Sentencia CIVIL Nº 426/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 278/2019 de 12 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil

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TEL.: 977920103

FAX: 977920113

EMAIL:aps3.tarragona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 4316342120178158939

Recurso de apelación 278/2019 -D

Materia: Juicio ordinario otros supuestos

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de El Vendrell (UPAD)

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 600/2017

Parte recurrente/Solicitante: Elisabeth

Procurador/a: Gerard Pascual Vallés

Abogado/a: RICARDO CUCURELLA TRIUS

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: RAIMUNDA MARIGO CUSINE

Abogado/a: MARIA PALOMA GARCIA MELCHOR

SENTENCIA Nº 426/2020

ILMOS. SRES.

Presidente

D. Joan Perarnau Moya.

Magistrados

D. Luis Rivera Artieda (PONENTE)

D. Manuel Galán Sánchez.

En Tarragona, a 12 de noviembre de 2020.

Visto ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación número 278/2019, interpuesto en representación de DOÑA Elisabeth, representada por el Procurador Don Gerard Pascual Vallés y defendida por el Letrado Don Ricard Cucurella Trius, contra la sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de El Vendrell, en juicio ordinario nº 600/2017, al que se opuso BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, representada por la procuradora Dª Raimunda Marigo Cusine y defendida por la letrada Dª María Paloma García Melchor, previa deliberación, se dicta la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: ' QUE ESTIMANDO COMO ESTIMO TOTALMENTE LA DEMANDA presentada por la representación procesal de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A, contra Doña Elisabeth, DEBO DECLARAR Y DECLARO la resolución del contrato de financiación que unía a las partes de fecha 31 de marzo de 1999 -y el posterior de novación de 25 de junio de 2012- y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y OCHO EUROS CON CUARENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (34.158,44 €) con los intereses a que se refiere el fundamento de derecho 2º in fine y con imposición de las costas procesales a la demandada'.

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de DOÑA Elisabeth, en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.- Dado traslado a la parte actora del recurso presentado, por la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, se formuló oposición, solicitando la confirmación de la resolución recurrida.

Llegadas las actuaciones a esta Sala y, personadas las partes, se señaló vista para la deliberación, votación y fallo el 12 de noviembre de 2020.

Fundamentos

PRIMERO: Objeto de debate.- Se expuso en la demandaque la actora, BBVA, era titular actual del contrato de financiación que celebró la parte demandada con la entidad CAIXA DŽESTALVIS DE CATALUNYA. Así tal entidad concedió, en escritura de fecha 26 de marzo de 1999, un crédito con garantía hipotecaria hasta el límite de 76.328,53 euros, con duración de 20 años, con un interés fijo inicial y uno variable después. Posteriormente se otorgó escritura de novación de 25 de junio de 2012. En garantía del pago del préstamo se constituyó hipoteca sobre la finca registral NUM000 de El Vendrell, inscrita en el Registro de la Propiedad número 3 de El Vendrell. La parte demandada impagó las cuotas de amortización, desde la vencida el 30 de abril de 2017 a la vencida el 30 de septiembre de 2017. Ello determinó la liquidación de la deuda a fecha 24 de octubre de 2017, impagándose un capital vencido de 2.104,85 euros, unos intereses remuneratorios de 401,04 euros y siendo el capital vencido anticipadamente de 36.458,44 euros. La liquidación no incorporó cantidad alguna en concepto de intereses moratorios.

Tras una profusa exposición jurídica tendente a fundamentar las distintas acciones ejercitadas basadas sustancialmente en los arts. 1124 y 1129 del Código Civil, se pretendió se dictase sentencia, respecto al contrato de financiación convenido mediante escritura autorizada por el Notario Don José Membrado Martínez, en fecha 26 de marzo de 1999, bajo el número 638 de su protocolo, novada por escritura autorizada por la Notaria Doña Eva María Fernández Medina, en fecha 25 de junio de 2012, bajo el número 786 de su protocolo.

I.Con carácter principal:

1) Declare la resolución del mencionado contrato de financiación.

2) Condene al acreditado al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la parte actora por principal e intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de 38.964,34 euros, así como a los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la parte actora.

3) Condene a la acreditada al pago de las costas procesales.

II.Con carácter subsidiario, para el caso de que se desestimasen las pretensiones del apartado I anterior:

1) Condene a la acreditada al cumplimiento del mencionado contrato de financiación, al pago de la cantidad que, por cuotas de principal , intereses ordinarios y moratorios del contrato haya vencido en el momento de certificar la deuda según lo indicado en el hecho tercero de la demanda, que asciende a la cantidad de 2.505,90 euros, así como a las cuotas por principal e intereses ordinarios que se devenguen hasta sentencia y, en su caso, hasta el íntegro pago del préstamo, así como de los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la parte actora hasta sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del art. 576 de la LEC.

2) Condene a la acreditada al pago de las costas procesales.

La parte demandada en la contestaciónopuso la falta de legitimación activa al reseñar que no se aportaba documento que acreditase la titularidad del crédito, siendo que se adjuntó una nota simple de la finca en que consta como titular de la garantía hipotecaria CATALUNYA BANC, S.A, existiendo la posibilidad de que el citado crédito haya sido transmitido. Reclamado el crédito por ANTICIPA REAL ESTATE, se efectuaron pagos en la cuenta facilitada por esta entidad entre el 9 de abril de 2017 y el 27 de noviembre de 2017 de 2.300 euros. Se invocó la inadecuación de procedimiento y la actuación de mala fe y fraude procesal al instarse un procedimiento declarativo y no el procedimiento de ejecución hipotecaria. Se interesó la suspensión del proceso hasta que se resolviese la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo mediante auto de 8 de febrero de 2017, al considerar que, si bien se invocaba el art. 1124 del Código Civil para fundar la resolución, en realidad se estaba dando por vencido el crédito en base a la cláusula sexta bis del contrato. Y esta pretendida aplicación del art. 1124 del Código Civil implica una indebida integración de una cláusula de vencimiento anticipado que es nula y abusiva. También se aludió a la necesidad de apreciar de oficio la abusividad de las cláusulas del contrato y que no se cumplían los requisitos para la resolución, pues el incumplimiento no era grave ni esencial, siendo que a fecha 30 de septiembre de 2017 la acreditada solo se encontraba adeudando 104,86 euros, habiendo efectuado el pago de 2.300 euros desde el mes de abril de 2017. La imposibilidad de resolución determina la improcedencia de reclamar capital vencido anticipadamente en la suma de 36.458,44 euros. No es factible la aplicación del art. 1129 del Código Civil, no solo porque la deuda está garantizada por hipoteca, sino porque los pagos realizados no adveran la insolvencia. También es excesiva la reclamación por cuotas vencidas de 2.505,90 euros, al haberse efectuado el pago, en parte anterior a la interposición de la demanda, de 2.300 euros. Se interesó la desestimación de la demanda por falta de legitimación activa y por inadecuación de procedimiento y, de entenderse que no deben prosperar tales excepciones, se desestimase la demanda por imposibilidad de aplicar el art. 1124 del Código Civil y en orden a la petición subsidiaria, se solicitó se desestimase la demanda por apreciar un motivo de pluspetición. De manera subsidiaria a todo lo anterior, se interesó se acordase la suspensión por cuestión perjudicial civil.

En la audiencia previa la parte actora, si bien evidenciando gran confusión por parte del letrado que asumió la defensa de BBVA, redujo su petición en lo que se refería a la pretensión principal anudada a la resolución a la suma líquida de 36.458,44 euros, viniendo a reconocer finalmente, aunque no sin rectificaciones, el pago alegado por la parte demandada al contestar. Debe entenderse que la rectificación era relativa a la pretensión principal, pero no a la subsidiaria al ratificarse la demanda al inicio del acto, de manera que se sostuvo, para el caso de que no se estimase la resolución, la procedencia de la condena a la suma de 2.505,90 euros de cuotas vencidas e impagadas, la condena a las cuotas que se devenguen hasta la sentencia y, en su caso, hasta el íntegro pago del préstamo, así como los intereses moratorios desde la interpelación judicial y los previstos en el 576 de la LEC desde la sentencia.

La sentencia de instancia desestima la falta de legitimación activa y la posibilidad de suspender el procedimiento por la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo sobre el vencimiento anticipado. Se estima la acción de resolución contractual al considerar producido un incumplimiento grave y, de la suma reclamada en la audiencia previa de 36.458,44 euros, que es la correspondiente al capital anticipadamente vencido al incurrir la parte demandante en un error no subsanado en que solo ella debe soportar, se deducen adicionalmente los 2.300 euros que la parte demandada acredita abonados con la contestación, siendo el importe líquido de la condena el de 34.158,44 euros, con devengo de los intereses del art. 1108 del Código Civil y 576 de la LEC desde la interpelación judicial.

Recurre en apelación la parte demandada insistiendo en la falta de acreditación de la legitimación activa, no aportándose justificación documental de la titularidad del crédito, siendo notorio que las entidades bancarias han transmitido muchos créditos. También considera procedente la suspensión por prejudicialidad civil en espera de que se resuelva la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo sobre el vencimiento anticipado. Se reseña que, aunque se aduce la aplicación del art. 1124 del Código Civil, en realidad se está dando por resuelto el contrato en base a la cláusula de vencimiento anticipado que es nula por abusiva, lo que implica una integración prohibida. La actuación de la parte actora es indicativa de mala fe procesal al acudir a un proceso declarativo y no al proceso de ejecución hipotecaria previsto en los arts. 681 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil que es el procedimiento adecuado, privando a la consumidora de las ventajas previstas en el citado proceso. Pretende obviar la abusividad de la cláusula verificando la aplicación supletoria del art. 1124 del Código Civil, lo que no puede verificarse, pues ello supone la integración de la cláusula abusiva que es nula de pleno derecho y no puede tener efecto alguno sobre la demandada. Tampoco se cumplen los requisitos para acordar la resolución contractual, de forma que no hay un incumplimiento grave y esencial que la autorice, ni concurre en la demandada una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento. No puede hablarse de incumplimiento grave, pues a fecha 30 de septiembre de 2017 la parte demandada solo se hallaba debiendo 104,86 euros, sin que al resolver se tuvieran en cuenta los pagos que la demandada había realizado a la entidad gestora ANTICIPA REAL ESTATE. La realización de pagos desde abril de 2017 por el importe de 2.300 denota una clara voluntad de cumplimiento. No puede reclamarse el capital no vencido que cifra la parte actora en la suma de 36.458,44 euros. Tampoco podría aplicarse el art. 1129 del Código Civil porque la deuda está garantizada por hipoteca y los pagos realizados excluyen la insolvencia. También hay impugnación de la condena en costas.

La parte recurrida impugna el recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida. Es importante poner de manifiesto que la parte recurrida no impugna la sentencia y especialmente consiente que se considere reclamada en la audiencia previa, respecto a la pretensión principal anudada a la resolución y por renuncia parcial de la parte actora, la cantidad de 36.458,44 euros y que esta cantidad se considere equivalente al capital vencido anticipadamente (último párrafo del fundamento de derecho primero de la resolución impugnada). Efectivamente, la sentencia considera que, aunque la parte actora reconocía finalmente el pago no computado en la demanda de 2.300 euros, no es que dedujese ese abono de la suma reclamada en la demanda de 38.964,34 euros, sino que por error solo imputable a la parte y que debe asumir, limitó la reclamación en la audiencia previa en orden a la petición principal al capital vencido anticipadamente de 36.458,44 euros. Fue por ello que, en pronunciamiento no controvertido por la parte a quien perjudicó, se dedujeron de esa suma de capital vencido anticipadamente los 2.300 euros que se acreditaban pagados en la contestación, hasta obtener el importe líquido de la condena de 34.158,44 euros. Si bien resultó modificado en la audiencia previa el pedimento principal deducido en el apartado I del suplico, no hay razón para considerar modificado el pedimento II articulado como subsidiario.

SEGUNDO: Alegada falta de legitimación activa.-Aduce la parte demandada la falta de legitimación activa de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, que no acredita ser titular del crédito, siendo que la información registral aportada con la demanda advera que el titular de la garantía hipotecaria es Catalunya Banc, S.A, y ha sido frecuente que las entidades bancarias transmitan los créditos a otras entidades, no aportándose ningún documento que advere la efectiva titularidad.

Tal y como advera la escritura de crédito hipotecario otorgada el 26 de marzo de 1999 la entidad acreedora en el contrato era Caixa DŽEstalvis de Catalunya. Tal y como se acredita en la copia de la escritura adjuntada a los folios 16 a 20 de las actuaciones, en fecha 30 de junio de 2010 se formalizó la escritura de fusión de las Caixas d'Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa, a consecuencia de la cual se extinguieron las tres entidades y se creó la Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, que asumió, por tanto, todos los activos, pasivos y relaciones jurídicas de las otras tres. Con posterioridad y también como consta acreditado documentalmente en el testimonio parcial obrante al folio 15, mediante escritura de 27 de septiembre de 2011, la nueva entidad surgida, Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, transmitió en bloque todo su negocio financiero -activos y pasivos- a Catalunya Banc, S.A, quien a partir del 1 de octubre de 2011 sucedió a la entidad creada por la fusión en todas las relaciones jurídicas derivadas del negocio financiero transmitido. De hecho, es de ver como la escritura de novación del crédito de 25 de junio de 2012 ya consta otorgada por Catalunya Banc, S.A. Finalmente advera el documento 13 de las actuaciones, testimonio notarial, que en virtud de escritura de fusión por absorción otorgada el 1 de septiembre de 2016, la totalidad del patrimonio activo y pasivo de Catalunya Banc, S.A, se integró en BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, de manera que ésta última sociedad ostenta la titularidad de todo el patrimonio activo y pasivo de Catalunya Banc, S.A, añadiendo que la actora sucede al Banco disuelto en todas las relaciones jurídicas y de hecho del mismo, en igual posición jurídica, las cuales serán continuadas por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

No se discute la legalidad de los negocios por los que, inicialmente, se extinguieron las Caixas d'Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa y se creó la Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, con posterioridad, se cedió en bloque el negocio financiero de la nueva entidad a favor de Catalunya Banc, S.A y finalmente se produjo la fusión por absorción pasando ser BBVA, S.A, sucesor universal de Catalunya Banc, S.A. Tales operaciones implican cesiones de crédito, que en nuestro Ordenamiento son admisibles de acuerdo con el art. 1255 del Código Civil, y que encuentran fundamentación jurídica en la regulación de los arts. 1.526 y siguientes del Código Civil. Todos los derechos son cedibles, siempre que su objeto sea disponible, no tenga carácter personalísimo, y no esté en la órbita de las prohibiciones del art. 6 C.C. Los arts 1.526 a 1.536 del Código Civil no establecen ninguna prohibición fuera de las genéricas indicadas.Como negocio bilateral vincula a los sujetos cedente y cesionario, de tal manera que el deudor cedido, como no es parte en el negocio de cesión, no tiene que manifestar ningún consentimiento a la cesión.

En orden a las consecuencias de la fusión por absorción que es la operada en el caso de autos, constando BBVA, S.A, como sociedad absorbente y CATALUNYA, BANC, S.A, como sociedad absorbida, dispone el art 23 de Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles ' 1. La fusión en una nueva sociedad implicará la extinción de cada una de las sociedades que se fusionan y la transmisión en bloque de los respectivos patrimonios sociales a la nueva entidad, que adquirirá por sucesión universal los derechos y obligaciones de aquéllas.

2. Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda'.

Que aún conste como titular inscrito de la garantía hipotecaria Catalunya Banc, S.A, es irrelevante, pues BBVA acredita ser su sucesor universal. Tampoco es cierto que no se presentase documental acreditativa de la titularidad del crédito, pues el acta de liquidación de saldo consta otorgada el 26 de octubre de 2017 en nombre de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A como entidad acreedora, en la medida en que, como sucesora universal de Catalunya Banc, S.A, ha adquirido todo el patrimonio activo y pasivo de la citada entidad. La certificación de cierre de la cuenta, el cálculo de intereses ordinarios y el extracto de la cuenta de crédito ilustrativo de las cuotas impagadas, que se anexan al acta de fijación de saldo, se extienden por BBVA y es BBVA quien dirige la reclamación extrajudicial al folio 56. Quien alega que el crédito ha sido efectivamente transmitido tiene que acreditarlo.

TERCERO: Improcedente suspensión por prejudicialidad civil.-Insistió la parte recurrente en la necesidad de suspender el juicio ordinario en espera de la resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo sobre el vencimiento anticipado en la ejecución hipotecaria. El Juez de Instancia ya anticipó la improcedencia de esta suspensión en la audiencia previa y no cabe sino ratificar su decisión. En primer término, no sería factible en ningún caso suspensión alguna acordada por el Tribunal de apelación porque la cuestión prejudicial ha quedado resuelta por la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019, tras decidir el TJUE en anterior sentencia de 26 de marzo del mismo año la cuestión prejudicial planteada mediante auto de 8 de febrero de 2017 por el propio Tribunal Supremo. Pero tampoco había razón para acordar la suspensión en primera instancia con arreglo al art. 43 de la LEC, pues no se pretendía con la demanda la aplicación de la cláusula de vencimiento anticipado que pudiera reputarse abusiva, sino que se ejercitaba una acción de resolución del art. 1124 del Código Civil o se pretendía el efecto del vencimiento anticipado por aplicación del art. 1129 del Código Civil.

CUARTO: Pretendida mala fe o fraude procesal al utilizar el proceso declarativo y alegada inadecuación de procedimiento debiendo acudirse al procedimiento de ejecución hipotecaria.-La posible inadecuación procedimental ya fue desestimada por el Juez de Instancia en la audiencia previa y en resolución que no fue recurrida, ni protestada. Aduce la parte demandada y recurrente mala fe y fraude procesal por el hecho de acudir al procedimiento ordinario para posibilitar el vencimiento o resolución del contrato, privando a la parte ejecutada de ventajas propias de la ejecución hipotecaria.

Respecto a una posibilidad de que se solicite en un juicio ordinario, con base a la resolución o el vencimiento anticipado de la deuda fundamentado en el art. 1129 o 1124 del Código Civil, la reclamación íntegra del débito, no es un pedimento en modo alguno imposible, ni prohibido, por más que exista un procedimiento específico de ejecución hipotecaria. En este sentido el auto AAP de Asturias, sección 5, del 21 de julio de 2017 ( ROJ: AAP O 983/2017 ) Sentencia: 71/2017 Recurso: 295/2017, se ocupa del caso en que la resolución de primera instancia inadmitió a trámite la demanda, considerando que la cuestión debía resolverse a través del procedimiento de ejecución hipotecaria, pretendiendo la entidad financiera actora mediante el procedimiento ordinario eludir el referido procedimiento de ejecución y las consecuencias procesales que pudieran derivarse del mismo, constituyendo la demanda un fraude procesal. La Audiencia Provincial revoca dicha resolución de inadmisión de la demanda y sobreseimiento del procedimiento ordinario, donde se pedía que se declarase la resolución contractual y el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de préstamo hipotecario concertado por las partes, condenando a la prestataria al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la actora, principal e intereses ordinarios y moratorios, así como los intereses correspondientes, al considerar que entre las opciones que sustenta el acreedor hipotecario para hacer efectivo su crédito se encuentra la posibilidad de acudir al juicio declarativo que corresponda (normalmente será el ordinario), por más que lo normal sea instar la ejecución que viene regulada específicamente, siendo una acción legalmente admisible por la que se pretenda la declaración de vencimiento anticipado y/o resolución de contrato de préstamo con garantía hipotecaria y de ejercicio del derecho de hipoteca constituida en garantía de contrato de crédito, al socaire del art. 1.124 o 1.129 del CC. Reseña al efecto la Audiencia que:

'En sentido análogo se pronunció el auto de la AP de Pontevedra, Sección Tercera, de 2 de junio de 2.017 , en el que se declara: En efecto es documento básico de la demanda un contrato de crédito con garantía hipotecaria y no se pide su ejecución por el procedimiento especial relativo a bienes hipotecados, como también pudo hacerse. El acreedor ejercita unas acciones diferentes que titula de declaración de vencimiento anticipado y/o resolución de contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria y de ejercicio del derecho de hipoteca constituida en garantía de contrato de crédito abierto.

Es una opción legalmente admisible, pues la reclamación puede hacerse en ejecución de la escritura con garantía hipotecaria, pero también como ejecución ordinaria de la escritura pública y en su caso por vía declarativa en base al contrato que vincula a las dos partes. Ningún cauce está previamente excluido, sobre todo si no se cumplen los estrictos requisitos de la ejecución hipotecaria en función de los vigentes criterios jurisprudenciales.

En este sentido el auto de la Sala General de Magistrados del orden civil de esta Audiencia Provincial de fecha 30 de octubre de 2.015, tras razonar el sobreseimiento de una ejecución hipotecaria, concluye afirmando que no impide un ulterior procedimiento de ejecución ordinaria, al existir un título que lleva aparejada ejecución ( art. 517.2.5º LEC ), como tampoco obsta al proceso declarativo que pudiera instarse en reclamación de las cantidades vencidas o, en su caso, del total importe del préstamo al socaire de los art. 1.124 y 1.129 CC ' .

Y descartando improcedencia o fraude en las reclamaciones en juicio declarativo también se pronuncia la más reciente SAP de Barcelona, sección 1, del 28 de octubre de 2019 ( ROJ: SAP B 12736/2019 Sentencia: 580/2019 Recurso: 864/2018):

'Respecto a la cuestión de la procedencia de ejercitar la acción hipotecaria a través de un procedimiento declarativo, debe recordarse, como ya dijimos en el Rollo 520/2018 que, ante el incumplimiento de pago de un contrato de préstamo con garantía hipotecaria, el acreedor tiene distintas opciones procesales entre las que elegir, sin que ello suponga ningún fraude de ley como denuncia el apelante al privar a los demandados de las garantías que les asisten en el procedimiento específico de ejecución hipotecaria, en claro detrimento de éstos y con el propósito de burlar la valoración convencional de los bienes hipotecados, conseguir una acumulación de condena en costas, obtener más intereses por mora procesal y dirigirse contra todo el patrimonio de los demandados'.

Ni está prohibido acudir al juicio ordinario para que se reconozca resuelto o vencido anticipadamente el préstamo hipotecario, ni se acreditan los presupuestos para considerar que la parte actora ha incurrido en un fraude de Ley cuando ejercita y deduce una de las posibilidades que el Ordenamiento le atribuye, máxime con los inconvenientes sobradamente conocidos para el acreedor que suponía al tiempo de la demanda acudir al procedimiento de ejecución hipotecaria, precisamente por las dudas que suscitaba la declaración de nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado que habilita instar el indicado procedimiento. Es un hecho indiscutible que eran muchos los procedimientos de ejecución hipotecaria que se sobreseían remitiendo al acreedor al proceso ordinario, o se suspendían en espera de un pronunciamiento sobre la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en febrero de 2017. Ciertamente la cuestión se ha clarificado tras dictarse la STS de 11 de septiembre de 2019, una vez resuelta la cuestión prejudicial por el TJUE. Esta sentencia sienta parámetros claros para la continuación o archivo de los procesos de ejecución hipotecaria, pero tales criterios en absoluto estaban sentados cuando se interpuso la demanda. Vedar la vía del juicio ordinario no es admisible, ni legal.

QUINTO: Improcedencia de la acción de resolución contractual. Inexistencia de incumplimiento grave y esencial.- Sí debe discrepar esta Sala sobre la conclusión de la sentencia de instancia referente a que media un incumplimiento esencial y grave que faculta la resolución contractual al amparo del art. 1124 del Código Civil. Es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990, 16 de abril de 1991 y 25 de noviembre de 1992), que la viabilidad de la facultad resolutoria hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso. Señala igualmente, dicho Alto Tribunal, en sus Sentencias de 10 de octubre de 1982 , 4 de octubre y 18 de noviembre , 31 de mayo y 13 de noviembre de 1985 , 24 de enero y 4 de marzo de 1986 , 5 de junio de 1989 , etc. que para la resolución de los contratos no se requiere una actitud dolosa del incumplidor, ni una actitud deliberadamente rebelde al cumplimiento, sino que es suficiente que se frustre el fin del contrato para la contraparte, que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando frustrar las legítimas aspiraciones de la contraparte, siempre que tal conducta del incumplidor no represente dejar de cumplir prestaciones accesorias o complementarias, pudiendo consistir la omisión del incumplidor en una prolongada inactividad o pasividad frente a la voluntad del cumplimiento de la otra parte.

No cabe considerar que con la aplicación de los arts. 1124 o 1129 del Código Civil se pretenda, con incumplimiento del Derecho Comunitario, la integración de una cláusula abusiva, como la de vencimiento anticipado. Como hemos dicho, no postula la parte actora la aplicación de la cláusula sexta bis del contrato, sino que ejercita una acción de resolución amparada en el Ordenamiento que también podría ejercitar aunque tal cláusula de vencimiento no existiera o no fuera abusiva.

Y es lo cierto que para apreciar la existencia de un incumplimiento grave y esencial puede acudirse a los parámetros de la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de septiembre de 2019 en aras a evaluar si procede o no sobreseer la ejecución hipotecaria. Así lo ha considerado en un proceso declarativo análogo al presente la SAP de Barcelona, sección 19, del 3 de junio de 2020 ( ROJ: SAP B 4445/2020 - Sentencia: 116/2020 Recurso: 653/2018 en orden a determinar si el impago habido en el momento de la presentación de la demanda, satisface o no las exigencias del art. 24 de la Ley 5/2019 de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyos criterios son aplicables para valorar el grado de incumplimiento, conforme a la doctrina jurisprudencial de la STS de 11 de septiembre de 2019. Dispone el art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario:

'1. En los contratos de préstamo cuyo prestatario, fiador o garante sea una persona física y que estén garantizados mediante hipoteca o por otra garantía real sobre bienes inmuebles de uso residencial o cuya finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir para uso residencial el prestatario perderá el derecho al plazo y se producirá el vencimiento anticipado del contrato si concurren conjuntamente los siguientes requisitos:

a) Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital del préstamo o de los intereses.

b) Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al menos:

i. Al tres por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la primera mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de doce plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a doce meses.

ii. Al siete por ciento de la cuantía del capital concedido, si la mora se produjera dentro de la segunda mitad de la duración del préstamo. Se considerará cumplido este requisito cuando las cuotas vencidas y no satisfechas equivalgan al impago de quince plazos mensuales o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a quince meses.

c) Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento y advirtiéndole de que, de no ser atendido, reclamará el reembolso total adeudado del préstamo.

2. Las reglas contenidas en este artículo no admitirán pacto en contrario.'

En el caso de autos y tal y como consta en la escritura de crédito hipotecario de 26 de marzo de 1999 se concedió un crédito hasta el límite de 76.325,53 euros, cantidad de la que efectivamente se dispuso al otorgamiento, estableciendo una primera fecha de vencimiento para el pago de esta suma dispuesta el 31 de marzo de 2009. El documento anexado al acta de fijación de saldo, pone de relieve que, después de la primera disposición del crédito al otorgamiento de la escritura, se verificaron varias disposiciones posteriores que constan íntegramente amortizadas, hasta que el 3 de agosto de 2012, en que consta realizada una última disposición del crédito por importe de 57.414,61 euros. Tal disposición vino precedida de la novación verificada en escritura de 25 de junio de 2012 en que se amplió el vencimiento de la operación al 30 de noviembre de 2024.

Según la demanda y el acta de fijación de saldo la deuda se da por anticipadamente vencida el 24 de octubre de 2017, habiendo vencido y resultado impagadas solo seis cuotas, desde la vencida el 30 de abril de 2017 a la que tenía señalado vencimiento el 30 de septiembre de 2017, resultando un impago de 2.104,86 euros de capital y 401,04 euros de intereses ordinarios vencidos (2.505,09 euros en total). Sin embargo, la parte demandada adveró con la documental que presentó en contestación que estuvo realizando pagos parciales a cuenta de la deuda y finalmente aceptó ese pago la parte actora en la audiencia previa, Los pagos que se acreditan realizados por transferencia a ANTICIPA REAL ESTATE antes del 24 de octubre de 2017, en que se cerró la cuenta y se liquidó el contrato, entre el 9 de abril de 2017 y el 19 de junio de 2017, ascienden a un total de 2.000 euros, con lo que la deuda a 24 de octubre de 2017 únicamente podría ascender a 505,09 euros. Incluso después del cierre de la cuenta y antes de la interposición de la demanda el 9 de noviembre de 2017 se realizaron otros dos pagos por cuenta de la deuda, de 100 euros cada uno, el 30 de octubre de 2017 y el 5 de noviembre de 2017. Después de interponerse la demanda se realizó un último pago de 100 euros el 27 de noviembre de 2017. Es palmario y evidente que ante tan reducido incumplimiento al tiempo en que se acordó el vencimiento anticipado y cierre de la cuenta, o a la fecha de la interposición de la demanda, no se cumplen los parámetros del art. 24 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, ni en número de cuotas pretendidamente insatisfechas, ni en porcentaje de capital impagado. El incumplimiento de la parte demandada no debe reputarse grave, ni esencial, pues de las seis cuotas comprensivas de capital e intereses que se reclaman como vencidas e impagadas en la pretensión subsidiaria deducida en la demanda solo restaba por abonar a la interposición de la demanda la suma de 305,09 euros y debe desestimarse la resolución con fundamento en el art. 1124 del Código Civil. Lo que ha ocurrido con evidencia en este caso es que, por error la entidad bancaria, no tuvo en cuenta los pagos que se venían realizando extrajudicialmente al gestor por ella autorizado ANTICIPA REAL ESTATE y la resolución no está justificada.

SEXTO: Pretendida aplicación del art. 1.129 del Código Civil .- Incumbe ocuparse si el vencimiento anticipado puede declararse en aplicación del art. 1129.1 del Código Civil. Dispone dicho precepto que: ' Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda'.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, de 9 de Febrero de 2017, recurso 235/2015, la insolvencia sobrevenida a que se refiere el art. 1.129.1 del Código Civil no exige una declaración formal en un procedimiento concursal ( STS de 13/6/94 ) y cabe inferirla conforme al art. 386.1 LECivil de: a) la falta absoluta y reiterada de pago por parte de la deudora y b) la ausencia de acreditación de capacidad económica por parte de quien estaba en mejor disposición para ello, que es la parte deudora.

En el caso de autos, no solo existe la garantía de una hipoteca, sino que principalmente no puede hablarse de insolvencia cuando la parte demandada ha venido realizando pagos parciales antes del cierre de la cuenta que reducían el débito a la fecha de ese cierre en la suma de tan solo 505,09 euros, verificándose incluso dos pagos anteriores a la demanda que redujeron la deuda por cuotas vencidas que se reclama en la demanda al tiempo de su interposición en la cifra de 305,09 euros. No resulta tampoco justificada la aplicación del art. 1.129. 1 del Código Civil.

Por tanto, debe revocarse el pronunciamiento de la sentencia de instancia que consideraba resuelto el contrato al no estar justificada la resolución verificada por la entidad crediticia al tiempo en que se verificó el cierre de la cuenta (después no se han girado las cuotas de amortización), ni al tiempo de interponerse la demanda. No puede tampoco condenarse a la suma de 36.458,44 euros de capital anticipadamente vencido en que se redujo la reclamación articulada en la pretensión principal, ni aplicarse el art. 1129 del Código Civil que fundamentaría, en su caso el vencimiento anticipado, pero no la resolución.

SÉPTIMO: Pretensión subsidiaria deducida en la demanda.- La estimación en parte del recurso de apelación y la improcedencia de acordar la resolución del contrato o el vencimiento anticipado, pretensión que sí estimó la sentencia impugnada, obliga a pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria deducida en el escrito rector que no se modificó en la audiencia previa, esto es, al pago de la cantidad que, por cuotas de principal, intereses ordinarios y moratorios del contrato haya vencido en el momento de certificar la deuda según lo indicado en el hecho tercero de la demanda, que, según la parte actora, asciende a la cantidad de 2.505,90 euros, así como a las cuotas por principal e intereses ordinarios que se devenguen hasta sentencia y, en su caso, hasta el íntegro pago del crédito, así como de los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la parte actora hasta sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del art. 576 de la LEC.

Ya hemos visto que la deuda certificada por cuotas vencidas e impagadas a fecha 24 de octubre de 2017 por importe de 2.505,90 euros no contemplaba pagos documentados y reconocidos por la suma de 2.000 a tal fecha, pero además se realizaron otros dos abonos por 200 euros en total desde el cierre a la interposición de la demanda y un pago adicional de 100 euros pocos días después de interpuesta la demanda. Aunque el pago posterior a la demanda no tiene eficacia para fundar la improcedencia de la acción ejercitada de acuerdo con el art. 413 de la LEC, lógicamente debe computarse en el importe de la condena objeto de fallo. Por tanto, de la deuda reclamada en la demanda por cuotas vencidas únicamente se acredita debida la suma de 205,90 euros, cantidad por principal a que debe ser condenada la parte demandada.

También reclamaba la demanda las cuotas que vencieran después de su interposición hasta sentencia o, en su caso, hasta el íntegro pago. Sobre la improcedencia de la condena de futuro en un caso de la misma reclamación ya se pronunció esta Sala en sentencia de 6 de febrero de 2020 ( ROJ: SAP T 78/2020 - Sentencia: 27/2020 Recurso: 714/2018) que reseñó que: 'No cabe, no obstante, la reclamación de las cuotas que se vayan devengando dado que se trata de unacondena de futuro que no puede subsumirse en el supuesto el art. 220 LEC , al no tratarse de una prestación periódica idéntica, sino que debe liquidarse a lo pactado'.Ello sin perjuicio de la reclamación de cuotas vencidas después de la demanda que pueda articularse en otro procedimiento.

Respecto al interés moratorio, no debe obviarse que tanto el art. 1108 del Código Civil, como el art. 576 de la LEC se remiten, con carácter principal al interés pactado y en su defecto al legal. Lo que ocurre en este caso es que el interés moratorio pactado, determinado en la cláusula sexta del contrato, mantenida en la novación, se determina incrementando en cinco puntos el interés ordinario que se devengue en cada momento. La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2015, si bien reputa admisible que una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor establezca una indemnización de los daños y perjuicios causados por su incumplimiento, no considera permisible que la indemnización sea desproporcionadamente alta. Y así fijó como doctrina: ' Se fija como doctrina jurisprudencial que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado'. Esta doctrina se hizo extensiva a los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 y se mantuvo por la sentencia del Pleno de 3 de junio de 2016. Por aplicación de este criterio es evidente que un interés moratorio pactado consistente en cinco puntos el ordinario, debe reputarse abusivo.

Tanto el art. 8 de la Ley 7/1998, que regula las Condiciones Generales de la Contratación, como el art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, establecen que las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas. La Doctrina pasada que se ha venido aplicando por los Tribunales en el sentido de moderar las cláusulas abusivas de los contratos celebrados con consumidores fue totalmente sustituida por la directriz marcada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 14 de junio de 2012. La injerencia que debe hacer el Tribunal a partir de la sentencia dictada determina que la cláusula abusiva debe ser declarada nula y entenderla excluida del contrato sin posibilidad por tanto de aplicación alguna. Esta consecuencia deriva tanto del interés público en que descansa la protección de los consumidores como en una eficacia de tal protección, ya que si los Tribunales pudiesen modificar el contenido de las cláusulas abusivas de los contratos, esta facultad contribuiría a eliminar los efectos disuasorios que ejercen sobre los profesionales el hecho que simplemente tales cláusulas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que los profesionales podrían verse tentados a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aunque fueran declaradas nulas, el contrato podría ser integrado por el Tribunal en el caso que fuese necesario, garantizando así el interés de dichos profesionales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016, incidiendo en lo ya expuesto en la de 22 de abril de 2015, declara que el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio, y la nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, no da lugar a una 'reducción conservadora' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio, en principio no aquejado de abusividad y que sigue cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

Y recuerda y reproduce lo ya proclamado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril: ' Por consiguiente [...], la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

La línea doctrinal que ha fijado el Tribunal Supremo ha sido declarada conforme a la Directiva 93/13 por la STJUE de 7 de agosto de 2018.

Un interés moratorio que supone en incrementar en 5 puntos el interés ordinario debe reputarse abusivo y es que la propia parte demandante, consciente de ese carácter abusivo, no incluye en la liquidación la aplicación del tipo abusivo pactado, ni aplica, ni solicita, interés moratorio alguno hasta la interposición de la demanda por lo que no habría que reintegrar cantidad alguna por este concepto.

Por tanto, respecto a la petición de condena a los intereses moratorios a la parte demandada cabe aclarar que el interés moratorio a devengar se calcula al tipo de interés remuneratorio pactado, siendo improcedente devengo del interés legal, o el interés legal incrementado en dos puntos. Y en orden a la fecha del devengo lo es, conforme a lo solicitado, desde la interposición de la demanda.

OCTAVO: Costas.- Aún de haber hipotéticamente confirmado el fallo de la sentencia de instancia en orden al reconocimiento de la resolución y la condena a la suma de 34.158,44 euros más intereses, ya era improcedente la condena en costas que contenía la sentencia impugnada, pues se había reducido la suma líquida inicialmente peticiona en la demanda de 38.964,34 euros en más de su 12 % y era aplicable el art. 394.2 de la LEC.

En todo caso, se ha desestimado íntegramente la pretensión principal y se ha estimado parcialmente la pretensión subsidiaria, lo que determina, en aplicación del art. 394.2 de la LEC, que no se verifique pronunciamiento condenatorio a ninguna de las partes a las costas de la primera instancia.

La estimación parcial del recurso de apelación determina que no se condene a ninguna de las partes a las costas de la alzada ex art. 398.2 de la LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

La Sala decide que, estimando en parte el recurso de apelación deducido por la representación de DOÑA Elisabeth contra la sentencia dictada en fecha 19 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de El Vendrell, en juicio ordinario nº 600/2017, se verifican los siguientes pronunciamientos:

1) SE REVOCA en su integridad el fallo de la sentencia impugnada.

2) ESTIMANDO PARCIALMENTE la pretensión subsidiaria deducida en el apartado II del suplico de la demanda, DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a DOÑA Elisabeth a pagar a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, la suma de DOSCIENTOS CINCO EUROS CON NOVENTA CÉNTIMOS (205,90 €), con devengo del interés remuneratorio pactado en el contrato que devengue esa suma desde la interposición de la demanda hasta el íntegro pago de la deuda.

3) No ha lugar a condenar a ninguna de las partes a las costas de la primera instancia.

4) No ha lugar a condenar a ninguna de las partes a las costas de la alzada.

5) Reintégrese a la parte recurrente el depósito constituido.

Modo de impugnación: recurso de casación y recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos. El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días.

Firme esta resolución, devuélvase el procedimiento al Juzgado de procedencia acompañando certificación de la misma, a los efectos pertinentes.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).