Sentencia CIVIL Nº 426/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 861/2016 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN QUINTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO SIETE DE MARBELLA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 879/2014.
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 861/2016.
SENTENCIA Nº 426/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistrado/as:
Don Melchor Hernández Calvo
Soledad Velázquez Moreno
En la Ciudad de Málaga, a veintitrés de julio de dos mil dieciocho. Vistos, en grado de apelación, ante la
Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 879/2014, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella (Málaga), sobre responsabilidad extracontractual,
seguidos a instancia de doña Justa y doña Lina , ambas representadas en esta alzada por el Procurador
de los Tribunales don Francisco de Paula Gutiérrez Marqués y defendidas por la Letrada doña Inmaculada
Muriana Jiménez, contra las entidades mercantiles 'Palacio Trinidad Grund S.L.' y 'Capital Infraestructuras
S.L.U.', ambas representadas en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Francisco Lima Montero y
defendidas por el Letrado don Alberto García Rodríguez; actuaciones procesales que se encuentran pendiente
ante esta Audiencia en virtud de recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por la
codemandada 'Palacio Trinidad Grund S.L.' contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella (Málaga) se tramitó juicio ordinario número 879/2014, del que dimana el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta en el presente procedimiento por la Procuradora Dª Lourdes Ruiz Rojo, en nombre y representación de Dª Justa y Dª Lina , frente a Palacio Trinidad Grund S.L.

y Capital Infraestructuras S.L. y en consecuencia: A) Condeno a Palacio Trinidad Grund S.L. abonar a Dª Lina la suma de catorce mil diez euros (14.010 €), más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta en el presente procedimiento por la Procuradora Dª Lourdes Ruiz Rojo, en nombre y representación de Dª Justa y Dª Lina , frente a Capital Infraestructuras S.L., y en consecuencia, condeno a Dª Justa y Dª Lina al abono de las costas procesales generadas en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia, en tiempo y forma, interpusieron recursos de apelación las representaciones procesales de la parte demandante y de la codemandada 'Palacio Trinidad Grund S.L.', oponiéndose a su fundamentaciones las adversas, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no solicitarse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia del pasado día cinco de julio, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- Las presentes actuaciones procesales tuvieron comienzo, por turno de reparto, ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciocho de los de Málaga, en tramitación de juicio ordinario 309/2014 instado por la representación procesal de doña Justa y doña Lina frente a las entidades mercantiles 'Palacio Trinidad Grund S.L.' y 'Capital Infraestructuras S.L.U.', en ejercicio de acción de responsabilidad extracontractual interesando la condena solidaria de éstas al abono de indemnización por un montante global de veinte mil ciento cuarenta y seis euros con cincuenta y cinco céntimos (20.146,55 €), más intereses legales y costas procesales, procedimiento en el que al plantearse cuestión de competencia territorial por declinatoria por la representación procesal de las mercantiles demandadas, se dictó auto número 437/2014, de 11 de junio, por el que dicho órgano judicial se declaraba incompetente territorialmente para conocer del asunto litigioso, inhibiéndose en favor de los Juzgados de Primera Instancia de la localidad de Marbella (folios 503 a 508), correspondiendo finalmente su conocimiento por turno de reparto al Juzgado de Primera Instancia número Ocho en procedimiento ordinario número 879/2014, debatiéndose en el mismo acerca del siniestro acaecido sobre las 12,15 horas del pasado día seis de marzo de dos mil trece cuando al desplomarse sobre la vía pública parte de la cubierta trasera del edificio ubicado en el número 9 de la Calle Trinidad Grund de esta capital, propiedad de la demandada 'Palacio Trinidad Grund S.L.' y que era rehabilitado por 'Capital Infraestructuras S.L.U.', ocasionó daños materiales sobre los vehículos Citroen Xsara matrícula ....HRX y Citroen C4 matrícula ....WGQ , propiedad de doña Justa y doña Lina , respectivamente, ambos debidamente estacionados en la calzada y que fueron declarados siniestro total, llevando a cabo ambas perjudicadas reclamación judicial por el importe reseñado desglosado en los siguientes conceptos (i) respecto del primero de los vehículos automóviles, Citroen Xsara, matrícula ....HRX , al ser su valor venal de tres mil seiscientos treinta euros (3.630 €), cantidad a la que sumaban un 50% de valor de afección, lo que ofrecía un total de cinco mil cuatrocientos cuarenta y cinco euros (5.445 €) -documento número veintiséis de la demanda- (folios 52 a 55), indemnización a la que añadía ordenador portátil marca Vaio que encontrándose en el interior del vehículo que resultó totalmente destruido, valorado en quinientos setenta y dos euros con cincuenta y cinco céntimos (572,55 €) -documento número veintiocho de la demanda- (folio 55), y (ii) respecto del vehículo Citroen C4, matrícula ....WGQ , declarado siniestro total, su valor venal se fijaba en nueve mil trescientos cuarenta euros (9.340 €), a lo que se sumaba un 50% de valor de afección, dando lugar a un monto de catorce mil diez euros (14.010 €) -documento número veintinueve de la demanda- (folios 56 y 57), añadiendo también como partida adicional la de ciento diecinueve euros (119 €) de un DVD, modelo 'wa sport line' que estaba depositado en el interior del vehículo, resultando destruido como consecuencia del accidente -documento número treinta y uno de la demanda- (folio 59), pretensiones indemnizatorias a las que, en tiempo y forma, se opusieron sendas mercantiles demandadas, bajo una misma representación y defensa, argumentando carecer de legitimación pasiva 'ad causam', ya que sin negar la propiedad del edificio por 'Palacio Trinidad Grund S.L.', mantenían que la responsabilidad de lo sucedido era imputable al Excmo. Ayuntamiento de Málaga al no haber declarado en estado de ruina la edificacíón, y que los importes reclamados de adverso eran improcedentes, ya que (i) respecto del vehículo Citroen Xsara, matrícula ....HRX , su valoración por siniestro era de tres mil doscientos noventa y cuatro euros con setenta y dos céntimos (3,.294,72 €) -documento número cinco de la contestación a la demanda-, debiendo valorarse sus restos en un 10% de su valor venal, es decir, en trescientos veintinueve euros (329 €), sin que procediera indemnización alguna por el ordenador portátil al no quedar acreditada su existencia, y (ii) por su parte, el vehículo Citroen C4, matrícula ....WGQ , su valoración venal alcanzaba los ocho mil novecientos sesenta y ocho euros con noventa y seis céntimos (8,.968,96 €), y sus restos, en un 10% del valor venal, ochocientos noventa y seis euros (896 €), sin que constara acreditado probatoriamente la destrucción del DVD, controversia que se resolvió en la anterior instancia en la sentencia definitiva ahora apelada (a) declarando responsable del siniestro a la mercantil 'Palacio Trinidad Grund S.L.' a quien condena a indemnizar a las demandantes-perjudicadas en los valores venales y de afección objeto de reclamación, sin hacerlo de los daños reclamados del ordenador portátil y DVD por considerar falta de acreditación de su existencia, (b) exonerando de responsabilidad a la codemandada 'Capital Infraestructuras S.L.U.' e (c) imponiendo las costas procesales causadas en el procedimiento a la parte demandante.



SEGUNDO.- Así las cosas, expuestos en síntesis en el fundamento de derecho anterior la controversia suscitada en las actuaciones que nos ocupan, el fallo judicial condenatorio dispuesto en la sentencia de primer grado: 1º) Es recurrido por la codemandada 'Palacio Trinidad Grund S.L.' oponiendo (i) ser la responsabilidad del Excmo.

Ayuntamiento de Málaga al negarse a declarar la ruina del edificio, lo que supone una falta de legitimación pasiva 'ad causam' de la apelante al cumplir con la obligación de ejecutar las reparaciones necesarias para mantener el edifico en buen estado, y (ii) ser improcedente la reclamación indemnizatoria reclamada por la Sras. Justa y Lina , ya que con cita de las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2010 y 21 de diciembre de 2009, se había cometido error en la valoración probatoria, habida cuenta que la sentencia no había considerado como notorio el hecho de que la caída de parte del tejado del edificio tuvo lugar por las fuertes lluvias caídas durante los días previos al desprendimiento - documento número catorce de la contestación a la demanda-, siendo de aplicación al caso el artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que es corroborado por los informes de 16 y 18 de junio de 2015 emitidos por la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento de Málaga, de manera que la demandada apelante hizo lo que estaba en su mano para mantener el edificio de su propiedad en buen estado, por lo que denuncia encontrarnos ante un 'hecho fortuito' en el que no existe posibilidad de apreciar culpabilidad y, por tanto, la indemnización que se pretende de contrario carece de toda lógica y exigibilidad, no cabiendo apreciar nexo de causalidad alguno, y (ii) en relación con las costas procesales, de conformidad con lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, peticionaba su imposición en esta alzada a la parte demandada (sic), tras lo cual solicitaba del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que con revocación de la apelada, desestimara íntegramente la demanda deducida en su contra, con expresa condena en costas, y 2º) Por su parte, la representación procesal de la demandante, a quien se ha estimado parcialmente la demanda, también muestra disconformidad con el fallo judicial dictado (i) con cita de los artículos 24 de la Constitución Española y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y sentencias del Tribunal Constitucional número 17/2000 y del Tribunal Supremo (Sala Primera) de 25 de enero de 2008, impugnando expresamente el tercer párrafo de la parte dispositiva por la que se desestima la demanda contra 'Capital Infraestructuras S.L.U.' alegando incongruente por error, ya que era hecho reconocido expresamente por la demandada en su escrito de contestación a la demanda la responsabilidad de la empresa que rehabilitaba el edificio, y esa congruencia exige adecuación entre los pronunciamientos judiciales y lo que se pide al juez, quien ha de decidir todas las cuestiones controvertidas, explicita o implícitamente, planteadas, dando respuesta en el fallo definitivo, sin que en la audiencia previa se recogiera como hecho controvertido que 'Capital Infraestructuras S.L.U.' estuviera rehabilitando el edifico y realizando obras de mejora y rehabilitación, por lo que al existir todos y cada uno de los requisitos exigibles para que opere la responsabilidad del artículo 1902 del Código Civil, y al ser exonerado el Excmo. Ayuntamiento de Málaga, debían ser condenadas ambas empresas demandadas, y (ii) en materia de costas procesales, conforme al criterio del vencimiento, el proceso presentaba serias dudas de hecho y de derecho, por lo que consideraba ser improcedente la condena impuesta, motivos en base a los cuales peticionaba del tribunal el dictado de sentencia por lo que con revocación de la apelada acordara condenar a 'Capital Infraestructuras S.L.U.' a abonar igualmente a las demandantes las cantidades por las que había sido condenada 'Palacio Trinidad Grund S.L.'.



TERCERO.- Llegados a este punto, procede en primer lugar dar contestación al motivo de disconformidad que se plantea por la parte demandada y conforme al cual pretende quedar exonerada de responsabilidad alguna en los hechos que se le imputan por falta de legitimación pasiva 'ad causam' al defender la tesis de que es el Excmo. Ayuntamiento de Málaga el que debe responder de los daños materiales que padecieran las demandantes, cuestión sobre la que, como preliminar, debemos sostener dos consideraciones esenciales, a saber (i) que, como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 6 de abril de 2001, entre los preceptos que el Código Civil dedica a regular las 'obligaciones que nacen de culpa o negligencia' (Capítulo II del Título XVI del Libro Cuarto), el caso objeto de litis tiene una incardinación o subsunción normativa específica en el artículo 1910 de dicho Cuerpo legal, cuyo precepto, ofreciendo una clara muestra de 'responsabilidad objetiva' o 'por riesgo' y refiriéndose exclusivamente al que llama 'cabeza de familia' (con el que quiere denominar al que, por cualquier título, habita una vivienda, como personaje 'principal' de la misma, en unión de las personas que con él convivan, formando un grupo familiar o de otra índole), responsabiliza a dicho principal o 'cabeza de familia' de los daños causados 'por las cosas que se arrojaren o cayeren de la misma', dentro de cuya expresión , al no tener la misma carácter de 'numerus clausus' -T.S. 1ª S. de 12 de abril de 1984-, han de incluirse tanto las cosas sólidas como las líquidas que, de una forma u otra, caigan de la expresada vivienda y causen daño a tercero en su persona o en sus cosas, y (ii) que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS.

de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo', bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, todo ello sin olvidar, claro está, como la revisión del valor probatorio que debe darse a los diferentes testimonios prestados por los testigos (o testigos-peritos) que depusieran a instancia de parte, debe hacerse con suma cautela, teniendo en cuenta la regla máxima de la sana crítica recogida en el artículo 376 de la mencionada Ley Procesal, apuntando insistentemente la doctrina jurisprudencial que la apreciación del referido medio probatorio es puramente discrecional del órgano judicial, dado que la normativa citada no contiene reglas de valoración tasada que se puedan violar, al ser dicho precepto admonitivo, siendo tan sólo digna de tener en cuenta la impugnación cuando se constate que la apreciación de los testimonios ofrecidos es ilógica o disparatada, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 1984, 9 de junio de 1988, 8 de noviembre de 1989, 13 y 30 de noviembre de 1990, 10 de octubre de 1995, 12 de noviembre de 1996, 17 de abril de 1997 y 10 de marzo de 1999-, doctrina ésta relativa a la prueba testifical que se complementa con la que de forma reiterada y pacífica sostiene sobre la pericial en el sentido de que la misma debe ser apreciada por Jueces y Tribunales sin ajustarse a reglas preestablecidas -T-S. 1ª SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982-, sino también conforme a las reglas de la sana crítica -T.S. 1ª SS. de 21 de enero, 4 y 12 de abril de 2000, 21 de febrero, 20 de marzo, 5 de abril y 4 de junio de 2001-, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, las cuales no están catalogadas ni predeterminadas - T.S. 1ª SS. de 15 de abril de 2003 y 18 de marzo de 2004-, residiendo en esencia la fuerza probatoria de los dictámenes periciales no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidencia o el del alejamiento al interés de las partes - T.S.

1ª SS. de 11 de mayo de 1981, 17 de junio de 1985 y 20 de febrero de 1998, entre otras-, medio probatorio que, insistimos, es de apreciación libre, no tasado, valorable por el juzgador según su prudente criterio, procediendo su impugnación: a) cuando se incurra en error patente, ostensible o notorio - T.S. 1ª SS. 8 y 10 de noviembre de 1994, 13 de julio de 2000, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001 y 8 de febrero de 2002-; b) cuando en la apreciación realizada se presente contraria en sus conclusiones a la racionalidad media y se incumplan las más elementales directrices de la lógica - T.S. 1ª SS. de 13 de febrero de 1990, 29 de enero y 25 de noviembre de 1991, 10 de julio de 1992, 10 de marzo 11 de octubre de 1994, 3 de abril de 1995, 9 de marzo de 1998, 26 de febrero, 6 y 16 de marzo, 18 de mayo, 25 y 28 de junio y 15 y 30 de julio de 1999, 21 y 25 de enero, 7 de marzo, 4, 12, 13 y 18 de abril, 4, 13 y 24 de julio y 24 de septiembre de 2000, 30 de enero, 21 de febrero, 30 de marzo, 5 de abril, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 1 de marzo y 30 de noviembre de 2004, entre otras muchas-; c) cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial - T.S. 1ª SS. de 30 de mayo de 1989, 20 de febrero de 1992, 28 de junio de 1999, 12 y 18 de abril y 13 de julio de 2000, 30 de enero, 4 y 28 de junio de 2001, 19 de junio y 19 de julio de 2002, 21 y 28 de febrero de 2003, 13 de junio 19 de julio y 30 de noviembre de 2004 y 29 de abril de 2005-, o d) cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias -T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 2004- o contrarias a las reglas de la común experiencia -T.S. 1ª SS. de 28 de enero y 20 de junio de 1989, 9 de abril de 1990, 7 de enero de 1991, 24 de diciembre de 1994, 21 de enero de 2000 y 30 de enero, 4 de junio y 18 de diciembre de 2001-, doctrina que proyectada sobre el caso enjuiciado ofrece como resultado, a nuestro entender, el rechazo y perecimiento de la tesis defendida en alzada por la recurrente demandada, ya que en vía administrativa el Ayuntamiento de Málaga se opuso a la declaración de ruina del edifico para proceder a su demolición y reconstrucción, según informe técnico municipal -documentos dos y tres de la contestación a la demanda-, lo que motivó que 'Monte Halcones S,.A.', de quien trae causa 'Palacio Trinidad Grund S.L.'desde el 29 de junio de 2007, interpusiera recurso contencioso-administrativo, resolviéndose mediante sentencia desestimatoria de la Sala de los Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 30 de noviembre de 2006 -documento número cuatro de la contestación a la demanda - (folios 652 y 653), de ahí que no cabe por la demandada apelante el desatender el mantenimiento y conservación en todo momento del edificio de su propiedad, antes, durante y después de plantear procedimiento judicial de declaración de ruína, no siendo admisible pretender despejar la responsabilidad de lo sucedido hacia la Administración por negarse a la declaración de ruina del edificio, lo cual, además, fue corroborado por el tribunal competente, estado deficitario que se constata en el año mil novecientos noventa y seis cuando en informe de treinta de septiembre la Gerencia Municipal de Urbanismo, Obras e Infraestructuras del Ayuntamiento acuerda no declarar el estado de ruina del inmueble, ordenando al propietario a realizar las obras indicadas en el informe pericial de tres de julio anterior que afectaban, entre otras, a la cubierta, fijando para ello un plazo de inicio de treinta días y de ejecución de tres meses -documento número dos de la contestación a la demanda-, figurando en el informe del Servicio de Extinción de Incendios y Protección Civil tras su inmediata intervención en el día de los hechos que '... comprobamos el mal estado del resto del faldón de la cubierta y ante la inestabilidad del mismo procedemos a su retirada' -documento número veintidós de la demanda- (folio 42) y en el informe complementario del parte de intervención I-SB-436344 que (a) 'se trata de la cubierta del inmueble con entrada por C/ Trinidad Grund, nº 9, en la zona que da a C/ Vendeja nº 1º', (b) que 'en la vivienda situada inmediatamente por debajo de la cubierta dañad se observan un gran número de manchas de humedades y goteras, así como, fisuras ygrietas en paramentos verticales y horizontales', (c) que 'parte del alero formado por ladrillos cerámicos macizos tomados con motivo de cal, aproximadamente, arrastrando con ello el paño completo de teja árabe desde la cubierta, cayendo sobre varios vehículos estacionados', y (d) que 'al quedar al descubierto no se aprecian daños en el tablazón, pero sí se aprecian síntomas de podredumbre en las cabezas de pares ytirantes de la estructura de madera' (folio 44), de lo que se deduce constancia bastante de que el siniestro no acaeció fortuitamente sino como consecuencia del mal estado de conservación y mantenimiento de la apelante del edifico de su propiedad, pues siendo cierto que la Gerencia Municipal de Urbanismo el veinte de septiembre de dos mil siete ordenó a 'Monte Halcones S.A.' la ejecución de obras de reparación o sustitución integral de las cubiertas del edificio, lo que fue llevado a cabo según informe técnico de veintiocho de octubre de dos mil nueve, al igual que otras medidas cautelares impuestas el tres de abril anterior, (folio 704), esto no quiere decir, en absoluto, que la demandada quede amparada en su no responsabilidad por seguir las instrucciones y órdenes de la Administración, pues, con completa independencia de ello, es la única y exclusiva responsable del estado de conservación de su edificación, lo que incumplió y de ello queda constancia en el expediente RU2013-129 que obra unido a las actuaciones a los folios 703 a 726 en el que se concluye que 'el deterioro de los rastreles, cuya misión es repartir el peso de la teja en bandas a lo largo del faldón y aumentar la superficie de agarre, ha sido el desencadenante de la lesión' de manera que 'al perder los apoyos intermedios, todo el faldón inclinado ha deslizado hasta que la cornisa no ha resistido los empujes laterales a los que se ha visto sometido, y la acompañado en su caída al resto de la cubierta', lo que denota, como venimos diciendo, la culpabilidad en los acontecimientos enjuiciados de la demandada-apelante sin que pueda ser de observancia en el caso la norma contenida en el artículo 1105 del Código Civil, pues siendo incuestionable, como nos dice la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 19 de junio de 2008, que el daño se produce de forma fortuita cuando no ha sido posible preverlo o si, previsto, no ha sido posible evitarlo y, por tanto, se realiza sin culpa del agente, de tal forma que el vínculo de causalidad se produce entre el acontecimiento y el daño sin que en él intervenga como factor apreciable la actividad doloso o culposa del agente, esa exención exige para su apreciación que la prueba del mismo sea aportada a los autos - T.S. 1ª S. de 20 de diciembre de 2004-, siendo la apreciación de su existencia 'cuestión de hecho' valorable en la instancia -T.S. 1ª S. 6 de mayo de 1994-, cual sucede en el caso, pues esa información de medios de comunicación no se estima suficiente como para poder excluir a la demandada de culpabilidad, máxime cuando siendo consciente del estado lamentable del inmueble de su propiedad, pues perseguía en todo momento su declaración de ruina, lo que la Administración en un primer momento le negó y después los Tribunales de Justicia lo confirmaron, le imponían una completa asistencia y atención a la conservación del edificio en evitación de daños que en el caso por fortuna quedaron tan solo en materiales, sin que pueda considerarse como 'hecho notorio' que los daños se produjeran con motivo de las fuertes lluvias caídas en el días previos al siniestro, pues esa pretensión que formula la demandada al amparo de lo previsto en el artículo 281.4 de la Ley 1/2000, exigiría la concurrencia en su notoriedad de dos notas (i) 'absoluta' y (ii) 'general', que no se cumplen, y a la vista de lo sucedido, podría entenderse que esas lluvias tuvieron influencia en el desplome de parte del tejado sobre la vía pública con el resultado dañoso ocasionado, pero indudablemente ese resultado fue consecuencia de la falta de diligencia y cuidados que le eran exigibles adoptar a la demandada recurrente como propietaria, lo que impone estar a la condena impuesta en la sentencia de primer grado.



CUARTO.- En otro orden de cosas, por lo que respecta a los importes indemnizatorios concedidos a las demandantes con los que se muestra disconforme la apelante demandada, decir como punto de partida que para que el daño sea indemnizable ha de probarse por el actor necesariamente su existencia, cuantía y que el mismo fue originado por el acto ejecutado u omitido - T.S. 1ª SS. de 23 de marzo de 1992, 13 de abril de 1992, 12 de mayo de 1994, 28 de junio de 1995 y 1 de abril de 1996 -, presupuestos que se cumplen en el caso analizado en el que, aparte de lo señalado en el apartado anterior, vemos como (i) el vehículo Citroen Xsara matrícula ....HRX por perito se le dio un valor venal de tres mil seiscientos treinta euros (3.630 €), a lo que sumaba un 50% por valor de afección, ya que el vehículo matriculado el diecisiete de junio de dos mil cuatro fue dado de baja el veintisiete de marzo de dos mil trece -documento número veinticuatro de la demanda- (folios 48 y 49), quedando desguazado en '·Autodesguace La Alberca S.L.' (folios 690 y 691), quantum total de cinco mil cuatrocientos cuarenta y cinco euros (5.445 €) acorde con la adquisición de un vehículo de características similares -documento número veintisiete de la demanda- (folios 53 y 54), y (ii) cabiendo decir lo propio del Citroen C4 matrícula ....WGQ , matriculado el doce de enero de dos mil diez y dado de baja el dieciocho de abril de dos mil trece -documento número veinticinco de la demanda -(folios 50 a 52), desguazado en 'Autodesguace La Alberca S.L.' (folios 688 y 689), con un valor venal según informe pericial de nueve mil trescientos cuarenta euros (9.340 €), a lo que se sumaba un 50% de valor de afección, por un total de catorce mil diez euros (14.010 €), facilitando la adquisición de vehículo similar por trece mil novecientos euros -documento número treinta de la demanda-, lo que se debe calificar de acorde con las circunstancias concurrentes, ya que el instituto de la responsabilidad civil busca lograr la indemnidad en el patrimonio del dañado, que quede en una situación igual o equivalente al que tenía antes de haber sufrido el daño - T.S. 1ª SS. de 20 de febrero de 1989, 25 de marzo de 1991, 7 de enero de 1992 y 7 de mayo de 1993, entre otras-, si bien, cierto es, no puede pretenderse a cualquier coste a cargo del causante del daño, sino haciendo recaer en el mismo unos costes ordinarios de reparación o restitución, de manera que la regla general no deja de ser la de restituir el patrimonio del perjudicado a la situación que tenía con anterioridad al acaecimiento del hecho dañoso, por lo que ha de darse prioridad a la reparación del objeto dañado, siempre que sea posible - T.S. 1ª S. de 3 de marzo de 1978-, regla que encuentra su límite cierto es en el hecho de que ese valor de reparación sea notoriamente desproporcionado y muy superior al valor de mercado del vehículo, o en aquellos otros casos, en los que el propietario del vehículo dañado no tuviera intención de proceder a su reparación, supuestos en los que razones de equidad y al objeto de evitar un enriquecimiento injusto, se resuelve atendiendo al valor de mercado o de adquisición de un vehículo de similares características al siniestrado -T.S. S. de 28 de mayo de 1999-; pero esto, a su vez, como bien sabemos, conlleva otro problema, cual es que el denominado 'valor de utilidad' que le daba el propietario a su vehículo siniestrado y del que otro que le suplante procedente del mercado de segunda mano no se lo dará, motivo por el cual se procede a conceder un 'plus' indemnizatorio, un porcentaje sobre el valor venal, con la finalidad de compensar al perjudicado de los eventuales vicios o defectos que pudiera presentar el nuevo adquirido, generando así lo que se viene denominando 'valor de uso', superior al 'valor venal', lo que introduce un factor de carga eminentemente subjetivo, dando lugar a tres posicionamientos diametralmente opuestos, (i) aquella que sigue la teoría puramente valorativa, conforme a la cual se debe atender exclusivamente al valor venal del vehículo, sustentada en la prohibición del enriquecimiento injusto, (ii) la teoría de la reparación - 'restitutio in natura'-, conforme a la cual el perjudicado puede exigir la reparación del automóvil o en su caso su importe, al no poder imponer que el perjudicado acepte la sustitución del vehículo dañado por otro de características similares, lo que se viene aceptando en algunos casos siempre y cuando el perjudicado acredite convenientemente que esa suma dineraria percibida es destinada a la reparación y que no se queda con parte de la misma a otros fines, lo que daría lugar a un claro y manifiesto enriquecimiento injusto, y (iii) en tercer lugar, una tercera teoría intermedia, la más frecuentemente aceptada por los Juzgados y Tribunales, es la que parte de la teoría de la reparación, pero introduciendo elementos correctores, sobre todo cuando exista esa desproporción acusada entre el valor venal y el coste de reparación, cuyo límite suele oscilar entre el 10 y el 50% del primer valor; pues bien, teniendo presente en todo caso que el fin perseguido es que el perjudicado quede reparado en su patrimonio quedando en idéntica situación a la que mantuviera antes del siniestro, y que la reparación del daño, en principio, se pretende obtener 'in natura', no pudiendo imponerle el percibo de una cantidad indemnizatoria como medio sustitutorio de la reparación, salvedad que se presente como antieconómica la reparación, pareciendo perfectamente correcta la respuesta ofrecida por la juzgadora de primer grado, dando derecho a las perjudicadas a la adquisición de vehículos similares a los siniestrados, sin reportarles los percibos indemnizatorios enriquecimiento alguno, pues no consta acreditación de que los restos de los vehículos reportaran beneficio económico en favor de las demandantes y el valor que pretende ser procedente la apelante responde a la Orden por la que se aprueban los precios medios de venta aplicables en la gestión del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, existiendo otros mecanismos valorativos como las tablas Ganvam-Eurotax en las que se detalla el valor del vehículo establecido en el Boletín Estadístico de Información editado por la Asociación Nacional de Vendedores de Vehículos a Motor, Reparación y Recambios, procedentes de operaciones reales de venta, diferencia entre ambos sistemas que se encuentra en que el primero de ellos es para calcular el impuesto, mientras que el segundo maneja estadísticas de mercado, pareciendo más acorde estar a éstas, pues en la coyuntural situación vemos como los importes concedidos han respondido a reponer a las perjudicadas con la adquisición de vehículos similares de los que disponían con anterioridad al siniestro acaecido en marzo de dos mil trece, no viendo razones hábiles como para que se deban minorar en perjuicio quienes deben quedar por completo indemnes del mal padecido.



QUINTO.- Dada respuesta a las cuestiones planteadas por la demandada-apelante, analizando el recurso de apelación planteado por la parte actora, vemos como la exoneración de responsabilidad de la codemandada 'Capital infraestructuras S.L.U.' se encuentra por la juzgadora de primera instancia en '..., no se ha practicado prueba alguna sobre la existencia de proyecto de obra, el contenido del mismo, a que empresa pertenecen el director y el encargado de obra, los trabajos que ejecutaban días anteriores y el mismo día del siniestro, si se aplicaron las medidas de seguridad necesarias, si se ejecutaban los trabajos a través de una subcontrata, entre otras muchas particularidades, que impiden declarar la responsabilidad de esta entidad, ya sea con carácter solidario ya sea con carácter mancomunado fijando porcentajes de responsabilidad, e incluso que existiera responsabilidad in eligendo e in vigilando, sin perjuicio de las relaciones contractuales existentes entre la misma y la otra codemandada', argumento al que este tribunal colegiado no da la validez y eficacia exculpatoria que se dice, ya que la codemandada absuelta era la que tenía la obligación de acreditar y justificar cumplidamente en el curso del procedimiento seguido en la anterior instancia que estaba completamente al margen de los hechos que se le imputan o que, en su caso, adoptó cuántas medidas le eran exigibles en evitación de los daños ocasionados, nada de lo cual consta en los autos, de manera que independientemente de que no se aprecia incongruencia en los autos, pues en contestación a la demanda no se percibe que se diera mínimo reconocimiento de responsabilidad por la indicada mercantil, máxime cuando en el suplico de dicho escrito se solicitara la desestimación de la demanda, no su estimación parcial por allanamiento también parcial, respondiendo esa condena no a la admisión de hechos por la demandada, sino, muy por el contrario, a la omisión de la diligencia profesional que le era exigible en la ejecución de unas obras sobre la cubierta del edificio a que se había comprometido en su mantenimiento y conservación, lo que nos lleva a la estimación del recurso de apelación en este concreto extremo.



SEXTO.- Finalmente, resta por examinarla condena en costas procesales impuesta a la parte demandante como consecuencia de la absolución de la codemandada 'Capital Infraestructuras S.L.U.', ex articulo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que debe ser corregido a consecuencia del pronunciamiento estimatorio anterior, dando lugar a la estimaciòn de una demanda de las que se vienen en llamar 'sustanciales', determinantes de la condena en costas a la partes codemandadas conjuntamente, pues aun que se advierte como en el escrito por el que se formaliza el recurso de apelación la parte demandante no especifica expresamente nada en relación con las costas procesales de la anterior instancia, el hecho cierto es que, conforme al artículo 209.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, toda sentencia debe incluir imperativamente pronunciamiento sobre costas, tratándose esta materia de derecho imperativo, ya que las normas que la regulan son mandatos al órgano judicial - T.S. 1ª S. de 24 noviembre 2005-, por lo que en atención a esta consideración de norma de derecho público no resulta necesaria o ineludible su alegación por la parte para que se imponga a la contraria - SAP de Asturias Cantabria (Sección 4ª) de 7 julio 2005 y de Cádiz (Sección 7ª) de 14 junio 2007 y AAP de Cádiz (Sección 4ª) de 14 septiembre 2005-, sin que afecte a la congruencia de la sentencia, - T.S. 1ª SS. de 9 mayo, 20 abril y 15 diciembre 1988, 2 julio 1991, 23 de enero 1992, 22 julio 1993, 2 y 18 julio y 2 noviembre 1994, 22 marzo 1997 y 24 noviembre 2005-, por lo que el dictado de ésta ha de hacerse con plena abstracción de si se solicita o no por la contraparte por la que su imposición, por prescripción legal, no comporta concesión de lo no pedido, ya que lo dispone un precepto de 'ius cogens' o de derecho necesario, no rigiendo en esta materia el principio dispositivo.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la desestimación del recurso de apelación planteado por 'Palacio Trinidad Grund S.L.', procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la misma, en tanto que, por el contrario, no cabe hacer especial pronunciamiento sobre las producidas por la parte demandante ante la estimación de su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,.

Fallo

1º) Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación planteado por la mercantil 'Palacio Trinidad Ground S.L.', representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Lima Montero, contra la sentencia de treinta y uno de marzo de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella (Málaga) en autos de juicio ordinario número 879/2014m, con imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada como consecuencia de la desestimación de su recurso, y 2º) Que estimando el recurso interpuesto por doña Justa y doña Lina , representadas en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Gutiérrez Marqués, contra la indicada sentencia, debemos acordar y acordamos revocarla parcialmente en el sentido de condenar solidariamente en ella a la codemandada 'Capital Infraestructuras S.L.U.' e imponer las costas procesales devengadas en primera instancia a ambas demandadas condenadas, manteniéndose los restantes pronunciamientos emitidos, todo ello sin que se haga especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada por el recurso de apelación estimado.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario o extraordinario alguno, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, en la Sala de Vistas de este Tribunal, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.