Sentencia CIVIL Nº 426/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 5, Rec 1324/2018 de 07 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz

C/Cuesta de las Calesas s/n

Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271

N.I.G. 1102042M20170002267

nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1324/2018

Asunto: 501349/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 481/2017

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 5 DE JEREZ DE LA FRONTERA (ANTIGUO MIXTO nº 5)

Negociado: JR

Apelante: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA y Roque

Procurador: MARIA ALICIA ORDUÑA MALLEN y SUSANA TORO SANCHEZ

Abogado: ELENA VALERO GALAZ y ANGEL MARIA GONZALEZ RODRIGUEZ

Apelado: UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS SA y Roque

Procurador: MARIA ALICIA ORDUÑA MALLEN y SUSANA TORO SANCHEZ

Abogado: ELENA VALERO GALAZ y ANGEL MARIA GONZALEZ RODRIGUEZ

S E N T E N C I A nº : 426 / 2020

Presidente Ilmo Sr.

Don Carlos Ercilla Labarta

Magistrados Ilmos Sres.

Don Angel Sanabria Parejo

Don Ramón Romero Navarro

Juzgado de Primera Instancia Jerez de la Frontera nº 5

Procedimiento Ordinario nº 481/17

Rollo de Apelación núm 1324

Año: 2018

En la ciudad de Cádiz a día 7 de Mayo del 2020

Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio Ordinario, en el que figura como apelante D. Roque, representado por la Procuradora Sra. Susana Toro Sánchez, asistido por el Abogado Sr. Ángel Mª González Rodríguez, siendo también apelante la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A., E.F.C., representada por la Procuradora Sra. Alicia Orduña Mallén, asistida por la Abogada Sra. Elena Valero Galáz; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS ERCILLA LABARTA.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Jerez de la Frontera, se dictó sentencia con fecha 3 de mayo de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que debo estimar y estimo parcialmentela demanda formulada por el Procurador Sra Toro en nombre y representación de D Juan Francisco frente a Unión de Créditos Inmobiliario SA, en consecuencia debo declarar y declaro la nulidad de las siguientes claúsulas del contrato de préstamo hipotecario de 14-8-2008 suscrito entre las partes:

-Claúsula sobre comisión de reclamación de impagados.

-Claúsula de interés moratorio,y en su lugar, procederán los remuneratorios pactados en contrato.

-Claúsula de imposición de gastos judiciales.-

-Claúsula de imposición de gastos por arancel notarial y registro, sin que proceda devolución de cantidad alguna al actor.

-Claúsula de vencimiento anticipado por impago y por otros incumplimientos de la estipulación 6ºB, por remisión a la claúsula 7ª.

Se mantiene el contrato vigente en todas sus restantes estipulaciones, y en concreto, No procede la nulidad y se mantienen vigentes en el contrato las estipulaciones sobre imposición de gastos de impuestos al prestatario y de renuncia a la comunicación de cesión del préstamo.

Todo ello lo es sin imposición de las costas de la instancia.'

2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Roque y por la representación de Unión de Créditos Inmobiliarios, S.A., se interpusieron en tiempo y forma recursos de apelación que fueron admitidos a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado de los referidos escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudieran formular escritos de oposición o impugnación, los cuales una vez presentados fueron unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Se impugna por ambas partes la sentencia de instancia, y así, el actor D. Roque, solicita se declare la nulidad de la denominada clausula de renuncia a notificación caso de cesión, inserta en la clausula decimotercera del contrato de préstamo hipotecario de 14-8-2008 suscrito entre las partes que indica 'DECIMOTERCERA.- CESION DEL CREDITO. U.C.I. podrá ceder el crédito que se deriva de este Contrato a un tercero, sin necesidad de notificación de la cesión a la Parte Prestataria, quien renuncia expresamente a este derecho.'. Dicha cuestión ya ha sido resuelta por esta Sala entre otras en sentencia de 27 de enero de 2020 y 8 de Abril del 2020 que indicaba: 'Siguiendo a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 29 de julio de 2019 ' Vamos a comenzar por hacer una serie de referencias generales a la cesión de crédito en nuestro Derecho, que sirvan para enmarcar la cuestión. Es preciso significar que la cesión de crédito es admitida, con carácter general en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 1.112 del Código Civil y está regulada, con carácter particular, en los artículos 1.526 y ss del Código Civil . A su vez es pacífico entender al no ser el deudor cedido parte del negocio jurídico de cesión no es necesario su conocimiento ni consentimiento para la perfección del aquél. Debemos igualmente significar que la cesión de crédito no puede perjudicar los derechos del cedido, por lo que si la desconoce y satisface la prestación al primitivo acreedor cedente queda libre de su obligación y nada puede reclamar el nuevo acreedor cesionario ( artículo 1.527 del Código Civil ), pero si, por el contrario, el cedido tiene conocimiento de la cesión, sólo libera la obligación si paga al cesionario. Por último, el deudor cedido podrá oponer al cesionario todas las excepciones objetivas o reales que pudiera oponer a su primitivo acreedor, debiendo tener en cuenta que el artículo 1.198 del Código Civil señala que el deudor que hubiere consentido en la cesión de derechos hecha por un acreedor a favor de un tercero, no podrá oponer al cesionario la compensación que le correspondería contra el cedente. Si el acreedor le hizo saber la cesión y el deudor no la consintió, puede oponer la compensación de las deudas anteriores a ella, pero no la de las posteriores. Si la cesión se realiza sin conocimiento del deudor, podrá éste oponer la compensación de los créditos anteriores a ella y de los posteriores hasta que hubiese tenido conocimiento de la cesión. Ya en el ámbito estrictamente hipotecario, la cesión de crédito esta admitida y regulada en los artículos 149 y ss y 176 de la Ley Hipotecaria (LH ) y artículos 242 a 244 del Reglamento Hipotecario (RH ). En concreto, el artículo 151 de la LH establece que cuando se haya omitido la notificación, cuando haya de realizarse, será responsable de los perjuicios el cedente, y el artículo 242 del RH indica que del contrato de cesión se habrá de dar conocimiento al deudor salvo que hubiera renunciado a ese derecho en escritura pública o se tratase del supuesto previsto en el artículo 150 de la LH, es decir, hipoteca constituida para garantizar obligaciones transmisibles por endoso o títulos al portador. A partir de aquí, debemos indicar que sobre la nulidad de la cláusula de renuncia a la notificación de la cesión de crédito se ha pronunciado ya el Tribunal Supremo en Sentencia de 16 de septiembre de 2009, donde tras analizar la nulidad por abusiva de una cláusula de cesión del contrato, analiza la de cesión de crédito considerando que: ' La cláusula no tendría explicación porque la transmisibilidad del crédito (admitida en losarts 1112, 1528 y1878 CCy149 LH ) no requiere, a diferencia de la cesión del contrato, el consentimiento del deudor cedido... Lo que resulta, sin oscuridad, de la cláusula y que explica su consignación, sin necesidad de tener que recurrir a una interpretación 'contra proferentem' ( art . 1258 CC) es que por el adherente se renuncia a la notificación, es decir, a que pueda oponer la falta de conocimiento, en orden a los efectos de los arts 1527 (liberación por pago al cedente) y 1.198 (extinción total o parcial de la deuda por compensación) del Código Civil . Ello supone una renuncia o limitación de los derechos del consumidor que se recoge como cláusula o estipulación abusiva en el apartado 14 de la DA 1ª LGDCU . La jurisprudencia de esta Sala resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (ST 1 de octubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, acciones y facultades contractuales (S. 15de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación, en tanto que priva de las posibilidades jurídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma los derechos y facultades del deudor cedido y muy concretamente el apartado 11 de la DA 1ª LGDCUq ue considera abusiva 'la privación o restricción al consumidor de las facultades de compensación de créditos'. La limitación al principio de autonomía de la voluntad ex art. 1.255 CCse justifica por la imposición, es decir, cláusula no negociada individualmente. La misma doctrina es aplicable a la cesión de crédito hipotecario. El artículo 149 LH admite que pueda cederse, siempre que se haga en escritura pública y se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. La falta de notificación no afecta a la validez, pero conforme alart. 151 LH si se omite dar conocimiento al deudor de la cesión (en los casos en que deba hacerse) será el cedente responsable de los perjuicios que pueda sufrir el cesionario por consecuencia de esa falta. Es cierto que el art. 242 RH admite que el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario, pero dicho precepto no prevalece sobre la normativa especial en sede de contratos sujetos a la LGDCU que sanciona como abusivas 'Todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley' (art. 10 bis en la redacción vigente al tiempo del planteamiento del proceso'. A partir de aquí, cláusula impugnada debe reputarse abusiva por imponer una limitación de derechos de conformidad con el artículo 86.7 TRLGDCU además de privar o restringir al consumidor de las facultades de compensación de créditos (artículo 86.4 TRLGDCU), por lo que en este punto se debe estimar el recurso de apelación declarando la nulidad de dicha cláusula.

2º.- Por parte de la demandada, también apelante, se solicita se declare la validez de la Cláusula Quinta del contrato de préstamo hipotecario, referido, a la imposición de gastos a cargo de la parte prestataria, mientras que el actor D. Roque, interesa que se declare también la nulidad de la cláusula de imputación de gastos de impuestos. Efectivamente en la Clausula Quinta del contrato se establecía 'QUINTA.- GASTOS A CARGO DE LA PARTE PRESTATARIA. Serán a cargo de la Parte Prestataria el pago de todos los gastos originados por la presente operación, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o que se encuentren pendientes de pago. En particular serán a cargo de la Parte Prestataria: a) Los gastos de tasación inicial del inmueble y los de sucesivas tasaciones del mismo que sea preciso practicar, cuando, a juicio de U.C.I, haya podido producirse una disminución de valor. b) Los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución, modificación o cancelación de la hipoteca. c) Impuestos d) Los de inscripción y conservación del inmueble hipotecado, así como del seguro de daños del mismo. e) Los gastos judiciales o extrajudiciales derivados del incumplimiento de sus obligaciones por la Parte Prestataria, incluidos los honorarios de abogados, aunque su intervención no venga exigida por la ley. f) Los honorarios de la persona o entidad encargada de las gestiones necesarias para la inscripción y liquidación de la presente escritura y de las previas necesarias g) Los gastos de correo, teléfono, u otros medios de comunicación que pudieran generarse.'. Tratándose de consumidores, entran en juego las normas protectoras de los mismos, con especial importancia la negociación individual, la información, los acuerdos y particularmente la prohibición de cláusulas abusivas en cuanto causantes de un desequilibrio de prestaciones. No consta en autos la existencia de negociación alguna en la cual se vengan a discutir estas cuestiones, por lo que debe entenderse como clausula impuesta, y dentro de su valoración, dicha clausulas, si bien no son iguales que la cláusula de gastos con respecto a la cual resolvió nuestro TS en sentencia de 23-12-2015, el contenido es esencialmente el mismo y viene a responder a las expresiones y consideraciones que en su día realizó nuestro Tribunal Supremo en relación a las clausulas de gastos. Así, la referida sentencia de 23-12-2015 indica 'En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones [como veremos] contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto. El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).'. Asimismo añade que todo ello 'conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).' En su consecuencia y dada la amalgama de gastos y responsabilidades que se imponen al consumidor en virtud de tales clausulas no negociadas individualmente no cabe sino acordar la nulidad de las mismas. Se plantea por el actor la nulidad del inciso c) de la citada clausula en lo relativo a impuestos y a ello es preciso indicar que la nulidad de la clausula de gastos, prevista en la estipulación quinta de la escritura, tiene su base en la amalgama de cargos o gastos que se imponen indiscriminadamente al prestatario, no debiendo salvo casos especiales separar los mismos, por lo cual debería también incluirse dentro de la nulidad el referido a los impuestos, ahora bien, tal cuestión no afecta negativamente a la apelante, pues dado que los impuestos que derivan del contrato son los correspondientes al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos jurídicos documentados, y siendo claro a este tenor lo establecido por la jurisprudencia de la Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo, del Tribunal Supremo, que ha entendido que, tanto en préstamos como en créditos con garantía hipotecaria, el sujeto pasivo del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario, posición que se mantiene en la sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de enero de 2019 que indica que 'Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018, 1670/2018 y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala', resulta que la pretensión articulada en el recurso acerca de la nulidad de la misma, carezca de interés legitimo, al no afectarle negativamente al apelante, por lo que procede rechazar la misma. Ahora bien, declarada la nulidad de la clausula, ello no significa, como se ha indicado en otras resoluciones, que deban imputarsele a la entidad bancaria la totalidad de dichos gastos, sino que habrá que determinar quien deba ser responsable y en qué medida, de cada uno de los que se generen a consecuencia del préstamo hipotecario de acuerdo con la normativa sectorial de los distintos cargos realizados.

3º.- Plantea asímismo la entidad bancaria la validez de la clausula por la que se establece una comisión de reclamación de cuotas impagadas, cláusula cuarta, d) que indica que 'La parte prestataria vendrá obligada a satisfacer a UCI en concepto de reclamación de posiciones deudoras una comisión devengada en el momento de producirse cada reclamación y liquidable y pagadera a su cancelación y cuyo importe será el que se encuentre comunicado al Banco de España y vigente en el momento de devengarse.'. La conocida sentencia de 23-12-2015 del TS, ya resolvió en aquella ocasión, si bien no en relación UCI, sino otra entidad bancaria la nulidad de la clausula por la que se hacía recaer sobre el consumidor el abono de 'las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), por lo que no cabría otra solución que la adoptada en la sentencia de instancia, pero a mayor abundamiento, esta propia Sala ya se ha venido pronunciando sobre dicha clausula entre otras en sentencia de veintitrés de julio de dos mil dieciocho, en la que literalmente se indicaba 'La normativa básica sobre las comisiones bancarias está recogida en la Orden EHA 2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancario -BOE de 29 de octubre de 2011-, norma que ha sido desarrollada en aspectos importantes que afectan a la transparencia bancaria a través de la Circular 5/2012, del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, normativa que se completa con la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago (BOE de 18 de junio de 2010) que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre de servicios de pago. Pues bien, en relación a las comisiones bancaria se ha pronunciado el Banco de España en su Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009, haciendo interesantes reflexiones sobre el alcance de dichas obligaciones en relación a la transparencia exigible en los contratos bancarias y la buena fe que ha de presidir las relaciones con los clientes. En concreto ha dicho en la citada Memoria el Banco de España, por lo que a nosotros nos interesa, lo siguiente: ' Las entidades pueden pactar libremente comisiones que cobran por las operaciones o servicios que presten y pueden repercutir a sus clientes los gastos efectivos en que se hayan incurrido por prestar sus servicios, pero, desde el punto de vista de la transparencia que debe presidir las relaciones entidad-cliente, les es exigible: -que informen debidamente del coste de los servicios que ofrecen y de los gastos que los mismos llevan aparejados procurando, en este caso, que aun tratándose de estimaciones, las previsiones sean ajustadas a la realidaD. -Además, en las operaciones activas o pasivas en las que intervenga el tiempo, esos costes deberán estar recogidos, de forma explícita y clara, en el contrato, figurando al menos su concepto en el caso de los gastos cuantía no pueda determinarse en le momento de la firma. No se admiten remisiones genéricas a tarifas. -Que cuenten con el consentimiento al cobro de dichas comisiones o a la repercusión de los gastos que generan los servicios. Y en relación a las comisiones de reclamaciones de posiciones deudoras, el Banco de España señala en la citada Memoria lo siguiente: 'Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual, que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de sus clientes. Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justifica a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que su adeudo solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que: -su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamaciones realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por ordenador) -es única en la reclamación de un mismo saldo. Además, y como criterio adicional, se considera que su aplicación automática no constituye una buena práctica bancaria (...) solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.'. Es evidente que tales indicaciones no constituyen descripciones jurídicas de conductas abusivas. Pero sí son indicativas de los criterios a valorar a la hora de examinar estas cláusulas desde la perspectiva de la buena fe y el equilibrio exigible en la posición contractual de las partes ya que la buena práctica bancaria tal cual se describe está vinculada al quehacer contractual derivado de la posición que ocupa cada una de las partes en un contrato en el que las partes no son iguales, correspondiendo a una de ellas la imposición clausular. Es por ello que cuando la cláusula fija la imposición de un precio fijo por reclamación, con independencia del acto de gestión a que se refiere, sin vinculación frente a él ni económica ni jurídica, se está atentando al principio de equilibrio y por tanto, causando el desequilibrio al que se refiere el art. 82-1 TRLGCU que es un déficit jurídico y por tanto, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. La cláusula produce desequilibrio y es abusiva porque no hay reciprocidad dado que a la prestación de una parte no sigue, necesariamente, una contraprestación de la otra, resultando indiferente cual sea la cuantía o valor económico real de la prestación -gestión de cobro- y contraprestación -precio de la gestión-. Se establece en el art. 88 - cláusulas abusivas sobre garantías - que ' en todo caso, se considerarán abusivas las cláusulas que supongan: 2. la imposición de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante ' y en el fondo, una cláusula como la que se trata, contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor pues en un debate jurídico debería ser el Banco quien probara la realidad de la gestión y su precio pero, con la cláusula, se traslada al prestatario consumidor la obligación de probar o que no ha habido gestión o que no ha tenido el coste fijado en el contrato o ambas circunstancias. En conclusión, la cláusula es abusiva y debe ser declarada nula de pleno derecho. La sentencia de la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Asturias de fecha 23 de abril de 2015 (recurso 42/2015 ) dice : ' Los requisitos exigidos en el precitado art. para poder considerar como abusiva una determinada cláusula de un contrato de consumo, relativos: 1º) a que se trate de un contrato celebrado con consumidores; 2º) ausencia de negociación individual de las cláusulas contractuales y 3º) necesidad de buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, concurren en este caso en relación a la citada cláusula puesto que en la misma se fija una comisión de gestión de 30 € para la regularización de los impagados, tratándose así de una cláusula general que repercute un coste al consumidor que no aparece justificado en modo alguno y que en si misma representa además una indemnización añadida a la que suponen los intereses de demora, desproporcionadamente alta por incumplimiento de sus obligaciones, impuesta en forma unilateral, tanto en su cuantía como en su contenido, por parte del empresario, generando para el mismo una posición favorable a sus intereses económicos y que no se corresponde con los gastos reales que para el mismo pueda suponer la regularización de las posiciones deudoras ante incumplimientos previos al vencimiento anticipado. No es por ello nula la cláusula por fijar un indemnización por gastos de regularización, sino por fijar su importe de manera fija y sin obligación del empresario de acreditar haber intentado la reclamación, ni justificar el medio empleado para ello ni lo que es mas importante su coste individualizado para el concreto consumidor que ha impagado una de las cuotas, lo que incumpliría además los criterios establecidos al respecto por el Banco de España en aplicación de su Circular 8/1990, de 7 de septiembre, según los cuales, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori, y de justificar a posteriori, para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador) y al coste de las mismas...'. Por su parte, la sentencia de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de fecha 24 de abril de 2015 (recurso nº 2093/2015 ): ' Sobre la abusividad de la citada cláusula ya se ha pronunciado esta Sala en auto de fecha 22 de abril de 2014 y en reciente sentencia de fecha 16 de marzo de 2015 , declarando esta última: 'En la cláusula se establece un recargo por parte de la entidad demandante, en el supuesto de impago de alguna cuota por parte del prestatario y de reclamación de la misma, sin que en el momento de contratar se refleje ni se informe sobre el coste de una actuación concreta que la misma deba desarrollar en caso de que el prestatario se encuentre en posiciones deudoras, sino que se trata de una cuota fija a abonar por el solo hecho de recibir una reclamación, que la Caja puede formular mediante una simple llamada telefónica. Cuando la cláusula se refiere a la comisión por reclamación está contemplando la comunicación al deudor de su situación, sin que ello implique la necesidad de efectuar una requerimiento notarial ni de contratar los servicios de un abogado para llevar a cabo una llamada o remitir una carta que los empleados de la actora pueden realizar dentro de sus funciones sin que tal actuación suponga un coste adicional en los salarios que la Caja deba afrontar. Y además, la comisión por reclamación viene a suponer una sanción por la situación deudora añadida al recargo por intereses de mora '.En el mismo sentido: auto de la Sección 3ª de la AP de Castellón de fecha 16 de abril de 2015 (recurso 131/2015 ), sentencia de la Sección 3ª de la AP de Valladolid de fecha 3 de febrero de 2015 (recurso 302/2014 ) y sentencia de la Sección 9ª de la AP de Valencia de fecha 28 de octubre de 2014 (recurso 487/2014 ), entre otras muchas.', por lo que confirmando la resolución recurrida debe mantenerse la misma.

4º.- Impugna asímismo la entidad bancaria la sentencia de instancia en cuanto 'DECLARA LA NULIDAD DEL INTERÉS DE DEMORA DEL 18% PACTADO, CUANDO DEBERÍA APLICARSE EL INTERÉS REMUNERATORIO PACTADO', cuestión que no entiende la Sala pues la sentencia literalmente indica que declara la nulidad de la ' Claúsula de interés moratorio,y en su lugar, procederán los remuneratorios pactados en contrato', por lo que, independientemente de que no sea necesaria tal precisión, carece de contenido el recurso. Plantea asimismo el recurrente que 'LA SENTENCIA ESTABLECE ERRÓNEAMENTE LA CONSECUENCIA DERIVADA DE LA DECLARACIÓN DE NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO DEL PRÉSTAMO', cuestión que tampoco puede prosperar, en particular cuando nada de ello resuelve el juzgado que se limita, como exclusivamente se solicitó, a acordar la nulidad la la 'Claúsula de vencimiento anticipado por impago y por otros incumplimientos de la estipulación 6ºB, por remisión a la cláusula 7ª', por lo cual ninguna consecuencia anuda el juzgado a esa nulidad, ni el apelante lo solicitó mediante reconvención, sino que unicamente se limitó en su contestación a la demanda a indicar que planteaba un 'allanamiento parcial frente al apartado 2º del Suplico de la demanda, en lo que respecta a la declaración de nulidad del tipo del 18% estipulado como interés de demora, dictando en su día Sentencia por la que se desestimen los demás pronunciamientos contenidos en Suplico de la demanda, con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora'. En su consecuencia debe mantenerse la sentencia de instancia, que resuelve efectivamente sobre lo planteado, siendo plenamente congruente, sin perjuicio de que en la actualidad, declarada la nulidad por abusividad, y sin perjuicio de la misma, también es de tener en cuenta la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 que indica que los arts. 6 y 7 de la Directiva: '[n]o se oponen a que el juez nacional ponga remedio a la nulidad de tal cláusula abusiva sustituyéndola por la nueva redacción de la disposición legal que inspiró dicha cláusula, aplicable en caso de convenio entre las partes del contrato, siempre que el contrato de préstamo hipotecario en cuestión no pueda subsistir en caso de supresión de la citada cláusula abusiva y la anulación del contrato en su conjunto exponga al consumidor a consecuencias especialmente perjudiciales', y la STS del 11 de septiembre de 2019 que indica entre otras cuestiones 'Sin perjuicio de que, al margen de lo previsto en la cláusula, puedan ser aplicables las consideraciones antes expuestas en el supuesto de que la entidad prestamista, en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, instara en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en la ley.', y el contenido de la actual Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario. Es decir, no cabe en un declarativo en el que se solicita la nulidad de la cláusula proceder a su integración (no solicitada), sino que en caso de incumplimiento de sus obligaciones de pago por el prestatario, el prestamista puede instar en el futuro el vencimiento anticipado del contrato, en un procedimiento, pero no con base a dicha clausula, sino conforme establece nuestro Tribunal Supremo en la sentencia citada.

5º.- Plantea en ultimo lugar el actor su impugnación de la sentencia de instancia en cuanto no impone al demandado las costas de la instancia, y a este respecto es preciso indicar que en la demanda se solicitan diversas nulidades en concreto nulidad de la cláusula sobre comisión de reclamación de cuotas impagadas; clausula de interés moratorio; cláusula de renuncia a la notificación de la cesión del préstamo; cláusula de imposición de gastos por arancel notarial y registro con devolución de cantidad; cláusula de gastos por impuestos con devolución de cantidad, cláusula de imposición de gastos judiciales, y nulidad de cláusula de vencimiento anticipado por impago y por otros incumplimientos, habiendo sido estimadas todas las pretensiones salvo la relativa a los gastos derivados de impuesto, y devolución de dichas cantidades, lo cual significa que la demanda ha sido estimada sustancialmente, procediendo la imposición a la demandada de las costas de la instancia, y en cuanto a las de esta alzada en relación al recurso planteado por D. Roque, no procede hacer expresa imposición al haber prosperado aunque solo sea parcialmente su recurso, mientras que desestimado íntegramente el interpuesto por la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios SA, EFC, procede imponer a la misma las costas de su recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación de la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios SA, EFC, y estimando parcialmenteel interpuesto por la representación de D. Roque, ambos contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Jerez de la Fra., en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmentela misma, en el único sentido de declarar la nulidad de la clausula decimotercera del contrato de préstamo hipotecario de 14-8-2008 de renuncia a la comunicación de cesión del préstamo, con imposición al demandado de las costas de la instancia. En cuanto a las costas de esta alzada, no se hace pronunciamiento de las causadas por el recurso de D. Roque a quien se le devolverá el deposito constituido, e imponiendo a la entidad Unión de Créditos Inmobiliarios SA, EFC, las costas de su recurso, acordando la pérdida del depósito constituido por la misma al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.