Sentencia CIVIL Nº 427/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 456/2016 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000427/2017
Ilma. Sra. Presidenta
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO
En Pamplona/Iruña, a 19 de octubre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 456/2016 , derivado
del Familia. Divorcio contencioso nº 531/2015 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de
DIRECCION000 ; siendo parte apelante , el demandado , D. Baltasar , representado por el Procurador
D. Ignacio San Martín Cidriain y asistido por el Letrado D. Juan José Huerta Chueca; parte apelada , la
demandante, Dª Micaela , representada por el Procurador D. Pedro Luis Arregui Salinas y asistida por la
Letrada Dª Mª Magdalena Gómez Ordoñez. Interviene el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS GINES GABALDON CODESIDO .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 10 de marzo del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 531/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Se decreta el divorcio del matrimonio formado por doña Micaela y don Baltasar , con los efectos ex lege previstos en el artículo 102 del código Civil .

Produciéndose la disolución del vínculo matrimonial desde la firmeza de la Sentencia y teniendo efectos frente a terceros a partir de su inscripción en el Registro civil.

Se Acuerda la adopción de las siguientes medidas definitivas en relación al hijo de la pareja formada por doña Micaela y don Baltasar : La Guarda y custodia de los cuatro hijos comunes se atribuye a la madre, doña Micaela ; conservando ambos progenitores la patria potestad.

La pensión alimenticia a cargo de don Baltasar y en beneficio de su hijo, será de cuatrocientos euros mensuales (400 €), que deberá de ser abonada por el padre en la C/C que a tal fin señale la madre, pagadera por meses anticipados, los cinco primeros días de cada mes y actualizable de conformidad al IPC que publique en el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios del hijo deberá ser satisfechos por ambos progenitores por mitad.

Se fija régimen de visitas en favor don Baltasar , y en beneficio de sus hijos: a).- Fines de semana alternos, desde el viernes a las 17:00 horas, hasta el domingo a las 19:00 horas.

Los días festivos que coincidan con el primer, o último día del fin de semana, se anexarán a este.

b). - Las vacaciones de Navidad por mitad; desde las 14:30 horas del último día escolar, hasta las 17:00 horas del día 30 de diciembre; y desde esta fecha a las 19:00 horas del último día de vacaciones. Correspondiendo, en caso de desacuerdo, a la madre la elección de el periodo los años pares, y al padre los años impares.

c). - Las vacaciones de semana santa por mitad; desde las 14:30 horas del último día escolar, hasta las 17:00 horas del miércoles santo; y desde esta fecha a las 19:00 horas del domingo de resurrección.

Correspondiendo, en caso de desacuerdo, a la madre la elección de el periodo los años impares, y al padre los años pares.

d).- Las vacaciones de verano se disfrutarán por mitades exactas.

Correspondiendo, en caso de desacuerdo, a la madre la elección de el periodo los años pares, y al padre los años impares. Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno.

Las costas no se imponen a ninguna de las partes.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte -demandada, D. Baltasar .



CUARTO.- La parte apelada, Dª Micaela y MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 456/2016, habiéndose señalado el día 19 de octubre de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Micaela interpuso contra don Baltasar demanda de divorcio, solicitando la disolución del matrimonio por causa de divorcio y las medidas contenidas en el suplico de la demanda.

El demandado estando emplazado, no compareció, ni se personó en autos, siendo declarado en rebeldía procesal.

1.- En la primera instancia se dictó sentencia decretando el divorcio del matrimonio, acordando entre otras medidas y que se recogen en el fundamento de hecho segundo de esta resolución y aquí se dan por reproducidas, el establecimiento a cargo del demandado y a favor de los cuatro hijos menores de edad del matrimonio de una pensión de alimentos de 400€ mensuales, a razón de 100€ por hijo.

Sentencia en la que y por lo que respecta a la pensión de alimentos de los cuatro hijos menores de edad del matrimonio, valora que la demandante percibe una renta de inclusión social de 972€ mensuales, con la que hacer frente a los gastos de los hijos, entre ellos el pago de los 280€ mensuales de arrendamiento de la vivienda, igualmente, el no constar otros ingresos del demandado que una prestación no contributiva de 97€, habiendo dejado de percibir el subsidio de desempleo desde 2013, sin que conste trabaje continuadamente desde 2011, en concreto, en 2013 trabajó un día, y 16 en 2014, razones por las que y dada la situación del padre sin que la misma sea causa de exención de las obligaciones con sus hijos, fija la pensión en 100€ mensuales por cada uno de los cuatro hijos.

2.- El demandado se personó en las actuaciones, apelando el pronunciamiento de la sentencia respecto de la cuantía de la pensión de alimentos de sus hijos y a su cargo, recurso que funda en el error en la valoración de la prueba, alegando: 2.1. Las mismas circunstancias económicas que recoge la sentencia muestran no le es posible el hacer frente a la pensión de alimentos de sus hijos y en la cuantía fijada.

2.2. El mínimo vital para la subsistencia debe estar en función de las circunstancias de cada caso, como son los ingresos del obligado, que en el supuesto de autos no alcanzan ni para su subsistencia, por lo que el importe establecido no está a su alcance y para que exista posibilidad de hacerle frente debe reducirse a la cantidad máxima de 200€ por sus cuatro hijos.

3.- El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación, en tanto estima la resolución fija una cantidad mínima indispensable para la cobertura de las necesidades de los hijos y ello en función de los ingresos del apelante, al que en todo caso corresponde hacer frente a las necesidades de sus hijos.

4.-. La demandante se opone al recurso de apelación interpuesto, aduciendo el no concurrir error en la valoración de la prueba, así como que el apelante y aun cuando no ha podido ser acreditado trabaja sin contrato, como muestra el poder pagar el alquiler y mantener a su actual pareja, y que si sus ingresos fueran únicamente los que constan aquel no podría hacer frente ni la cantidad que señala como máximo en su recurso.



SEGUNDO.- Únicamente es objeto de recurso por el demandado el importe de la pensión de alimentos, apelación que funda en que la cantidad ha sido fijada sin valorar debidamente la prueba, en tanto que si bien existe un mínimo vital aquel debe de estar en relación con los ingresos del obligado.

Para el examen de tal cuestión ha de estarse a las circunstancias que constan acreditadas en autos, como son los ingresos de cada una de las partes, así como los gastos de alquiler de vivienda de la demandante, en función de los que y considerando las alegaciones de las partes y motivos de recurso, como y por lo que se verá, no ha lugar a acoger la apelación, en tanto no se aprecia concurra error en la valoración de la prueba.



TERCERO.- La materia sobre la que versa el recurso es la cuantía de la pensión de alimentos de los cuatro hijos menores de edad del matrimonio, pensión de alimentos de menores de edad respecto de la que la jurisprudencia ha señalado el carácter y naturaleza de aquella de deber insoslayable inherente a la filiación ( STS de de 12/2/15 , 2/3/15 , y 15/7/15 (RJ 2015/2779 ), que señala: ' ... En la sentencia de 12 de febrero de 2015 (RJ 2015, 338) se decía que se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención .'...), del que deriva sea obligación de los progenitores de la que no pueden ser eximidos, ni cabe su suspensión, sino en supuestos excepcionales de situación de necesidad y precariedad, debidamente acreditada, que ponga de relevancia la imposibilidad absoluta del obligado de atender incluso a la propia subsistencia ( STS de 2/3/15 que, citando otra anterior, señala: ' Dice la sentencia de 12 de febrero de 2015 lo siguiente: ...[...].... y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'. ... '.).

En relación con anterior, lo es el recaer la carga de la prueba de esa situación sobre la parte que la alega, como lo es en todo caso la de aquellos medios con los que cuenta y la insuficiencia para la propia subsistencia, bien de forma directa o por medio de indicios que permitan llegar a tal conclusión.

Partiendo de lo expuesto, habida cuenta que el apelante no se personó sino en apelación, no habiendo acreditado, la situación tal que justifique la reducción del importe de la pensión que se fijó en la sentencia, y que se corresponde con los hechos probados y en una cantidad por hijo mínima para hacer frente a las necesidades más básicas de los mismos, limitándose a señalar que con los ingresos que recoge la sentencia son de los que dispone no le es posible hacer frente en el importe establecido, alegación no acreditada, además que por sí sola de acuerdo con lo antes señalado no constituye base para apreciar error en la valoración de la prueba, dado que la sentencia expresamente tiene en cuenta la precaria situación del mismo fijando una pensión por hijo incluso inferior a lo que habitualmente es considerado el mínimo vital, esto es, conforme a las circunstancias de hecho.

Así, no procede acoger la apelación fundada en error en la valoración de la prueba, sin desvirtuar la realizada en la sentencia recurrida, lo que tampoco se hace en apelación, pues siendo la carga de la parte no se aporta prueba sobre la ausencia de ingresos, imposibilidad de obtención o situación de total penuria económica, y se contradice al fijar como importe máximo la mitad del establecido en la sentencia, pues si la situación fuera la que se alega, tampoco, parece fuera posible hacer frente a esa.

En definitiva, alegado como fundamento el error en la valoración de la prueba, no apreciando concurra aquel en la sentencia apelada, tampoco, el haberse probado por el apelante hechos que justifiquen lo pretendido en su recurso, sin haberlo sido en la instancia al no haberse personado en las actuaciones hasta la apelación, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- En materia de costas de apelación, conforme lo dispuesto por el 398 LEC, procede su imposición a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación inter¬puesto por el Procurador Sr. San Martín en nombre y representación de don Baltasar , parte demandada, contra la sentencia de 10 de marzo de 2016 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 en el procedimiento de divorcio contencioso, autos nº 531/15.

Haciendo imposición al apelante de las costas de la apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.