Sentencia Civil Nº 427/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 464/2011 de 17 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 ZARAGOZA SENTENCIA: 00427/2012 R.464/11 SENTENCIA NÚMERO CUATROCIENTOS VEINTISIETE Ilmos./a Señores/a: Presidente: D. Juan Ignacio Medrano Sánchez Magistrado/a: D. Eduardo Navarro Peña Dª. María Jesús de Gracia Muñoz En la ciudad de Zaragoza a diecisiete de octubre de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, integrada por los/a Magistrados/a del margen, los recurso de apelación, principal y por vía de impugnación, interpuestos contra la Sentencia dictada en fecha 23 de Mayo de 2.011 por el Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de esta Ciudad en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 2.608/09, sobre acciones de condena a indemnización por daños y perjuicios y a reparación de campana extractora, de que dimana el presente Rollo de apelación número 464/2.011, en el que han sido partes, apelante principal, la demandante Dª. María Cristina , representada por el Procurador D. José-María Angulo Sáinz de Varanda y asistida por la Letrada Dª. Isabel Gracia de Santapau, y, apeladas, la demandada, entidad mercantil PES Y RODRÍGUEZ, S.L., recurrente por vía de impugnación, representada por el Procurador D. Luis-Alberto Fernández Fortún y asistida por el Letrado D. Luis-Alberto Plumed Almazán, así como el codemandado D. Horacio , representado por el Procurador D. José-Andrés Isiegas Gerner y asistido del Letrado D. Pedro Baringo Giner, siendo Ponente el Magistrado D. Eduardo Navarro Peña, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los correlativos de la sentencia recurrida; y PRIMERO .- La anterior sentencia contiene la parte dispositiva siguiente: 'FALLO.- 1º Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. María Cristina , frente a la mercantil Pes y Rodríguez, S.L. y a D. Horacio , sobre obligación de hacer, condeno a Pes y Rodríguez, S.L. a realizar la actividad necesaria de reparación de la campana extractora en su día colocada por ella en el establecimiento de la demandante; absolviendo de dicha pretensión al codemandado Sr. Horacio . Y, 2º Desestimando todas las pretensiones contenidas en la demanda interpuesta frente a los demandados de reclamación de cantidad, absuelvo a los mismos de todas ellas. 3º No ha lugar a hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas; salvo respecto de las causadas por la pretensión dirigida frente a D. Horacio (sic) Sus, a cuyo pago se condena a Dª. María Cristina .' SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, la representación procesal de la parte actora preparó contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma hábiles, y emplazada que fue para que lo interpusiera en legal forma, así lo efectuó mediante la formulación del correspondiente escrito, en el que expuso las alegaciones que tuvo por conveniente para

Fundamentos

Se aceptan los correlativos de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente; y PRIMERO .- La demandante, Sra. María Cristina , alega como primer motivo de su recurso de apelación contra la mentada sentencia de primer grado la existencia de error en la valoración de la prueba en que incurre, a su juicio, dicha resolución en relación con la determinación del contenido del contrato de ejecución de obra, con suministro de materiales, que concertó verbalmente con la mercantil Pes y Rodríguez, S.L. sobre mediados de 2.006, y que tenía por objeto la realización por ésta última de las obras de acondicionamiento para bar-cafetería de un local sito en Avda. Pablo Gargallo nº 120, de esta Ciudad, conforme al proyecto de ejecución redactado por el arquitecto Sr. Horacio en fecha 29 de junio de 2.006 y visado el 17 de julio de 2.006 (doc. 2 de la demanda, folios 19 a 79 de los autos), local del que la actora era arrendataria junto con otra persona en virtud de contrato arrendaticio celebrado con la propiedad del mismo en fecha 11 de abril de 2.006 (doc. 1 de la demanda, obrante a los folios 15 a 18 de los autos), error que se concreta en el hecho de que tener por acreditado que la contratación de los técnicos de la obra - Arquitecto e Ingeniero - incumbía a la contratista, así como en la calificación del referido contrato de obra en cuanto a la fijación del precio, al sostener dicha sentencia que se pactó por las partes que era por administración y no por precio cerrado, y al rechazar la existencia de plazo pactado para la ejecución de la obra.

Es de rechazar este primer motivo del recurso, toda vez que no se aprecia por la Sala, tras la revisión por la misma de la prueba obrante en autos, el error de valoración de la misma que denuncia la parte actora.

No queda acreditado en modo alguno que la promotora o dueña de la citada obra, la hoy actora apelante, y la contratista ejecutora de la misma, mercantil Pes y Rodríguez, S.L., hubiesen estipulado en el contrato de obra por ellas celebrado que correspondiese a ésta última la contratación de los técnicos que habían de intervenir en ella -Arquitecto e Ingeniero-, y sí, por el contrario, que la única intervención llevada a cabo por Pes y Rodríguez, S.L. fue la facilitar información a la Sra. María Cristina acerca de profesionales con los que podía contactar, siendo finalmente aquella la que contrató los servicios del arquitecto Sr. Horacio y del ingeniero Sr. Luis Antonio , a quienes pagó sus respectivos honorarios, como quedado acreditado por la documental obrante en autos, así como por las declaraciones del Sr. Horacio en prueba de interrogatorio del mismo y testifical Don. Luis Antonio .

El presupuesto de obra, que se contiene dentro del proyecto de ejecución de la misma redactado por el arquitecto Sr. Horacio Sus, no vincula para nada a la contratista, Pes y Rodríguez, S.L., en cuanto a la determinación del precio de contrata de las obras convenido con la promotora de las mismas, Sra. María Cristina , por cuanto que no consta acreditado que se hubiese pactado por las contratantes, promotora y contratista, que el precio de la obra fuese el presupuestado por el citado arquitecto en su proyecto de ejecución, habiendo quedado acreditado, por el contrario, que la contratista fue emitiendo durante la ejecución de las obras sucesivas facturas a cargo de la promotora, Sra. María Cristina , por el importe de las distintas partidas de obra realizadas, con especificación del precio de los materiales y el de las horas de oficial y peón invertidas, facturas que fueron abonadas por la Sra. María Cristina sin objeción alguna por su parte, lo que permite sostener fundadamente que el citado contrato de ejecución obra lo fue por administración, tal como establece la sentencia de primer grado, sin que tal conclusión pueda ser tildada de errónea.

Finalmente, tal como razona con acierto la sentencia de primer grado en su fundamento jurídico cuarto, no cabe tener por acreditado que en el contrato de ejecución de la citada obra concertado verbalmente entre la promotora o dueña de la misma, Sra. María Cristina , y la contratista, entidad mercantil Pes y Rodríguez, S.L., se hubiese estipulado por las partes que la obra contratada debía ser ejecutada en un plazo de cuatro meses. El hecho de que en el boletín de estadística de edificación y vivienda, adjunto a la solicitud de licencia urbanística y de actividad, y que suscribió el arquitecto Sr. Horacio , actuando en nombre de la Sr. María Cristina (folios 83 a 85 de los autos), se hiciese constar como plazo de duración prevista de la obra el de 4 meses, no permite inferir que dicho plazo hubiese sido fijado en el contrato verbal de ejecución de la citada obra como estipulación o pacto integrante del mismo. Las partes contratantes mantienen versiones contrapuestas sobre el particular, no existiendo en los autos otro elemento objetivo de prueba que permita tener por acreditada la versión de la actora, que reitera en esta alzada.

SEGUNDO .- En el siguiente motivo del recurso se alega por la parte apelante la existencia de error en la valoración de la prueba en que incurre, a su juicio, la sentencia de instancia al no apreciar incumplimiento alguno de sus obligaciones por parte del arquitecto proyectista y director de la obra, con incidencia en el retraso acaecido en la concesión por el Ayuntamiento de Zaragoza de la licencia urbanística de obra y de actividad en su día solicitada.

Es de rechazar también este motivo del recurso, por cuanto que del examen del expediente urbanístico nº NUM000 , relativo a la solicitud de licencia urbanística y de actividad, en relación con las obras de remodelación o adaptación del referido local sito en el edificio nº 120 de la Avda. Pablo Gargallo, de esta Ciudad, para ser destinado a negocio de bar-cafetería, solicitud formulada a nombre de la Sra. María Cristina , copia del cual, remitida por el Servicio de Tramitación de Asuntos Judiciales del Ayuntamiento de Zaragoza, obra a los folios 268 a 552 de estos autos, si bien se constata que hubo una señalada tardanza por parte del arquitecto Sr. Horacio , parte demandada en este proceso, en atender el requerimiento efectuado en fecha 20 de septiembre de 2.006 por el correspondiente Servicio de Licencias del Ayuntamiento de Zaragoza en el citado expediente urbanístico para que subsanara dos concretas deficiencias detectadas en su proyecto de obra, relativas al ajuste a realizar en la superficie de la cocina para cumplir con lo exigido al respecto por el Decreto 131/06 de la DGA, así como justificar el cumplimiento de la NBE-CPI/96 en cuanto a dos extremos concretos, dado que no fue sino hasta el 7 de Febrero de 2.007 en que cumplimentó dicho requerimiento aportando los planos modificados, sin embargo no puede vincularse a dicha tardanza el hecho de que el otorgamiento de la licencia municipal solicitada tuviese lugar en fecha 8 de mayo de 2.007, por cuanto que del expediente se constata que el anuncio al público de la solicitud de dicha licencia se efectuó mediante publicación en el BOP de fecha 4 de enero de 2.007, habiéndose presentado alegaciones por parte de un interesado, no apreciándose ninguna otra incidencia significativa, imputable al Sr. Horacio , en el devenir de dicho expediente hasta el otorgamiento de la licencia.

En lo atinente a la duración de la referida obra, iniciada en Septiembre de 2.006 y finalizada en fecha 19 de junio de 2.008, según se hace constar en el certificado expedido por el arquitecto director de la misma, Sr. Horacio , con fecha 24 de ese mes de junio, y que fue visado por el COAA el 2 de julio siguiente (folio 123 de los autos), ha quedado acreditado que la contratista Pes y Rodríguez, S.L. realizó de forma continuada diversas partidas de obra en el interior del local hasta el mes de noviembre de 2.006, en que interrumpió los trabajos afectantes al exterior del local a la espera de la obtención de la correspondiente licencia urbanística, no reanudando, sin embargo, los trabajos hasta Enero de 2.008 en que realizó los que motivaron la emisión de las facturas nº 1 y 8 de ese año (folios 151 y 153 de los autos), por importes de 7.714 euros y 6.099,28 euros, que fueron abonadas por la Sra. María Cristina , sin que haya quedado suficientemente acreditadas las causas de la inactividad de la contratista desde la concesión de la citada licencia, no constando, por otro lado, requerimiento o protesta alguna de la dueña de la obra, lo que impide poder achacar a la contratista responsabilidad alguna por tal hecho, como acertadamente resuelve la sentencia de instancia, sin incurrir por ello en error alguno de valoración de la prueba.

TERCERO .- Aduce la parte apelante en el siguiente motivo de su recurso error de la sentencia de instancia al valorar la prueba con respecto al exceso en el coste de la obra facturado por la contratista, error que le lleva a no apreciar la realidad de dicho exceso, que se evidencia del simple cotejo entre el precio presupuestado, ascendente a 52.960 euros, y el que satisfizo finalmente la recurrente, por un importe de 128.095,70 euros.

Debe decaer también este motivo habida cuenta que, como ya se ha razonado anteriormente, no ha quedado acreditado que el precio de ejecución de la obra convenido entre promotora y contratista ejecutora de la misma se correspondiera con el presupuestado por el arquitecto Sr. Horacio en su proyecto de obra, por lo que no es dable sostener con base en el simple cotejo entre ambas cifras un supuesto exceso de facturación por parte de la contratista.

CUARTO .- Por lo que respecta a la impugnación que efectúa la recurrente en las alegaciones cuarta y sexta de su recurso respecto del pronunciamiento de la sentencia de instancia, que desestima en su integridad la reclamación indemnizatoria deducida frente a Pes y Martínez, S.L. y al arquitecto Sr. Horacio por los daños y perjuicios irrogados a la misma por su actuación negligente, sólo es de acoger en relación con el demandado Sr. Horacio y respecto del importe de la factura nº 1, de fecha 22 de enero de 2.008 (folio 151 de los autos) y en lo que atañe a la primera de las partidas de obra que se relacionan en la misma, a saber, 'tirar tabique cocinay levantar nuevo alicatado con azulejo zona nueva cocina lucir de yeso desperfectos cambiar suelo necesario' , partida que este Tribunal, ante la falta de desglose de las contenidas en la misma, valora prudencialmente en el 50% del total de dicha factura, ya satisfecha por la actora, porcentaje que importa la suma de 3.857 euros, toda vez que ha quedado cumplidamente acreditado que dicha partida de obra hubo de ejecutarse para corregir una deficiencia del proyecto de obra redactado por dicho arquitecto, consistente en no haber tenido en cuenta la normativa sobre superficie mínima de la cocina del bar-cafetería, objeto de dicho proyecto, contenida en el artículo 7.3 del Reglamento sobre condiciones sanitarias en los establecimientos y actividades de comidas preparadas, aprobado por Decreto 131/2006, de 23 de mayo, del Departamento de Salud y Consumo del Gobierno de Aragón , ya en vigor cuando se redactó dicho proyecto, deficiencia a cuya subsanación fue requerido por el Servicio de Licencias del Ayuntamiento de Zaragoza durante la tramitación del expediente nº NUM000 (folio 95 de los autos), lo que conllevó la demolición de lo incorrectamente construido siguiendo las indicaciones del proyecto inicial redactado por dicho arquitecto con tal deficiencia técnica, lo que evidencia un actuar negligente del mismo generador de unos gastos para la actora de los que debe resarcir a la misma, en recta aplicación de lo normado en el artículo 1.101 y concordantes del Código Civil , más los intereses de mora procesal del artículo 576 LEC devengados por dicha suma desde la fecha de la presente resolución, sin que sea dable extender dicha obligación de pago a la otra codemandada al no serle imputable a la misma responsabilidad alguna por el hecho de haber construido en su momento la cocina ateniéndose a las prescripciones contenidas en el proyecto de ejecución redactado por el arquitecto Sr. Horacio .

No es de acoger el resto de los conceptos indemnizatorios reclamados por la apelante, a saber, importe de los alquileres del local satisfechos durante el tiempo de retraso de la obra, concepto por el que la recurrente reclama la cantidad de 19.077,45 euros, dado que tal obligación de pago dimana de la existencia misma del contrato de arrendamiento suscrito con la propiedad del inmueble, con independencia de la ejecución de las obras de reforma del local acometidas por la actora; en segundo lugar, lucro cesante por la retraso en la apertura del negocio de bar-cafetería, concepto por el que reclama la cantidad de 31.000 euros, y que se rechaza por cuanto que, como ya se ha razonado anteriormente, no ha quedado acreditado que la dilación en la terminación de la obra fuese imputable a la contratista o al arquitecto director de la obra, además de que no existe en autos prueba alguna que acredite con suficiencia la realidad de dicho perjuicio, y, por último, indemnización por daño moral causado a la actora, y que cuantifica en la suma de 18.000 euros, reclamación indemnizatoria que se rechaza por loas razones antes expuestas.

QUINTO .- La mercantil codemandada, Pes y Rodríguez, S.L. impugna el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se le condena a realizar la actividad necesaria para la reparación de la campana extractora de aire instalada en el citado local, alegando como motivo de tal impugnación la inadecuación a Derecho del citado pronunciamiento al incurrir en error en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas relativas a la carga de la prueba, toda vez que dicho apartado no fue instalado por dicha mercantil, que se limitó a realizar la instalación para el suministro de energía eléctrica al citado aparato extractor, según es de ver por el presupuesto de instalación eléctrica, de fecha 19 de marzo de 2.008 (folios 175 y 176 de los autos), ofertado a la actora y aceptado por ésta, quien abonó su total importe, incumbiendo a la Sra. María Cristina acreditar que la citada campana extractora fue instalada por la ahora impugnante.

Es de acoger tal impugnación por cuanto que de la prueba documental a la que alude la sentencia de instancia en el primero de sus fundamentos de derecho, consistente en los dos presupuestos sobre determinados trabajos de instalación eléctrica elaborados por la contratista (folios 132, 175 y 176 de los autos), de los que se llevó a cabo el segundo de los mismos, siendo abonado en su totalidad por la Sra. María Cristina , no se acredita en modo alguno que la contratista, Pes y Rodríguez, S.L., hubiese suministrado e instalado en dicho local, y luego cobrado a la Sra. María Cristina la campana extractora de aire, a cuya reparación se le condena, evidenciándose que los trabajos llevados a cabo y facturados a la Sra. María Cristina fueron única y exclusivamente los de la correspondiente instalación eléctrica para la alimentación del citado aparato, pero no el suministro e instalación del mismo, siendo de destacar, a la vista de los presupuestos de las distintas partidas de obra elaborados por dicha contratista y que motivaron las correspondientes facturas a cargo de la promotora o dueña de la obra, Sra. María Cristina , que las abonó, que cuando Pes y Rodríguez, S.L. suministraba e instalaba en la obra determinados elementos, como el aparato de aire acondicionado, lo facturaba, según es de ver con el documento obrante al folio 153 de los autos, lo que no acontece en el caso de la referida campana extractora de aire, por lo que no le es exigible responsabilidad alguna por el defectuoso funcionamiento de dicha campana extractora, que ni suministró ni instaló, lo que conlleva la desestimación íntegra de la demanda deducida por la Sra. María Cristina frente a la mercantil Pes y Rodríguez, S.L.

SEXTO .- Pese a lo expuesto en el anterior fundamento de derecho, no procede hacer expresa condena respecto de las costas de la primera instancia causadas por dicha demanda frente a la referida mercantil, y ello en aplicación de lo normado en el artículo 394.1, inciso final, de la LEC , ya que existen serias dudas de hecho acerca de las condiciones pactadas entre la Sra. María Cristina y la contratista, Pes y Rodríguez, S.L., al concertar el aludido contrato de ejecución de obra de forma verbal, sin plasmación documental del mismo, lo que genera dicha incertidumbre, que justifica la no imposición de tales costas, confirmando el pronunciamiento que efectúa la sentencia apelada en cuanto a dicho particular, si bien por motivación distinta a la contenida en la citada resolución.

A su vez, el acogimiento parcial de la demanda deducida contra el arquitecto proyectista de la obra y director de la misma, Sr. Horacio , determina que tampoco proceda hacer expresa condena en las costas de la primera instancia causadas por dicha demanda, y ello por aplicación de lo preceptuado en el artículo 398.2 LEC .

SÉPTIMO .- Al acogerse parcialmente tanto el recurso de apelación formulado por la demandante, Sra. María Cristina , como la impugnación de la sentencia apelada que dedujo la demandada, entidad mercantil Pes y Rodríguez, S.L., no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada causadas por los referidos recurso e impugnación, y ello conforme a lo preceptuado en el artículo 398.2 de la LEC , con devolución a la actora apelante del depósito de 50 euros que constituyó en su momento para recurrir, conforme a lo establecido por la D.A. 15ª, apartado 8, de la L.O.P.J ., tras su modificación por la L.O. 1/ 2.009, de 3 de noviembre.

En atención a lo expuesto y vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente aplicación, este Tribunal ha resuelto pronunciar el siguiente

Fallo

Se estima en parte tanto el recurso de apelación interpuesto por la demandante Dª. María Cristina contra la sentencia de fecha 23 de mayo de 2.011 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Diecinueve de esta Ciudad en los referidos autos de Juicio Ordinario seguidos con el núm. 2.608/2.009, como la impugnación formulada contra la misma por la parte codemandada, entidad mercantil Pes y Rodríguez, S.L., resolución que se revoca parcialmente en el sentido de desestimar en su integridad la demanda interpuesta por la Sra. María Cristina contra la mercantil Pes y Rodríguez, S.L., absolviendo a ésta de todos los pedimentos deducidos frente a la misma, y acoger parcialmente la demanda formulada contra el codemandado D. Horacio , al que se condena a abonar a la actora la suma de tres mil ochocientos cincuenta y siete euros (3.857 euros), más los intereses de mora procesal de dicha suma desde la fecha de la presente resolución, sin hacer expresa condena en las costas de la primera instancia derivadas de dicha demanda.

No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada causadas tanto por el recurso de apelación formulado por la parte actora, como por la impugnación deducida por la codemandada, entidad mercantil Pes y Rodríguez, S.L., debiendo cada parta satisfacer las causadas a su instancia y las comunes por mitad, con devolución a la parta actora apelante, Sra. María Cristina , del depósito de 50 euros que constituyó en su momento para recurrir.

Contra la presente resolución cabe recurso casación por interés casacional ( art. 477.2.3º LEC ) y extraordinario por infracción procesal ( art. 468 LEC ), para ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, que se interpondrán mediante escrito a presentar ante esta Audiencia Provincial, Sección Cuarta, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquella, debiendo el recurrente acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros por cada recurso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4929) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' (06-civil-casación) y (04-civil-extraordinario por infracción procesal), y sin cuyo requisito no se admitirán a trámite.

Así por esta nuestra Sentencia de la que se unirá testimonio al rollo y proceso original, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando sesión pública la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, en el día de su fecha, de que certifico.