a situar ese día en el momento en que la sentencia recaída o el auto de sobreseimiento o archivo, notificados correctamente, han adquirido firmeza, puesto que en ese instante se conoce el punto final de la paralización operada por la tramitación de la vía penal preferente, y la correlativa posibilidad de actuar en vía civil, con arreglo al artículo 114 LECrim (entre otras, SSTS de 9 de febrero de 2007, RC n.º 595/2001 ; 3 de mayo de 2007, RC n.º 3667/2000 ; 1 de octubre de 2009, RC n.º 1176/2005 , 24 de mayo de 2010, RC n.º 644/2006 ). »Por tanto, seguido un pleito penal sobre los mismos hechos, éste subsiste, como impedimento u obstáculo legal para el ejercicio de la acción civil en el orden correspondiente, hasta que no alcance firmeza la sentencia absolutoria o resolución de sobreseimiento libre o provisional y, por tanto, archivo, una vez notificada al perjudicado, esté o no personado en las actuaciones». Se mantiene, pues, dice la sentencia 721/2016 , que desde que la denuncia en vía penal se interpone, la acción penal está ya «pendiente» y el proceso penal «promovido», en el sentido y a los efectos de lo dispuesto en los artículos 111 y 114 LECrim ; con las consecuencias anteriormente expresadas sobre la prescripción extintiva de la acción civil. En palabras de la Sentencia 112/2015, de 3 de marzo: «(L )a denuncia en vía penal -con sus posibles efectos en el orden civil- supone una forma de ejercicio de la acción civil ante los tribunales e interrumpe la prescripción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1973 del Código Civil , al tiempo que el artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impide que, promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, pueda seguirse pleito sobre el mismo hecho». El artículo 114 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no discrimina hechos o situaciones como las que refiere la sentencia. Lo que dice es: «Promovido juicio criminal en averiguación de un delito o falta, no podrá seguirse pleito sobre el mismo hecho; suspendiéndole, si le hubiese, en el estado en que se hallare, hasta que recaiga sentencia firme en la causa criminal». La acción civil sobre el hecho que motiva la apertura de un proceso penal no puede ejercitarse hasta que sea resuelta la cuestión penal y el fallo de la cuestión civil no se hace posible hasta la decisión del proceso penal, bien sea mediante sentencia o bien por auto de sobreseimiento firme. De tal forma que mientras esté subsistente, cualesquiera que sean las personas implicadas, quién haya comparecido como parte en él ( sentencia 1372/1987, de 27 de febrero ), o que en tal proceso se hubiera aquietado alguna de las partes con el archivo de las actuaciones si estas continuaron en tramitación (425/2009, de 4 de junio), el perjudicado no puede formular la demanda civil, ni contra ellas ni contra otras distintas, respondiendo a la necesidad de evitar que por los órganos de distinta jurisdicción a la penal se puedan efectuar pronunciamientos que contrarien lo que allí se resuelva; contradicción que podría producirse aun en el supuesto de que fueran distintas las personas demandadas en el orden civil, pero siempre, claro está, que el proceso penal y el civil correspondiente versaran sobre el mismo hecho y se asentaran sobre iguales presupuestos ( sentencias 111/2006, de 7 de febrero , 113/2007, de 1 de febrero , entre otras), como aquí sucede estando, como estamos, ante un mismo accidente de tráfico con varios vehículos implicados y consecuencias distintas. Bien entendido que la incoación o reapertura de una causa penal muy posterior al hecho dañoso, no puede servir para que se reavive la prescripción que ya se hubíera consumado y que no puede ser eliminada de ese modo ( sentencias de 14 de febrero de 1978 , 2 febrero 1984 , 20 de octubre de 1987 , 24 de junio de 1988 y 10 de mayo 1994 , así como las sentencias 290/2013, de 25 abril y 578/2013 , de 6 de octubre).

Aplicando la doctrina jurisprudencial sentada por la citada sentencia de Pleno, la citada causa penal, al versar sobre los mismos hechos (incendio que ocasionó los daños) interrumpió el plazo de prescripción frente al codemandado/apelante, y puesto que el Auto que acordó el archivo de la causa penal se dictó el 23 de mayo de 2016 y fue notificado al codemandado/apelante el 27/05/2016, entre dicha fecha y el día 24 de mayo de 2017 en que se interpone la demanda rectora de estos autos transcurre menos de un año, es evidente que la acción ejercitada no había prescrito, por lo que procede desestimar el recurso de apelación en este extremo y confirmar la desestimación de la excepción de prescripción que hace la sentencia recurrida.



QUINTO.- Desestimadas las excepciones de falta de litisconsorcio pasivo necesario y prescripción de la acción, se ha de examinar la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el demandado/apelante don Doroteo .

La sentencia del Juzgado, en su Fundamento de Derecho Tercero, tras analizar el origen del incendio causante de los daños y apreciar la responsabilidad de la arrendataria de la vivienda en la que se inició doña Penélope , declara la responsabilidad solidaria del propietario de dicha vivienda, don Doroteo , con el siguiente razonamiento: '- En cuanto a la responsabilidad del propietario, debe tenerse en cuenta que como quiera que la aseguradora actúa en vía de subrogación por los daños sufridos por el comunero vecino del codemandado señor Doroteo , y por lo tanto dentro del ámbito de la una relación sujeta a la Ley de Propiedad Horizontal, resulta de aplicación el artículo 9-1 de dicha ley conforme al cual son obligaciones de cada propietario, entre otras: -b) Mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder; y -g) Observar la diligencia debida en el uso del inmueble y en sus relaciones con los demás titulares y responder ante éstos de las infracciones cometidas y de los daños causados'.

Siendo así, procede determinar cuál sea el alcance de la responsabilidad del propietario cuando el uso de la vivienda corresponde a una persona vinculada a él por una relación arrendaticia, como el presente caso; siendo ésta una cuestión sumamente discutida tanto por la doctrina como por la Jurisprudencia.

No obstante, este Tribunal entiende que el propietario del piso o local es directamente responsable frente a la Comunidad, y si el piso local se encuentra arrendado entonces la obligación incumbirá igualmente a los titulares de estos derechos. En efecto, es lo cierto que no parece que la norma contenida en artículo 9 de la L PH , a diferencia del artículo 1.903 del Código Civil , concretice la posibilidad de quedar exonerado de responsabilidad el propietario cuando acredite que su actuación en el caso de que se trate lo fue con la diligencia exigible; pareciendo responder la regla a criterios de riesgos y no de culpabilidaD. Por ello, no es que se presuma la culpa sino que de facto se prescinde de ella para establecer la responsabilidad por riesgo no vas tanto portando por tanto para exonerar de responsabilidad el hecho de que hayan sido observadas las garantías para prever y evitar el año previsible si éstas no ofrecen resultado positivo revelando la ineficacia del fin perseguido y la insuficiencia del cuidado prestado; criterio esté seguido entre otras por la S SAP Tenerife de 08.02.93 y por el tribunal supremo en sentencia de 24.09.92 y otras muchas que entienden el sentido a la palabra depender en un sentido amplio.

En conclusión, procede declarar la responsabilidad solidaria de ambos codemandados frente a la ahora actora, sin perjuicio, se repite, de las acciones de repetición que estimen procedentes.' Lo primero que se ha de decir, es que la demandante (como ya se ha dicho en el Cuarto Fundamento de Derecho de esta sentencia) está ejercitando contra el codemandado/apelado única y exclusivamente una acción de responsabilidad extracontractual de los artículos 1902 y 1903 del Código Civil, al haberse subrogado con base en el artículo 43 de la Ley de Contrato de Seguro en los derechos que asistían a su asegurado como perjudicado por el incendio, por lo que, en contra de lo que hace la sentencia recurrida, no se puede resolver la controversia aplicando el artículo 9.1.g de la Ley de Propiedad Horizontal, ni siquiera por aplicación del principio 'iura novit curia', pues ello supondría incurrir en incongruencia infringiendo lo dispuesto en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En cualquier caso, tampoco cabe imputar en el caso de autos responsabilidad al propietario codemandado ex artículo 9.1.g de la LPH por los daños producidos en la vivienda asegurada por la entidad actora por el incendio originado por los ocupantes de una vivienda arrendada, pues como declara la STS de 18 de diciembre de 2009 (ROJ : STS 7974/2009): 'Las obligaciones contenidas en el artículo 9 van dirigidas a los propietarios en general de viviendas y locales sujetos al régimen de la Propiedad Horizontal y lo que determina la responsabilidad establecida en el apartado 1 g) no es más que una reafirmación de los restantes apartados del artículo, incluido el apartado 1 a), de respetar con la diligencia debida las instalaciones generales de la comunidad y demás elementos comunes, ya sean de uso general o privativo de cualquiera de los propietarios, y de responder frente al resto de los titulares de las 'infracciones cometidas y de los daños causados'.

En relación con la responsabilidad por causa de un incendio originado en un inmueble arrendado, la STS de 24 de septiembre de 2009 (ROJ: STS 6013/2009) declara: 'Existen dos razones para la desestimación del presente motivo de casación: la primera, se refiere a la exclusión de la teoría del riesgo como criterio de imputación de la responsabilidad extracontractual, y la segunda, a la atribución de la responsabilidad al arrendatario por incendios ocurridos en inmuebles arrendados.

1º En relación a la no imputación de la responsabilidad por el mero riesgo, esta Sala se ha pronunciado en repetidas ocasiones acerca de que éste no es un criterio de imputación, porque según señala la sentencia de 23 julio 2008, 'la jurisprudencia de esta Sala viene declarando que el riesgo por sí solo, al margen de cualquier otro factor, no es fuente única de la responsabilidad establecida en los artículos 1902 y 1903 ' y que '[...]la aplicación de la doctrina del riesgo en el ámbito de la responsabilidad civil exige que el daño derive de una actividad peligrosa que implique un riesgo considerablemente anormal'. Este criterio ha sido mantenido uniformemente por la doctrina de esta Sala en diversas sentencias (Ver SSTS de 4-3-2009 , 23-7-2008 , 22-2-2007 , 6-6-2007 y 17-10-2001 , que niegan que el riesgo sea fuente única de responsabilidad).

2º Además, también es unánime la jurisprudencia de esta Sala en considerar que el arrendatario es quien debe responder de los daños causados por el incendio ocasionado en la nave que tiene arrendada. La sentencia de 4 marzo 2004 señaló que 'Para que el arrendatario quede liberado de responsabilidad debe probar que en el incendio no hubo por su parte culpa ni negligencia alguna o al menos que se había tomado las medidas de cuidado, vigilancia o previsión necesarias ( S. 29 enero 1996 ). La exigencia de probar la falta de culpa para quedar exonerado, -y ello comprende a los incendios ( SS. 9 noviembre 1993 , 29 enero 1996 , 13 junio 1998 , 12 febrero 20 0 1 , entre otras)-, constituye doctrina jurisprudencial pacífica, por más que unas veces se hable de inversión de la carga de la prueba ( S. 25 septiembre 2000 ) o de regla especial de la carga de la prueba (que viene impuesta por la normativa legal específica a una de las partes en el proceso significada por la circunstancia de que por hallarse el arrendatario en posesión de la cosa se encuentra en situación de más fácil demostración de que el evento dañoso se produjo por causas a él no imputables: S. 12 diciembre 1988 ), y otras de presunción «iuris tantum» de culpabilidad contra el arrendatario ( S. 9 noviembre 1993 ) o de presunción «iuris tantum», más que de culpa, de responsabilidad ( SS. 28 noviembre 1991 , 30 diciembre 1995 , 29 enero 1996 , 12 febrero 2001 ).

Acreditado en el caso de autos que el incendio se produjo por causas únicamente imputables a la conducta negligente de los ocupantes de la vivienda arrendada, y no a deficiencias en las instalaciones de dicha vivienda, no es posible imputar negligencia alguna, por acción o por omisión, al propietario de la vivienda, ni establecer nexo causal entre los daños y esa culpa inexistente, dado que tampoco cabe presumir la culpa en este caso, ni por la teoría de la responsabilidad por riesgo, ni por la de la disponibilidad de la cosa, pues existiendo un arrendatario que ocupaba la vivienda, era éste y no el propietario quien tenía el control material y efectivo del inmueble y de la actividad desarrollada en el interior de la misma, control que se proyecta al ámbito de la responsabilidad, no solo frente al propietario de la vivienda arrendada ex artículo 1.563 del CC, sino también frente a terceros, debiendo decaer la responsabilidad del propietario en aquellos casos en que el dueño tiene cedido el uso de la cosa y el daño es consecuencia de estados de hecho que el dueño no pudo razonablemente controlar, por lo que faltan dos requisitos de los tres necesarios para exigir a la demandada responsabilidad extracontractual por lo ocurrido, al amparo de lo dispuesto en el artículo 1.902 del Código Civil. En este sentido se pronuncian las sentencias de la Sec. 3ª de la AP de Palma de Mallorca de 2 de febrero de 2.011 y la de la Sec. 7ª de la AP de Asturias de 16 de septiembre de 2011 (ROJ: SAP O 1194/2011 ), entre otras muchas.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación, revocar parcialmente la sentencia dictada por el Juzgado y desestimar la demandada respecto de don Doroteo .



SEXTO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por don Doroteo y desestimada la demanda frente a él, la consecuencia no puede ser otra que la desestimación del recurso de impugnación interpuesto por la entidad Allianz Seguros, S.A. frente a don Doroteo .

SEPTIMO.- En materia de costas, procede hacer los siguientes pronunciamientos: 1.- En cuanto a las costas de la primera instancia, al haberse desestimado la demanda respecto de don Doroteo , procede condenar a la entidad Allianz Seguros, S.A. al pago de las costas ocasionadas al dirigir la demanda frente a él ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

2.- En cuanto a las costas del recurso de apelación interpuesto por don Doroteo , al haber sido estimado parcialmente no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Y procede acordar la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).

3.- En cuanto a las costas del recurso de impugnación interpuesto por la entidad Allianz Seguros, S.A.

frente a don Doroteo , al haberse desestimado el mismo se han de imponer a la entidad Allianz Seguros, S.A.

( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

4.- En cuanto a las costas del recursos de impugnación interpuestos por doña Penélope y las costas del recurso de impugnación interpuesto por la entidad Allianz Seguros, S.A. frente a doña Penélope , no procede hacer expreso pronunciamiento condenatorio respecto de las mimas, pues dichos recursos de impugnación no debieron admitirse por el Juzgado [ Autos de esta Sec. 2ª de la AP de Huelva de 10 de octubre de 2017 (ROJ: AAP H 794/2017 9 ) y 22 de septiembre de 2017 (ROJ: AAP H 838/2017 ) y Sentencias de 7 de junio de 2017 (ROJ: AAP H 724/2017 ) y de 28 de noviembre de 2016 ( ROJ: SAP H 735/2016 )].

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

1.- Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Doroteo contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Huelva, que se revoca parcialmente en los siguientes extremos: A.- Se desestima la demanda interpuesta por la entidad Allianz Seguros, S.A. frente a don Doroteo .

B.- Se condena a la entidad Allianz Seguros, S.A. al pago de las costas causadas en Primera Instancia al dirigir la demanda frente a don Doroteo .

2.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio de las costas del recurso de apelación interpuesto por don Doroteo . Y se acuerda la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

3 Se condena a la entidad Allianz Seguros, S.A. al pago de las costas ocasionadas por el recurso de impugnación interpuesto por ella frente a don Doroteo .

4.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio de las costas del recurso de impugnación interpuesto por la entidad Allianz Seguros, S.A. frente a don Penélope .

5.- No se hace expreso pronunciamiento condenatorio de las costas del recurso de impugnación interpuesto por doña Penélope .

Contra esta sentencia no cabe recurso de casación.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta mi Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronuncio, mando y firmo.