Sentencia Civil Nº 427/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 278/2011 de 02 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00427/2011

S E N T E N C I A Nº 427

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

UNIPERSONAL

MAGISTRADO/A: DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: DOS DE NOVIEMBRE DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación nº 278 de 2011, dimanante de Juicio Verbal nº 525/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Miranda de Ebro, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 25 de abril de 2011 , siendo parte, como demandante-apelante D. Moises , representado en este Tribunal por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruiz y defendido por el Letrado D. David Goldaraz Fernández y como demandados-apelados D. Jose Manuel , representado en este Tribunal por la Procuradora Dª. Carmen Rebollar González y defendido por el Letrado D. Carlos-Angel Martínez Zorilla y CONSTRUCCIONES TAVAR S. COOP.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la resolución apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "En virtud de todo cuanto antecede, se efectúan los siguientes pronunciamientos:PRIMERO.- Se DESESTIMA íntegramente la demanda presentada por la representación procesal de Moises , respecto de las pretensiones dirigidas contra Jose Manuel , condenando a la parte demandante, Moises al pago de las costas que correspondan a Jose Manuel .- SEGUNDO.- Se ESTIMA PARCIALMENTE la demanda presentada por la representación de Moises y se condena a la parte demandada, CONSTRUCCIONES TAVAR S.COOP. al pago de mil ochocientos cincuenta y siete euros y dieciocho céntimos (1857,18 €), más los intereses legales devengados desde el 12-06-2009 y se condena a la parte demandante, Moises , y a la parte codemandada, CONSTRUCCIONES TAVAR, S.COOP, al pago de las costas devengadas a su instancia y, respecto de las comunes, al pago por mitad". Por Resolución de fecha 9 de mayo de 2011 se dictó Auto aclaratorio de la anterior sentencia cuya PARTE DISPOSITIVA es del tenor literal siguiente: ""PROCEDE RECTIFICAR la sentencia 60/2011 de 25 de abril , con las cantidades que se reflejan en el cuerpo del escrito, quedando redactado el apartado segundo del fallo de la sentencia del modo en que sigue: "Se estima parcialmente la demanda presentada por la representación de Moises y se condena a la parte demandada, CONSTRUCCIONES TAVAR S.COOP. al pago de mil novecientos dos euros y cincuenta y ocho céntimos (1902,58 €), más los intereses legales devengados desde el 12.06.2009 y se condena a la parte demandante, Moises , y a la parte codemandada, CONSTRUCCIONES TAVAR, S.COOP, al pago de las costas devengadas a su instancia y, respecto de las comunes, al pago por mitad".

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Moises , se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO - En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, habiendo sido señalado el día 24 de octubre de 2011 para su examen.

Fundamentos

PRIMERO.- La acción ejercitada por la parte demandante al amparo del art. 1902 CCv y como consecuencia de las obras de rehabilitación del edificio colindante, se dirigió contra el promotor de esas obras (Sr. Jose Manuel ) y contra el constructor (Construcciones Tavar S. Coop) solicitándose una condena conjunta y solidaria. La sentencia dictada en la instancia, apelada únicamente por la parte demandante, rompe esa solidaridad y absuelve al promotor y condena exclusivamente al constructor. Tal conclusión deriva de entender que: "contratan con profesionales la realización de las obras, debe partirse de la presunción de inexistencia de relación de dependencia, en el modo de proceder a efectuar los trabajos que a cada profesional contratado corresponde. En este sentido, SSTS 25-01-2007 , 2-02-2007 y 11-06-2008 ".

Dicho esto, la cuestión que se plantea en el presente recurso, cuyo único objeto principal es que se declare la solidaridad de la responsabilidad de Promotor y Constructor a los efectos del art. 1903-4 CCv , se centra en determinar si el constructor tenía una efectiva independencia funcional sobre el promotor o si concurría una relación de dependencia entre ambos que generara un vínculo de solidaridad en la responsabilidad por los daños causados al vecino-colindante. Sobre esta cuestión la Jurisprudencia viene entendiendo lo siguiente:

- STS de 3-04-2006 : "La responsabilidad por hecho de otro a que se refiere el artículo 1903.4° requiere, según reiterada jurisprudencia, la existencia de una relación jerárquica de dependencia entre el causante del daño y la empresa demandada, ya que dicha responsabilidad se funda en la existencia de culpa in eligendo (en la elección) o in vigilando (en la vigilancia) ( SSTS de 20 de diciembre de 1996 , 20 de septiembre de 1997 , 8 de mayo de 1999 , 24 de junio de 2000 y 13 de mayo de 2005 , entre otras muchas), la cual, según la más moderna doctrina, es una responsabilidad directa que tiene como presupuesto la culpa in operando (en la actividad) por parte del causante del daño. En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 ). Este concepto de dependencia, en contra de lo que parece defender la parte recurrente, no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia , en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control , vigilancia y dirección de las labores encargadas . No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica, a quien actúe formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización.

Cabe, pues, incorporar al vínculo de responsabilidad extracontractual a la empresa comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa in eligendo o culpa in vigilando en la selección o respecto de la actuación del contratista, cuya concurrencia depende, en el primer caso, de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de culpa in eligendo (que la más moderna doctrina y jurisprudencia consideran no como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista: STS de 18 de julio de 2005 ), o, en el segundo caso, de que el contratista no actúe con carácter autónomo, sino sometido a la vigilancia, dirección o intervención en su actividad por parte de la empresa promotora, caso en el que concurrirá culpa in vigilando si se omiten las debidas medidas de seguridad y, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso.

En resolución, y respecto de este segundo caso, que interesa particularmente para examinar el motivo de casación planteado, como declaran las SSTS de 9 de julio de 1994 , 11 de junio de 1998 , 18 de marzo de 2000 , 29 de septiembre de 2000 y 12 de marzo de 2001 , cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas no resulta aplicable el artículo 1903 , salvo en aquellos casos en los que el comitente se reserva funciones de vigilancia y de control. En estos casos, en efecto, se aprecia por la jurisprudencia que entre el contratista (o subcontratista) y su comitente ha existido dependencia, de forma que aquél no es autónomo cuando el dueño de la obra se ha reservado la vigilancia o la participación en los trabajos encargados al subcontratista ( SSTS de 20 de diciembre de 1996 , 25 de mayo de 1999 , 12 de marzo de 2001 , 16 de mayo de 2003 , 22 de julio de 2003 , entre muchas otras). El fundamento de ello radica en que sólo debe entenderse inexistente la relación de dependencia cuando el contratista es una empresa autónoma en su organización y medios y asume de manera exclusiva sus propios riesgos".

- STS de 11-06-2008 : " Es de aplicación a este caso la doctrina contenida en la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2007 - y, con anterioridad, la de 25 de enero de 2007 que establece que «en los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista, asumiendo de manera exclusiva sus propios riesgos ( SSTS de 4 de enero de 1982 ; 8 de mayo de 1999 ), dependencia que se produce cuando el contratista no actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control de la propiedad o promotora de la obra o se encuentra incardinado en su organización correspondiéndole el control, vigilancia y dirección de las labores encargadas, de tal forma que será posible responsabilizarle del daño en aquellos supuestos en que no solo encarga la obra a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la «lex artis», sino que designa a un director facultativo de la obra a quien compete exigir el cumplimiento de las especificaciones del proyecto, las normas de buena ejecución y las de Seguridad e Higiene en el Trabajo, pues ello es determinante de la responsabilidad por hecho de otro, según la interpretación jurisprudencial del artículo 1903 , Y ésta no puede ser enervada por la existencia de un pacto en contrario entre los responsables, que no puede producir efectos en perjuicio de terceros ajenos al ámbito contractual en virtud del principio de relatividad del contrato" .

Tomando en cuenta esta doctrina, procede considerar que en el presente supuesto el codemandado y promotor de la obra mantenía la ordenación y dirección funcional de la obra, lo que le hace responsable de los daños causados al vecino colindante, pues la empresa constructora era subordinada o dependiente de la parte promotora que mantenía funciones de vigilancia y control de la obra ejecutada; y ello en atención a las siguientes razones:

1ª.- La oposición del demandado, como se deriva también del informe pericial que acompaña con su contestación a la demanda (f. 94 ss) y que supone una valoración sobre la responsabilidad de los daños, en ningún momento excluye su responsabilidad por falta de dirección o control de la obra o por concurrir autonomía plena en la empresa constructora, sino por considerar que los daños relatados en los puntos 2 a 7, objeto de reclamación, o no se han producido, o no son de su responsabilidad, o no son susceptibles de indemnización.

2ª.- Pero no solo la prueba pericial no acredita la autonomía plena de la constructora y la falta de dirección y control de la propiedad, sino que resulta que el propietario admite su responsabilidad en uno de los daños reclamados (punto 1 del informe del perito de la parte demandada), que es encargado únicamente por el promotor y que admite al reconocer su responsabilidad en el "ensuciamiento de la fachada colindante". Tal responsabilidad se reconoce, precisamente, por mantener la dirección de la obra y así se dice en el informe pericial (f. 96): ..."por lo que a la hora de hacer su obra tuvo que afectar con pintura y raseo sobre el colindante...". En este mismo sentido el propio demandado-apelado manifiesta, y así se expone en la resolución apelada, que "mostraron su disposición al demandado para pintar la fachada"; con lo que, nuevamente, se pone de manifiesto que concurre dependencia entre constructor y promotora y que el promotor mantenía la dirección funcional de la obra.

3ª.- Independientemente de la calificación precisa que merezca el hecho de admitir por el demandado-promotor alguno de los daños y con independencia de que sea un allanamiento parcial (art. 21-2 LECv ), como entiende la parte apelante o de que sea un reconocimiento de hechos en cuantía de 204 €, es lo cierto que es un dato que pone de manifiesto que mantenía un control de la obra y que debe de responder, conforme al art. 1903-2 CCv , junto con sus dependientes, pues mantenía la dirección funcional de la obra en relación con la parte constructora.

Esta consideración se corrobora con otro dato relevante y es que aún cuando la licencia se concede conforme a una proyecto técnico visado con fecha 16-09-2005, es lo cierto que más allá del proyecto no consta la contratación de ninguna dirección facultativa de la obra que pudiera haber controlado y/o evitado los daños reclamados; y por lo tanto debe de considerarse que la dirección ejecutiva de la obra y la toma de decisiones correspondía a la propiedad promotora, máxime si se tiene en cuenta que es la única parte codemandada que ha comparecido en el proceso y que ha aportado informe para negar los daños, que no su legitimación pasiva, pues la entidad constructora ha quedado en rebeldía procesal. Todo ello hace responsable a la Promotora de los daños estimados como debidos y que en todo caso son inferiores a los daños reclamados, pues en distintas cuestiones se toma en cuenta la prueba pericial para excluir la responsabilidad de la parte demandada: Promotora y Constructora.

En consecuencia, se estima el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y se declara la responsabilidad directa, conjunta y solidaria de los dos codemandados para el abono de la cantidad objeto de condena: 1.902,58 € más los intereses establecidos.

SEGUNDO.- Costas.

2.1. Costas de la Apelación. La estimación del Recurso determina que no se haga expresa imposición de costas en cuanto a las causadas en esta Alzada (art. 398.2 LECv ).

2.2. Costas de la Primera Instancia. La estimación parcial de la demanda frente a los dos codemandados solidarios, determina que no se haga expresa imposición en cuanto a las costas de la primera instancia en atención al art. 394-2 LECv y a la estimación parcial de la demanda.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Estimar el Recurso de Apelación interpuesto por el Procurador D. Juan Carlos Yela Ruiz, en nombre y representación de D. Moises contra la Sentencia de fecha 25 de abril de 2011 dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Miranda de Ebro en los autos de Juicio Verbal nº 525/2010 y con estimación parcial de la demanda, procede declarar la responsabilidad, conjunta, directa y solidaria de los dos codemandados: D. Jose Manuel y Construcciones Tavar S. Cooperativa, y en consecuencia en tal concepto procede establecer la condena dineraria fijada en la sentencia apelada. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias del proceso.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por e/la Ilmo/a Sr/a Magistrado D. JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el secretario. Doy fe.