Sentencia CIVIL Nº 427/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 462/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00427/2017
N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Tfno.: 986805108 Fax: 986803962
BF
N.I.G. 36039 41 1 2016 0000909
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000462 /2017
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000258 /2016
Recurrente: Juan Pablo
Procurador: MARIA PIÑEIRO PEÑA
Abogado: MARIA TERESA CARCELLER CARCELLER
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Esther
Procurador: , MARIA TERESA CARRERA FERNANDEZ
Abogado: , MANUEL ALBERTO IGLESIAS FERNANDEZ
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR
LOS ILMOS MAGISTRADOS
D. Francisco Javier Valdés Garrido
Dña. María Begoña Rodríguez González
D. Jacinto José Pérez Benítez
HA DICTADO
EN NO MBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 427
En Pontevedra, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA,
los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº 258/16, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de
DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo núm. 462/17, en los que aparece como parte apelante

: DON Juan Pablo , representado por la Procuradora Doña MARÍA PIÑEIRO PEÑA y asistido por la Letrada
Doña MARÍA TERESA CARCELLER CARCELLER, y como parte apelada : DOÑA Esther , representada
por la Procuradora Doña MARÍA TERESA CARRERA FERNÁNDEZ y asistida por el Letrado Don MANUEL
ALBERTO IGLESIAS FERNÁNDEZ y el MINISTERIO FISCAL , y siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra.
DOÑA María Begoña Rodríguez González , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 22 de diciembre de 2016, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Esther , representada por la Procuradora de los Tribunales D Mª Teresa Carrera Fernández frente a D. Juan Pablo . Asimismo debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por d. Juan Pablo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Piñeiro Peña frente a Dª Esther y, en consecuencia: 1.- APRUEBO EL ACUERDO ALCANZADO ENTRE LAS PARTES EL DÍA 17 de noviembre de 2016, en el acto de la vista y que se recoge en el antecedente de hecho séptimo de la presente resolución, cuyo contenido se da aquí por reproducido.

2.- DECLARO DISUELTO, por divorcio, el matrimonio formado por D. Juan Pablo y Dª Esther el día 15 de septiembre de 2001, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

3.- D. Juan Pablo deberá abonar a Dª Esther en concepto de PENSIÓN COMPENSATORIA la cantidad de doscientos cincuenta euros mensuales durante el plazo de cinco años , cantidad que se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo, y que el Sr. Juan Pablo ingresará mensualmente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que al efecto designe la Sra. Esther .

4.- D. Juan Pablo abonará en concepto de alimentos para su hijo Leopoldo la cantidad de trescientos euros mensuales , que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que al efecto designe la madre. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a la variación que experimente el índice de Precios al Consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya.

Ambos progenitores satisfarán por mitad los gastos extraordinarios del, entre ellos, los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, no considerándose gastos extraordinarios los libros de texto, material escolar, uniformes, matrícula, comedor o transporte escolar ni las actividades extraescolares.

5.- Póngase en conocimiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que en este procedimiento de divorcio ha resultado acreditado que D. Esther ha trabajado, durante la duración del matrimonio, llevando la cuentas y desempeñando otras labores en el taller del que hasta ahora ha sido su marido D. Juan Pablo , al objeto de que por ésta se lleven a cabo las actuaciones que correspondan.

6.- No se hace una especial imposición en cuanto a las costas.

7.- Comuníquese al Registro Civil donde consta la inscripción del matrimonio, a fin de que se proceda a su anotación marginal, dejándose constancia de tal circunstancia en los autos.'

SEGUNDO.- Por Don Juan Pablo , se ha interesado la aclaración de la sentencia de apelación, dictándose Auto de aclaración, con fecha 31-1-17, cuya parte dispositiva tiene el siguiente contenido literal: 'Desestimar la petición formulada por Juan Pablo de aclarar la sentencia en lo que respecta a la pensión compensatoria.

Se acuerda la rectificación de la sentencia en el fundamento de derecho séptimo, punto 3º, apartado a) en el sentido de que el padre deberá reintegrar al menor en el domicilio materno el domingo a las 20.00 horas.



TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la Procuradora Doña María Piñeiro Peña, en nombre y representación de Don Juan Pablo , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



CUARTO.- En la tramitación de esta instancia, se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO . - De la pensión compensatoria. - En virtud del precedente Recurso por el apelante, D.

Juan Pablo , se pretende la revocación de la Sentencia dictada en los autos de Divorcio n° 258-16 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de DIRECCION000 , en cuanto estableció una pensión compensatoria a favor de su ex cónyuge de 250 euros durante cinco años, así como una pensión alimenticia de 300 para un hijo común que no tiene tales necesidades.

La SS de instancia considera probados los siguientes hechos: -Que los litigantes iniciaron una relación de pareja en 1993 y contrajeron matrimonio el 15 de septiembre de 2001. De dicha unión nació un hijo, Leopoldo , en 2005.

-El matrimonio estaba casado en gananciales.

-Antes y durante el matrimonio D. Juan Pablo era artesano en forja y herrería, y se ha dedicado a esta profesión.

-En noviembre de 2014 D. Juan Pablo sufrió un desgraciado accidente que le mantiene en una silla de ruedas debido a su imposibilidad de caminar Considera el recurrente en su motivo de recurso que la sentencia no tiene en cuenta que es un hombre joven que antes de la ruptura de la convivencia sufrió un accidente de tráfico desgraciado que le dejó en una silla de ruedas, y que ella tiene una edad de 41 años, una formación en FP 2 y experiencia profesional, es autosuficiente y toda una vida para trabajar. Es irrelevante que el apelante durante la convivencia familiar se haya dedicado profesionalmente por cuenta propia a desempeñar trabajos de herrero y que dicho negocio haya sido la fuente fundamental de ingresos de la familia, o que la esposa haya trabajado o no en la empresa familiar porque la empresa ya no existe. No es cierto que desde el accidente en noviembre de 2014 y hasta febrero de 2016, la ex esposa se dedicase exclusivamente al cuidado de la familia y de su hijo, ya que también participaron las hermanas y madre del apelante.



SEGUNDO. - De la pensión compensatoria. - En cuanto a la expresión desequilibrio económico sobrevenido a raíz de la separación o divorcio está claramente definido en la sentencia de Tribuna Supremo de 19 de enero de 2010 , cuya fundamentación fue recogida, entre otras, en la sentencia 598/2016 del Tribunal Supremo de octubre de 2016: '... para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatoria debe tenerse en cuenta básicamente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio '. La pensión compensatoria, sostiene, ' pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial [...] e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación '.

La esposa trabajó en el Ayuntamiento de la localidad temporalmente justo antes del accidente del esposo el 6 de noviembre de 2014, la ruptura tuvo lugar en enero de 2016, formulándose un convenio regulador que no llegó a suscribirse finalmente. Cuestiona el esposo los acuerdos a que hayan llegado los cónyuges, sosteniendo que en los tratos preparatorios del pleito a fin de llegar a un convenio pactaron que no había lugar a la fijación de la pensión compensatoria. Dicho convenio no se pactó finalmente porque él no quería.

Veamos, este tribunal considera que dicha circunstancia no puede tenerse en cuenta toda vez que como hemos indicado en anteriores resoluciones, es lo cierto que las negociaciones previas en derechos disponibles como es la pensión compensatoria, forman parte de las renuncias propias en contraprestación de lo que la otra parte está dispuesta a ofrecer y no pueden tenerse en cuenta a estos efectos cuando el asunto ya se judicializa.

Por otra parte, también se cuestiona por el apelante la edad y estado de salud, en tanto la resolución recurrida tiene en cuenta la edad de la esposa 41 años y su formación de FP 2, pero no así la del esposo.

No yerra en ello la resolución a quo toda vez que a la hora de fijar la pensión compensatoria máxime si es temporal, cual es el caso ya que Dª Esther no la ha negado, habrá de tenerse en cuenta la posibilidad de superar dicho desequilibrio, para lo que cuenta la edad y formación de la perceptora. Es obvio, que la edad no es buena a los efectos de encontrar empleo y la falta de experiencia laboral extensa, tampoco: ha trabajado por cuenta ajena desde 1996 hasta mediados de 1998 y desde abril a octubre de 2014.

Con estos antecedentes cabe considerar que Dª Esther ha sufrido un desequilibrio económico a raíz de la crisis matrimonial puesto que ya el actor reconoce que la fuente principal de ingresos era el taller del esposo, taller en el que ella trabajaba habitualmente compaginando dichas funciones con la de atención a la familia. Es obvio que la Sra. Esther seguramente ha realizado algún tipo de trabajo, pero no consta que sea que le permita ser autosuficiente, (su hijo contó al padre que estaba trabajando en reponer máquinas de bebida), máxime si puede alquilar una vivienda y mantenerse este tiempo solo con la ayuda de sus padres y de una ayuda de 284,14euros.

Por lo demás, la dedicación a la empresa del esposo debe estimarse probada, sin que sea óbice a ello que ahora dicha empresa no exista, es relevante dentro de los parámetros del art. 97, además mientras lo hizo no se preocupó de formarse en una actividad que le permitiese ser independiente económicamente, del mismo modo que se ha dedicado a la familia también porque era la que tenía mayor disponibilidad para cuidar de su hijo.

Teniendo en cuanta dichos elementos de juicio, la duración del matrimonio de 14 años, que en la actualidad no está probado que trabaje de manera que le permita ser autónoma, ni que tenga una nueva pareja, que ha colaborado en la empresa familiar mientras que el exesposo percibe unos ingresos de 1358,89euros mensuales en 14 pagas (1585, 35 euros/mes), reside en el domicilio familiar con independencia de su minusvalía por la que ha sido ya indemnizado por dicha trágica circunstancia (de momento en 127.000euros) por lo que no hacen al caso las consideraciones sobre los gastos de tratamiento que ha de costear, se estima que se ha acreditado el desequilibrio económico respecto de su ex pareja pero que el tiempo en que dada la edad, voluntad firme de hallar un nuevo empleo y formación se ha de satisfacer se reduzca a DOS AÑOS.

Precisamente los argumentos que proporciona el apelante con base en la SAP de Málaga de 14 de diciembre de 1999 vienen a corroborar los sostenido por esta Sala y la resolución a quo o el Ministerio Fiscal en sus alegaciones a la pensión alimenticia, esto es, que no pueden computarse los gastos por razón de su minusvalía en tanto que serán atendidos por su indemnización (en el caso no se modificó la pensión compensatoria por mejora de estado económico por razón de la pensión), sino todos los demás elementos de juicio que hasta aquí hemos señalado.



TERCERO. - De la pensión de alimentos. - La sentencia de instancia ha fijado una pensión para el hijo menor de 300 euros y considera el apelante que con ello se ha vulnerado el principio de proporcionalidad ya que el menor no tiene gastos especiales y cuenta con 12 años de edad, Leopoldo , y no tiene gastos especiales. Las clases de kick boxing e inglés las paga el padre.

Dª Esther declaró en la vista que tiene gastos especiales derivados de la alergia que padece.

A la vista de las anteriores circunstancias la Sala considera que habida cuenta de la falta de ingresos acreditados por parte de Dª Esther , al menos en cuantía suficiente para que pueda realizar una vida independiente, y de los argumentos del Ministerio Fiscal que ha examinado las tablas orientativas del Consejo G. Poder judicial en un caso como el que nos ocupa que lo sitúa en orden a los 279 euros se considera que debe ser mantenida por razonable en tanto solo supone una quinta parte de los ingresos del padre.

La Disposición adicional quincuagésima segunda que se cita en la resolución a quo en orden a la puesta en conocimiento de la Inspección de trabajo de la relación laboral de la esposa ha sido derogada por el apartado 22 de la disposición derogatoria única del R.D. Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (art. 12 1 . A efectos de lo dispuesto en el artículo 7.1 , no tendrán la consideración de trabajadores por cuenta ajena, salvo prueba en contrario: el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes del empresario, por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción, ocupados en su centro o centros de trabajo, cuando convivan en su hogar y estén a su cargo) que se acordó por el hecho de que 'Dª Esther durante la duración del matrimonio ha trabajado llevando las cuentas y desempeñando otras labores en el taller del que hasta ahora ha sido su marido'.



CUARTO. - En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicarán en cuanto a las costas del recurso lo dispuesto en el Art. 394. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Que estimando parcialmente el Recurso de Apelación formulado por D. Juan Pablo representado por la Procuradora Dª María Piñeiro Peña contra la Sentencia dictada en los autos de Juicio de Divorcio n° 258/16 por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de DIRECCION000 la debemos revocar y revocamos en el sentido de reducir a DOS AÑOS la pensión compensatoria a favor de Dª Esther representada por Dª María Teresa Carrera Fernández y se suprime la obligación de dar cuenta a la Seguridad Social conforme a la Dispo. Adic.

Quincuagésima de la Ley 27/11 de 1 de agosto, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, presidente; D. Francisco Javier Valdés Garrido; Dª María Begoña Rodríguez González, ponente y; D. Jacinto José Pérez Benítez.