Sentencia Civil Nº 427/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 685/2014 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0173454

Recurso de Apelación 685/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Torrejón de Ardoz

Autos de Procedimiento Ordinario 509/2012

APELANTE:SEGUROS CATALANA OCCIDENTE SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR D. /Dña. KATIUSKA MARIN MARTIN

APELADO:D. /Dña. Dionisio

PROCURADOR D. /Dña. ALEJANDRA GARCIA-VALENZUELA PEREZ

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

Dª ROSA MARIA CARRASCO LOPEZ

D. RAMON BELO GONZALEZ

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En Madrid, a 15 de diciembre de dos mil quince. La Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto, en grado de apelación, los autos de juicio ordinario número 509/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrejón de Ardoz, seguidos entre partes, de una, como Apelante-Demandante-Reconvenida Seguros Catalana Occidente Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, y de otra, como Apelado-Demandado-Reconviniente don Dionisio .

VISTO,siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RAMON BELO GONZALEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia de número 3 de Torrejón de Ardoz , en fecha de 24 de julio de 2014 de, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por la procuradora doña Marta Baena Najarro en nombre y representación de Catalana Occidente S.A. de Seguros y Reaseguros frente a don Dionisio , y, en consecuencia, se absuelve a éste de todos los pedimentos esgrimidos en su contra en la demanda, con expresa imposición de costa a la parte actora.

Se estima parcialmente la reconvención formulada por el procurador don Hernán Kozak Cino en nombre y representación de Don Dionisio frente a Catalana Occidente S.A. de Seguros y Reaseguros y, en consecuencia, se condena a la demandada a abonar a la actora el importe bruto de 5.335 euros, más el interés legal desde la interposición de la demanda. Cada parte satisfará las costas causadas por esta reconvención a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada la mencionada sentencia, contra la misma, se interpuso recurso de apelación, por la parte demandante, mediante escrito del que se dio traslado a la otra parte, que presentó escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección, en la que se personó, en plazo, el apelante y ante la que no se ha practicado prueba alguna.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de diez de diciembre de 2014, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 14 de diciembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-De la sentencia apelada se aceptan,y se dan ahora por reproducidos,las referencias fácticas y los razonamientos jurídicos que coincidancon los que se expondrán a continuación, rechazándosetodos los demás.

SEGUNDO.-La mediación en los seguros privados estuvo regulada en la Ley 9/1992, de 30 de abril , de Mediación en los Seguros Privados(B.O.E. número 106 de 2 de mayo de 1992), hasta que pasó a estarlo en la Ley 26/2006, de 17 de julio, de Mediación de Seguros y Reaseguros Privados(B.O.E. de 18 de julio de 2006), que entró en vigor el día 19 de julio de 2006 ( disposición final tercera) y derogó la anterior Ley 9/1992 (disposición derogatoria letra a). Ambas leyes clasifican, a los mediadores de seguros, en dos categorías, por un lado, los 'corredores de seguros ', y, por otro lado, los 'agentes de seguros ', estando, esta última categoría la de los agentes de seguros, subdividida, en la Ley 26/2006, en agentes 'exclusivos 'y en agentes 'vinculados '. Las dos leyes atribuyen, al contrato de agenciade seguros celebrado entre una entidad de seguros y un agente de seguros, carácter mercantil, debiendo regirse, en primer lugar, por lo que las partes hubieran convenido,y, supletoriamente, por la Ley 12/1992, de 27 de mayo, de Contrato de Agencia ( artículo 7 de la Ley 9/1992 y 10 de la ley 26/2006 ).

Dentro del campo de la mediación de los seguros privados, se suscribió, el día 28de febrerode 1996, un contrato de agenciade seguros, entre la persona jurídica denominada ' Catalana Occidente Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros s.a. ', como compañía de seguros, y don Dionisio , como agente de seguros.

Este contrato de agencia de seguros celebrado el día 28 de febrero de 1996 tenía una duración de un año con prorrogas sucesivas anuales de no ser denunciada por cualquiera de las partes con un mes de antelación. Y, entre otras, contenía las siguientes estipulaciones:

1ª. Entre los derechos del agente se le reconocían unos derechos económicos a la extinción del contrato en los siguientes términos: 'El Agente tendrá derechos económicos a la extinción del presente contrato de agencia en las condiciones que se regulan en el Anexo de Condiciones Económicas. El importe y forma de liquidación de estos derechos consta asimismo en dicho Anexo.'(Estipulación III apartado 2).

2º. Entre las diez obligaciones del agente se imponían como las dos primeras las siguientes: '1.El Agente se compromete a distribuir seguros exclusivamente para Catalana Occidente, o para las compañías que Catalana Occidente autorice expresamente. El Agente no podrá trabajar ni directa ni indirectamente para otra Entidad aseguradora, aun cuando se trate de ramos distintos de aquello en que opera la compañía. 2.El Agente no podrá promover el cambio de Entidad aseguradora en toda o en parte de la cartera de contratos de seguro celebrados con su intervención, ni realizar actos de disposición de su posición mediadora en relación a estos contratos de seguro.'(estipulación IV).

3º. Las causas de extinción del contrato se establecían en la estipulación VI de la siguiente manera: 'el contrato de agencia se extinguirá:

Por acuerdo entre las partes

Por decisión del Agente, notificada fehacientemente por escrito a la Compañía con un mes de antelación.

Por alcanzar el Agente la edad de 65 años.

Por incurrir el Agente en las causas de inhabilitación, prohibición o incompatibilidad para ejercer actividades de comercio contempladas por la legislación mercantil vigente, o por estar sometido el Agente a procedimiento concursal.

Por recibir el Agente autorización por parte de la Dirección General de Seguros o del organismo que le sustituya, para ejercer la actividad de corredor de seguros, lo que deberá comunicar de inmediato a la compañía.

En este caso la compañía se hará cargo de la administración de la cartera que el Agente hubiese constituido, garantizándole los derechos económicos tras la extinción del contrato de agencia, tal como están regulados en el anexo de condiciones Económicas, siempre y cuando se comprometa por escrito a mantener la cartera en la Compañía y cumpla efectivamente este compromiso.

Por decisión de la Compañía, en cualquiera de los siguientes supuestos:

Por realizar el Agente, directamente o por persona interpuesta, actividades de mediación de Seguros para otra entidad, o colaborar en las mismas.

Por apropiarse el Agente de fondos de la Compañía, o no liquidar el importe de los recibos de primas en las condiciones establecidas por la Compañía.

Por cometer el Agente fraude o dolo en la tramitación de un siniestro.

Por Incurrir el Agente en falsedad o inexactitud en las declaraciones contenidas en el presente contrato.

Por incumplir el Agente otras obligaciones que no hubieran sido especificadas en los apartados anteriores, o infringir su deber de lealtad.

Por fallecimiento del Agente, o por incapacidad permanente del Agente para ejercer la mediación de seguros debida a enfermedad o a accidente.

4ºSe contempla un pacto de limitación de competencia, al indicarse, en la estipulación VII, que: 'El agente se obliga a no ejercer actividades de mediación de seguros, por si mismo o por persona interpuesta, para otra Entidad aseguradora, ni a colaborar en las mismas, por un plazo de dos años a contar desde la extinción de este contrato dentro de la misma zona geográfica donde operaba y en relación a la misma clase de contratos de seguro por él intermediados.'

Tiene, este contrato de agencia de seguros, un 'anexo de condiciones económicas',en el que se reservan unos derechos económicos que corresponden al agente tras la extinción del contrato (número 5) para el caso de haberse mantenido vigente la relación jurídica nacida del contrato durante un plazo mínimo de tres años (numero 4). Pactándose al respecto que: 'El Agente no mantendrá estos derechos económicos cuando concurra alguna de las causas previstas en el apartado VI, punto 6 de las estipulaciones del Contrato de Agencia'. (número 6). Y que: 'Si el contrato se hubiese extinguido por cualquiera de las demás causas previstas en el apartado VI de las estipulaciones, el mantenimiento de los derechos económicos tras la extinción del Contrato de Agencia queda vinculado al cumplimiento por parte del Agente del pacto de limitación de competencia establecido en el apartado VII. En caso de que el Agente incumpliera dicho pacto, queda obligado a reintegrar a la Compañía las cantidades cobradas en las mismas condiciones establecidas en el párrafo anterior.'(número 8). Para acabar atribuyéndole a estos derechos económicos la consideración de indemnización por clientela a los efectos de la Ley de Contratos de Agencia (número 10).

Se adjunta, a este contrato de agencia de seguros, un 'apéndice de retribución por bonos sobre la actividad de ventas',en el que se establece un ingreso mensual variable en función de las ventas realizadas por el agente de acuerdo con el denominado 'Reglamento de Bono de Actividad', siendo un Reglamento que se varía anualmente por la compañía de seguros con comunicación escrita al Agente. En este apéndice, se establecía el 'Reglamento para el año 1996. A partir del día 1 de febrero de 1999 entra en vigor un nuevo sistema de bonos de productividad sometido al 'Reglamento' que se le comunica al agente. Y para el año 2010 se le comunica al agente el 'Reglamento del bono por calidad de ventas'. En este Reglamento, para premiar la actividad de ventas, se regula un ingreso mensual del agente en función del ritmo de ventas. Y, en el apartado 2 número 2, se establece la cuantía del bono que se calculará dos veces al año cada seis meses (enero y julio). Especificándose, en el apartado 2 número 3, los niveles de ventas que debe alcanzar el agente para tener derecho al bono (acudiendo al promedio bimestral en ventas corregidas tiene el agente que alcanzar un total de ventas de 3.400 euros que incluya un mínimo de seguro de vida y salud de 1.000 euros. Entrado en vigor, este 'Reglamento', el día 2 de enero de 2010.

En el año 2000 se añade un anexo, al contrato de agencia de seguros, denominado 'póliza de jubilación', al darse por enterado don Dionisio de una carta que, el día 1 de octubre de 2000, le remite la compañía de seguros, en la que le comunica que, con efecto de 1 de enero de 2000, se procedió a la emisión de la póliza número NUM000 cuyo tomador es Catalana Occidente siendo el asegurado don Dionisio (la prima prevista inicial única es de 81.449 pesetas, que se ingresaron en la póliza al mismo día de efecto de la misma).

Tras la celebración del contrato de agencia el día 28 de febrero de 1996, don Dionisio comenzó a desarrollar su labor de agente para la Compañía de Seguros Catalana Occidente en la sucursal de Alcalá de Henares, pasando, con posterioridad, a hacerlo en una sucursal de Torrejón de Ardozque en un primer momento estaba sita en el número 32(desde septiembre de 1998) de la calle Madridy después en el número 28(desde marzo de 2010) de esa misma calle Madrid.

El día 4de febrerode 2011la Compañía de Seguros Catalana Occidente remite un burofax a don Dionisio , al que no se le entrega después de haberle dejado aviso en el número 28 de la calle Madrid de Torrejón de Ardoz, por el que da por resuelta la relación jurídicanacida del contrato de agencia al haber vulnerado don Dionisio el principio de la buena fe contractual. Y en escrito de contestación a la demanda (folio 161) don Dionisio reconoce haber recibido, la resolución unilateral por parte de la aseguradora de la relación jurídica nacida del contrato de agencia, el día 4 de febrero de 2011.

El día 26 de marzo de 2011, la Compañía de Seguros Catalana Occidente presenta una querella criminalcontra don Dionisio que es inadmitida a trámite por auto dictado, el día 13 de abril de 2011, en el Juzgado de Instrucción numero 1 de Torrejón de Ardoz , contra el que se interpone recurso de reforma que es desestimado por auto de 6 de febrero de 2012, en el que se argumenta que la intención del querellante más que la persecución de un hecho delictivo es la de preparar un posterior juicio civil, el cual deviene firme al no ser recurrido en apelación.

El día 15 de noviembre de 2011, la Compañía de Seguros Catalana Occidente presenta un escrito, ante la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, en el que denunciaunos hechos ejecutados por don Dionisio que son constitutivos de infracción de la ley de mediación de seguros y reaseguros privados, interesando que se le abra un expediente y se le sancione. Y tras la apertura del expediente se dicta, el día 23 de noviembre de 2012, resolución de sobreseimiento y archivo 'al no encontrarse pruebas concluyentes de las que se pueda deducir que Dionisio hubiera actuado indebidamente en el ejercicio de sus responsabilidades como mediador'.

La compañía de Seguros Catalana Occidente, presenta, el día 11de abrilde 2012, demanda judicial, con la que promueve un juicio ordinario contra don Dionisio , y, al que imputa, dos incumplimientos obligacionales:

1ºEstando vigente el contrato de agencia, comenzó a promover el cambio de cartera de clientes a la compañía de seguros Zurich, trabajando indirectamente para ella a través de una sociedad ('Aseguradores de Torrejón s.l.') constituida por su esposa doña Emma .

2º. Desde el momento en que quedó extinguida la relación jurídica nacida del contrato de agencia comenzó, o, por mejor, decir continuó desarrollando, en la misma zona geográfica en la que la que lo venía haciendo, su actividad de agente de seguros para la compañía de seguros Zurich a través de la sociedad 'Aseguradores de Torrejón s.l.' constituida formalmente por su esposa doña Emma .

Continúa alegando que, esos incumplimientos obligacionales, le han producido, a la compañía de seguros Catalana Occidente, unos daños y perjuiciosque cuantifica en 88.787 euros de daño emergente y 116.296 euros de lucro cesante.

Para acabar suplicandoque se dicte sentencia por la que se :

1ºDeclare el incumplimiento por parte del señor Dionisio del contrato de agencia suscrito el día 28 de febrero de 1996 con la compañía de seguros Catalana Occidente.

2ºCondenar al señor Dionisio a pagar a la compañía de seguros catalana Occidente la sumas de ;

116.296 euros como lucro cesante

88.787 uros como daño emergente.

Mediante escrito presentado el día 30de mayode 2012don Dionisio contestaa la demanda, interesando su libre absolución con desestimación total de la demanda, negandoque, durante la vigencia de la relación jurídica nacida del contrato de agencia, hubiera incumplido obligación contractual alguna, sosteniendoque, una vez extinguida la relación jurídica nacida del contrato de agencia, no le era de aplicación el plazo de los dos años de limitación de la competencia al no haber cobrado derecho económico alguno tras la extinción del contrato de agencia, indicandoque los conceptos integrantes del daño emergente reclamado no son indemnizables y discrepandode la valoración que se hace del lucro cesante.

Además deduce reconvención,en la que interesa que se condene, a la compañía de seguros Catalana Occidente, a pagarle el bonode productividad correspondiente a los meses del año 2010 de febrero (2.453,51 euros), marzo (2.453,51 euros) y agosto (2.100,67euros), lo que hace un total de 7.007,69 euros (suma de dinero que devengará, como interés de demora, el interés del artículo 20 de la ley de Contrato de Seguro ) y a abonarle el capital garantizado a favor de don Dionisio por la pólizanúmero NUM000 suscrita por Catalana Occidente que se cuantificará en la fase probatoria del proceso.

Mediante escrito presentado el día 17de juliode 2012la compañía de seguros Catalana Occidente contesta a la reconvencióndeducida por don Dionisio interesando su libre absolución con desestimación integra de la reconvención. Pone de manifiesto que, el bono correspondiente al mes de febrero de 2010, ya fue abonado.

Se celebra la audiencia previadel juicio ordinario el día 26de marzode 2014, en la que la parte actora discrepa, al amparo del artículo 427.2, 'del informe pericial judicial emitido por los peritos señores Jose Manuel y Sixto en fecha 30 de mayo de 2013, que, en todo caso, será objeto de valoración en el acto del juicio pero que ya dejamos dicho que afirman en la página 12 no disponer de información para elaborar su informe cuando esta documentación obraba en autos en aquella fecha concretamente documentos 10, 23, perdón 10 de la demanda, 23 de la contestación, a la reconvención y 29 a 35 de la contestación a la demanda presentados por el demandado.'

El acto procesal del juiciose inicia el día 21 de julio de 2014, y acaba al día siguiente, el 22 de julio.

Se dicta sentenciaen la primera instancia el día 24de juliode 2014por la que se desestima totalmente las pretensiones deducidas en la demanda (con imposición, de las costas de la demanda, a la parte actora) y se estima parcialmente la reconvención, condenando, al reconvenido, a pagar, al reconviniente, la suma de 5.335 euros, que devengara el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda (debiendo cada parte abonar las costas de la reconvención causadas a su instancia y las comunes por mitad). Dándose por acreditado que, la compañía de seguros Catalana Occidente, ya había satisfecho el bono de productividad de febrero de 2010.

El demandado-reconvinientedon Dionisio ni apelala sentencia dictada en el primera instancia ni, al oponerse al recurso de apelación interpuesto por el demandante, impugnalos pronunciamientos de la misma que le son desfavorables. De ahí que han devenido firme las siguientes resoluciones :

1ºLa no concesión del bono que correspondía al mes de febrero de 2010.

2º.La no concesión del interés de demora del artículo 20 de la ley de Contrato de Seguros .

3ºLa no imposición de las costas de la reconvención al reconvenido.

La compañía de seguros demandante reconvenida interpone recurso de apelacióncontra la sentencia dictada en la primera instancia mediante escrito presentado el día 25 de septiembre de 2014.

TERCERO.- Para la adecuada valoración de la pruebapracticada es imprescindible tener en cuenta los tres siguientes hechos:

Primero: Don Dionisio , nacido el día NUM001 de 1963, y doña Emma , nacida el día NUM002 de 1970, contrajeron matrimonioen la localidad de Torremayor (Badajoz), de la que ambos eran naturales, el día 23 de noviembre de 1991, bajo el régimen económico matrimonial de la sociedad de gananciales que cambiaron por el de absoluta separación de bienes mediante escritura pública otorgada el día 26 de enero de 1995. Fruto de ésta unión, nació, en el año 2003, una hija.

Segundo: A doña, Emma , le detectaron, en una revisión ginecológica rutinaria, un nódulo en la mama izquierda, el día 11 de enero de 2010, y, tras la práctica de varias pruebas médicas, se le informó, el día 5 de marzo de 2010, que padecía un 'cardinoma ductal infiltrante'. Dado que se encontraba embarazada, se le provoca, el día 7 de marzo de 2010, un aborto terapéutico. Acude, el día 9 de marzo de 2010, a una consulta de oncología, en donde le someten una serie de pruebas, hasta que, el día 13 de abril de 2010, se inicia el tratamiento quimioterapiasemanal, con una duración no inferior a 6 horas diarias, que se extiende hasta el mes de Agosto de 2010, cuando finalmente es intervenidadel cáncer de mama, permaneciendo tres días en el hospital e iniciando el segundo tratamiento de quimioterapia, y, posteriormente, de radioterapia, que finalizó en el mes de Enero de 2011. Asimismo, en el mes de junio de 2010 le diagnostican una 'colecistitis aguda con complicaciones' por lo que tiene que ingresar para cirugía abdominal el día 27 de julio de 2010, permaneciendo en el hospital hasta el día 30 de julio de 2010. Y, por último, el día 25 de enero de 2011, en una de sus revisiones semanales, se la diagnostica polipo endometrialque, debido a sus antecedentes, hacen necesaria una tercera intervención quirúrgica para su extirpación, ingresando en el Hospital el 7 de febrero de 2011.

Tercero: Doña Emma es agente de seguros, y, el día 1 de octubre de 1992, suscribió, como agente de seguros, un contrato de agencia de seguros con la compañía de seguros Winterthur. Y el día 29 de febrero de 1996 suscribe un nuevo contrato de agencia de seguros con la compañía de seguros Fenix Directo. Volvieron a celebrar otro contrato de agencia de seguros el día 22 de abril de 2006 con otra de las empresas del grupo, en concreto AGT Union & Fenix. Posteriormente el día 1 de julio de 2006 firma un contrato de agencia de seguros con la compañía de seguros 'Previsión Mallorquina'. Y el día 1 de julio de 2010 ya acaba por firmar el contrato de agencia de seguros con la Compañía de Seguros Zurich. Siendo así que, en el mes de octubre de 2011, doña Emma crea la sociedad denominada 'Aseguradores de Torrejón s.l.' operando con Zurich como agencia de seguros mediante la firma de un contrato de fecha 8 de febrero de 2012.

CUARTO.- El primero de los motivos del recurso de apelación se refiere al incumplimiento obligacional, entendiendo el apelante que debe darse por acreditado, que, durante la vigencia de la relación jurídica nacida del contrato de agencia, hubo una traspaso de cartera de Catalana Occidente a Zurich en concreto durante el periodo de tiempo 2009-2010.

Partimos, respecto del período de tiempo 2009-2010, de los siguientes datos objetivos: Las Pólizas de nueva emisión intervenidas por don Dionisio descendieron un 16,35% en el año 2009 y un 51% en el año 2010, respecto del año 2008 (en el que aumentaron un 53,12% respecto del año 2007); y los asegurados que se dieron de baja y las pólizas anuladas en Catalana Occidente y que se dieron de alta en Zurich fueron 193 asegurados y 527 pólizas (sin que conste el ramo concreto de cada una de las pólizas). Pues bien sostiene la parte apelante que estos datos son denotadores de un evidente traspaso de cartera. Pero lo cierto es que, para hacer semejante alegato, se precisa de un profundo conocimiento técnico relativos al funcionamiento en la actividad de los seguros privados. Y de ahí que cobren especial relevancia las tres pruebas periciales. Siendo así que el perito judicial don Jose Manuel con la colaboración profesional de don Sixto , es claro y categórico, al descartar, desde un primer momento, que esos datos puedan ser considerados como indiciarios de un traspaso de cartera. En cuanto a los otros dos peritos, el judicial don Carlos Francisco y el de la parte demandante don Juan María , no se pronuncian en su dictamen escrito respecto de esta cuestión, si bien es cierto que al ratificarse, en el acto procesal de juicio (el día 21 de julio 2014 don Juan María y el día 22 de julio de 2014 don Carlos Francisco ), entienden ambos que esos datos sí son indiciarios de un traspaso de cartera, lo que hace de manera concluyente el perito de parte y más dubitativo el judicial. No pudiendo olvidarse el archivo de la denuncia por la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, organismo especializado en la actividad del seguro privado que no constata la existencia de un traspaso de cartera. Y de todo este vagaje probatorio no podemos concluir que de los reseñados datos objetivos se desprende la existencia de un traspaso de cartera.

En cuanto a las diez cartas que constituyen el documento número 26 de la contestación a la demanda no hacen referencia a una actuación del agente de Catalana Occidente don Dionisio , que es del que debe predicarse el incumplimiento obligacional, sino de doña Emma , que aunque es su esposa, también es una agente de seguros que trabaja para una compañía de seguros distinta de Catalana Occidente.

Las 18 cartas que integran el documento número 15 de la demanda se refieren a bajas de asegurados en Catalana Occidente que tienen lugar con posterioridad a la extinción de la relación jurídico nacida del contrato de agencia de seguros entre Catalana Occidente y don Dionisio .

Sobre el documento número 20 de la contestación a la reconvención , aparte de pesar sobre el mismo la mácula de la licitud de su obtención y de la exactitud de su contenido (al testigo don Bernardino no le consta el correo electrónico de octubre de 2010) puede explicarse en el ámbito conyugal de la ayuda a su esposa que está con tratamiento de un cáncer.

No puede atacarse la pericial judicial Jose Manuel / Sixto por considerar que es contrario al rigor u objetividad de un perito que haga hipótesis o elucubraciones sobre la posibilidad de afirmar si hubo o no traspaso de cartera, para, a continuación, pretender que prevalezcan las ratificaciones judiciales de los otros dos peritos, el judicial don Carlos Francisco y el de parte don Juan María , al afirmar que sí hubo traspaso de cartera.

QUINTO.- Se considera en el recuso de apelación que no puede tenerse en cuenta el dictamen pericial judicial de Jose Manuel / Sixto por haberse emitido con quebranto de normas procesales. Se denuncia la infracción de los artículos 341 y 342 de la L.e.c ., pues sólo se designó como perito a don Jose Manuel y el informe no sólo lo elaboró el sino también don Sixto y ambos acudieron a ratificarlo en el acto del juicio, contestando, casi todas las preguntas, el señor Sixto . Todo lo cual se puso de manifiesto por Catalana Occidente en las conclusiones finales.

Por diligencia de ordenación de 25 de julio de 2012, se procede a designar por insaculación al perito don Jose Manuel para emitir el dictamen pericial interesado por la parte demandada don Dionisio . Se levanta el día 30 de julio de 2012 de aceptación de cargo de perito en la que se hace constar la comparecencia de don Jose Manuel que acepta el cargo. Y por providencia de 31 de julio de 2012 se nombra perito para emitir el dictamen pericial a don Jose Manuel a quien se comunicará el nombramiento.

Antes de la audiencia previa, se presenta el dictamen pericial, en el que figuran como peritos don Jose Manuel y don Sixto (al igual que el primero, miembro numerario del Instituto de Actuarios Españoles). Figurando, al inicio del dictamen, tan solo don Jose Manuel , quien indica que 'para realizar el presente dictamen, debido a su amplitud, se ha requerido la colaboración de profesionales de mi plena confianza como el actuario don Sixto , miembro titular número NUM003 del Instituto de Actuarios de España y el apoyo de la sociedad de actuarios Ingesac Asocidos s.l.l.', y, al final, aparecen las firmas tanto del señor Jose Manuel como del señor Sixto , quienes rubrican todas las hojas.

En el acto de la audiencia previa celebrado el día 26 de marzo de 2014 la parte demandante, con invocación del apartado 2 del artículo 427 de la ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil ('las partes, si fuere el caso, expresaran lo que convenga a su derecho acerca de los dictámenes periciales presentados hasta ese momento'), discrepa del dictamen pericial emitido por los señores Jose Manuel / Sixto en una serie de extremos, sin que nada se diga de que en el mismo, no debería figurar el señor Sixto .

En la continuación del acto procesal del juicio que tienen lugar el día 22 de julio de 2014, comienza Su Señoría poniendo de manifiesto que comparecían los peritos don Sixto , don Jose Manuel y don Carlos Francisco . Ante lo cual nada se manifiesta por parte demandante. Los tres peritos se ponen de pie delante del micrófono, para, a continuación, sentarse los señores Jose Manuel y Sixto y quedar sólo de pie delante del micrófono el señor Carlos Francisco , quien después de contestar a la pregunta se sienta, pasando a estar de pie delante del micrófono los señores Jose Manuel y Sixto , para contestar a las preguntas de la parte. Siendo así que la parte actora les hace mucha preguntas sin exigir que fueran contestadas por el señor Jose Manuel y no por el señor Sixto , sin hacer protesta alguna a que la contestación de las preguntas las diera, el señor Sixto y no el señor Jose Manuel .

Pues bien, la actitud procesal mantenida por la parte actora frente a la pericial judicial del señor Jose Manuel , le impide ahora, en la apelación, pedir que se tenga por nula y no practicada, por haber intervenido en su elaboración y ratificación el señor Sixto .

SEXTO.- En cuanto al incumplimiento obligacional post-contractual,se sostiene, en el recursos de apelación, que, en contra de lo que se dice en la sentencia, tiene que darse por acreditado que, antes de transcurrir, los 2 años desde la extinción de la relación jurídica nacida del contrato de agencia, comenzó a ejercer actividades de mediación de seguros, por sí mismo o por persona interpuesta, para otra entidad aseguradora o a colaborar con las mismas dentro de la misma zona geográfica donde operaba y en relación a la misma clase de contratos de seguros por él intermediados.

En este extremo no cabe duda que la parte apelante tiene razón. Tiene que darse por acreditado que, antes de transcurrir los dos años desde que quedó extinguida la relación jurídica nacida del contrato de agencia de Catalana con el señor Dionisio , este comenzó a realizar labores de agente de seguros para Zurich. Basta con acudir a los documentos 12, 13 y 14 de la demanda (téngase en cuenta que cuando se presenta la demanda aún un no había transcurrido el plazo de los dos años). Así como a las testificales de la señora Emma y del señor Maximino . Pero es que además, la defensa del demandado, en su escrito de contestación a la demanda, no se centra en la negativa categórica al incumplimiento del plazo sino a no estar sujeto al señor Dionisio a tener que respetar ese plazo.

La consecuencia jurídica,de haber comenzado el señor Dionisio a realizar labores de agente de seguros para Zurich antes de transcurrir el plazo de los dos años, no es la que pretende la parte apelante.

Como es lógico y evidente la resolución de la relación jurídico contractual tan sólo puede basarse en un incumplimiento obligacional anterior y previo a la extinción de la relación jurídica contractual. Sin que pueda acudirse a un incumplimiento obligacional posterior a la extinción de la relación jurídica contractual para justificar una previa y anterior resolución de la relación jurídica contractual.

Nos encontramos ante una resolución de la relación jurídica contractual, por parte de la compañía de seguros, de carácter extrajudicial, por incumplimiento obligacional de la contraparte, es decir el agente de seguros, que tuvo lugar el día 4 de febrero de 2011. Frente a la cual, el agente de seguros niega haber incumplimiento obligacional alguno por su parte con anterioridad a ese día 4 de febrero de 2011. Y, al ser una resolución de carácter extrajudicial, procede ahora en vía judicial analizar si hubo ese incumplimiento obligacional. Y, en este análisis judicial, concluimos que, antes del día 4 de febrero de 2011, no hubo incumplimiento obligacional resolutorio por parte del agente de seguros. En consecuencia, la extinción de la relación jurídico contractual ya no obedeció a una resolución por incumplimiento obligacional sino a una rescisión unilateral por parte de la compañía de seguros que fue aceptada por el agente de seguros. Y, a esta causa de extinción de la relación jurídico contractual, le es de aplicación lo pactado en el anexo de condiciones económicas, en base a lo cual el plazo de no competencia post- contractual durante dos años por parte del agente de seguros queda condicionado al cumplimiento por parte de la compañía de seguros de los derechos económicos post-contractuales que se le reconocen al agente en ese anexo. Y dado que, en este caso, la compañía de seguros Catalana Occidente no ha pagado ni tiene intención de pagar al señor Dionisio esos derechos económicos post-contractuales, no le era de aplicación, al señor Dionisio , el plazo de los dos años de no competencia post-contractual.

SEPTIMOEn el escrito de interposición del recurso de apelación, vuelve, la parte apelante, sobre el incumplimiento obligacional previo al día 4 de febrero de 2011que sirvió de base a la resolución contractual por parte de la compañía de seguros. Centrándose ahora en que se dé por acreditado que en la actividad de agente de seguros de Catalana Occidente desarrollada por el señor Dionisio colaboraba doña Emma .

No sirve para acreditar este extremo el documento número 4 de la demanda, ya que no está firmado ni por el señor Dionisio ni por la señora Emma sino por 3 empleados de Catalana Occidente (los directores de Sucursal, de Zona y de Territorio). Luego, esa mención de la señora Emma como colaboradora no remunerada en el expediente de apertura de agencia en la casa numero 32 de la calle Madrid de Torrejón de Ardoz, carece de valor acreditativo pretendido por la parte apelante y no cuadra con la condición de agente de seguros en activo de la señora Emma .

El documento numero 19 de la contestación a la reconvención está integrado por unos faxes (uno de 13 de noviembre de 2007 y los otros del año 2009, entre el 13 de enero y el 18 de noviembre) así como un acta de visita de inspección de urbanismo de 17 de noviembre de 2009. Todos estos documentos lo que ponen de manifiesto es que, de las obras de acondicionamiento del local de Catalana Occidente en el que el señor Dionisio realizaba su labor de agente de seguros, no se encargó al Señor Dionisio en su relación con los empleados de Catalana responsables de esas obras (don Alejo y don Arturo ) sino que fue doña Emma . La explicación que da doña Emma ubica su intervención en la relación conyugal para ayudar a su marido a una labor (las obras de reparación) que no era del agrado del señor Dionisio y de la que ello se había encargado cuando se hizo la remodelación de la vivienda conyugal. En cualquier caso, la colaboración de la señora Emma no le fue como auxiliar del señor Dionisio en su labor de intermediación de los seguros privados sino en algo muy tangencial como es la remodelación del local de la agencia. Desde luego que, de por sí sólo, no basta para dar por acreditado lo que pretende el apelante.

OCTAVO.- Considera la parte apelante que no procede el pago de los bonoscorrespondientes a los meses de marzoy agostode 2010.

Alega en primer lugar el apelante que es improcedente en base a lo pactado en el anexo para los derechos económicos tras la extinción del contrato de agencia.

Alegato que no es correcto, desde el momento en que el contrato quedó extinguido el día 4 de febrero de 2011 y refiriéndose al 'anexo' a los derechos económicos que 'nacen' con la extinción del contrato ese día 4 de febrero de 2011. Siendo así que, en la reconvención, lo que se reclama es un derecho económico que nace antes de la extinción del contrato, en concreto, en los meses de marzo y agosto de 2010. Por lo que no es de aplicación lo pactado en el anexo para derechos económicos nacidos con la extinción del contrato. No siendo de aplicación el anexo a los derechos económicos nacidos durante la vigencia de la relación jurídica contractual por el dato de que se reclamen después de extinguida esa relación jurídica contractual.

Pero si tiene que sr estimado el recuso en cuanto que no procede conceder el bono correspondiente al mes de marzo de 2010. Tenemos que acudir a lo pactado. Y lo pactado es que rige el Reglamento correspondiente al año 2010. En este punto es de reseñar que el dictamen pericial de Jose Manuel / Sixto se basa en un Reglamento anterior como quedó claramente de manifiesto en el acto procesal del juicio. Debiendo distinguirse, la cuantía del bono, de los niveles de venta que deben alcanzarse para tener derecho al bono. La cuantía del bono no cabe duda que es la misma durante 6 meses (de

enero a julio y de julio a diciembre). Pero para que el agente tenga derecho a cobrar ese bono tiene que lograr un promedio bimestral en ventas corregidas que alcance un total de ventas de 3.400 euros con un mínimo de vida y salud de 1000 euros . Y en el mes de marzo de 2010, la cuantía del bono era de 2.453,51 euros, lo que no ofrece duda ya que esa cuantía del bono era la misma para los demás 5 primero meses del años 2010. Pero eso no quiere decir que el agente de seguros señor Dionisio hubiera devengado su derecho a cobrar ese bono. Y lo cierto es que no tenía derecho a cobrarlo. Pues hay que acudir al promedio bimestral, es decir del mes de marzo y al anterior que era febrero de 2010, de primas corregidas. Y siendo las primas corregidas de febrero de 8.585 euros y la de marzo de -1870 euros resulta un promedio bimestral de 3.357,50 euros. Con lo cual no se alcanza el total de ventas establecido en el Reglamento de 2010 para tener derecho de cobro del bono que es de 3.400 euros.

En cuanto al bono de agosto es la propia parte reconvenida la que en su escrito de contestación a la reconvención reconoce que 'en el mes de agosto el promedio bimestral de ventas de primas corregidas superaba el importe mínimo exigido previsto en el Reglamento'. Si bien se niega a su pago porque se trata de un bono de calidad de ventas y al ser las anulaciones de pólizas intervenidas por el señor Dionisio tan cuantiosas resultaría contradictorio otorgar un bono cuya finalidad última era la de premiar al agente por su actividad de intermediación desarrollada. Pero lo cierto es que debe estarse a lo pactado que se remite al Reglamento anual y en el Reglamente del año 2010 no aparece esa pérdida del derecho a cobrar el bono por las anulaciones de las pólizas intervenidas por el agente.

NOVENO.- Como último motivo de la apelación, se reseña la 'improcedencia de la condena en costas', en el que comienza por decirse que 'la estimación del presente recuso debería conllevar...'. Por lo que no se trata de un verdadero motivo del recurso de apelación sino de una indicación del pronunciamiento que deberá dictarse en cuanto a las costas en el caso de estimarse el recuso de apelación mediante el acogimiento de algunos de los anteriores motivos de apelación. Pues bien, se mantiene inalterable la desestimación total de la demanda por lo que nada procede decir en cuanto a las costas de la primera instancia, correspondientes a la demanda. Y en cuanto a la reconvención continua siendo una estimación parcial por lo que tampoco procede modificar el pronunciamiento de las costas de la primera instancia correspondientes a la reconvención.

DECIMO.- Las costas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad, al estimarse el recurso de apelación ( apartado 2 del artículo 398 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ).

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, estimando, en parte, el recurso de apelación interpuesto por Seguros Catalana Occidente Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros, debemos revocar y revocamosla sentencia dictada el día 24 de julio de 2014 por la Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrejón de Ardoz en el juicio ordinario número 509/2012 del que la presente apelación dimana en el único y exclusivo extremo de rebajar la suma de 5.335 euros a la de 2.881,49 euros; permaneciendo en todo lo demás inalterable la parte dispositiva de la sentencia apelada que se transcribe en el primer antecedente de hecho de la presente y que ahora se da por reproducido.

Las costas ocasionadas en esta segunda instanciadeberán ser abonadas por cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casaciónen el caso de que la resolución de ese recurso presente interés casacional,lo que sucederá si, esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, tambiénpodrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal,siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días, contados desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia deviene firme y se devolverán los autos originales,con certificación de esta sentencia, al Juzgado de Primera Instancia número 3 de Torrejón de Ardoz, para su ejecución y cumplimiento.

Asípor esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.