Sentencia CIVIL Nº 427/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 272/2017 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0490242C20100002830
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 272/2017
Asunto: 100691/2017
Autos de: Procedimiento Ordinario 633/2010
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE EL EJIDO
Apelante: Norberto , Pilar , Raimunda y Rebeca
Procurador: ALVARO VITAL GARCIA, JOSE JUAN ALCOBA LOPEZ y JOSE ROMAN BONILLA RUBIO
Abogado: JUAN DIEGO LOPEZ MOYA, FRANCISCO JORGE FERNANDEZ TORO y PEDRO JOSE PADILLA
GARRIDO
Apelado: Norberto , Pilar , Raimunda y Rebeca
Procurador: ALVARO VITAL GARCIA, JOSE JUAN ALCOBA LOPEZy JOSE ROMAN BONILLA RUBIO
Abogado: JUAN DIEGO LOPEZ MOYA, FRANCISCO JORGE FERNANDEZ TORO y PEDRO JOSE PADILLA
GARRIDO
SENTENCIA nº 427/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS
D. JUAN ANTONIO LOZANO GUZMAN
D. MARIA DEL MAR GUILLEN SOCIAS
En la Ciudad de Almería tres julio de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO.- Por el Sr. Juez del del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número. 2 de El Ejido ( Almería) en los autos de Juicio Ordinario 633/2010 seguidos en ese Juzgado, se ha dictado Sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016, cuyo Fallo, es el siguiente: 'Que debo declarar y declaro la nulidad absoluta de la escritura pública de compraventa otorgada por los litigantes el día 27 de agosto de 2004 ante el Notario de El Ejido D. Alfonso Rodríguez García, acordándose en consecuencia la cancelación de la inscripción de dominio causada en el Registro de la Propiedad nº 2 de El Ejido en virtud de la escritura referida, en relación con las finca registral NUM000 , debiendo inscribirse de nuevo el dominio de dichas fincas a favor de los titulares existentes antes de la mencionada transmisión, con subsistencia de la hipoteca constituida sobre dicho inmueble a favor de Bankia, e imponiendo a las partes demandadas el pago de las costas procesales de la parte actora; y absolviendo a Bankia S.A de todos los pedimentos deducidos en su contra y con imposición a la parte actora de las costas procesales del interviniente.'

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, y seguido el recurso por sus trámites, se señaló día para la votación, deliberación y fallo, la que tuvo lugar el día 27 de junio de 2017, solicitando en su recurso la parte apelante se dicte sentencia por la que revoque la de instancia, y se dicte otra por la que se estimen los razonamientos y hechos acreditados manifestados por esta parte, con expresa imposición de costas a la contraparte apelada si se opusiera al recurso.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sr. Magistrada D. María del Mar Guillén Socías.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la acción principal formulada por D. Raimunda y declara la nulidad por simulación absoluta de la operación de compraventa de fecha 27 de agosto de 2004 suscrita por la demandante y su exconyuge D. Norberto (demandado) a favor de sus hijas D. Rebeca y D. Pilar (demandadas), con imposición de costas a los demandados .

Y desestima la acción respecto a la cancelación del préstamo hipotecario por importe de 110.000 € concertado con motivo de ésta operación por las hijas demandadas con Caja Madrid , que subsiste, e impone las costas de esta acción a la demandante .

Las demandadas D. Rebeca y D. Pilar apelan la sentencia por error e incongruencia en la valoración de la prueba. Defendiendo que: - Si la compraventa es nula por simulación absoluta, y motiva la cancelación de las inscripciones registrales posteriores, también debe arrastrar la cancelación de la hipoteca posterior suscrita por las demandadas.

-Inexactitud de lo expresado en el antecedente de hecho de la sentencia respecto a la celebración de la Audiencia Previa sin Bankia, con relación a las excepciones de prescripción y falta de litisconsorcio pasivo.

- Omisión en la sentencia de la valoración de la incomparecencia injustificada de la actora a los fines del artículo 304 de la LEC.

-Omisión de la valoración de la prueba documental aportada por los demandados en el incidente de medidas cautelares que el juzgador no ha tenido en cuenta, y donde se aportan certificados de trabajo de la Stra. Pilar entre los años 2002 a 2006.

-Infracción de la doctrina y jurisprudencia aplicada por el juzgador en torno al artículo 1277 del CC (la causa licita y existente como elemento esenciales del contrato) interesando la revisión del pronunciamiento sobre la falsedad del contrato de compraventa, que reitera es cierta, e infracción de los plazos sobre la prescripción o caducidad de la acción a que se refiere el artículo 1.301 del CC, porque en todo caso la simulación de concurrir, será relativa y no absoluta, por lo que debe ser de aplicación el plazo de cuatro años para ejercitar la acción , que ha prescrito o caducado.

-Error en la valoración de la prueba por la no aplicación de la doctrina de los actos propios, ya que la actora, principal impulsora del negocio jurídico celebrado el 27 de agosto de 2004, es la misma que en la demanda solicita la nulidad del contrato de compraventa.

El demandado D. Norberto , apela la sentencia en similares términos que el anterior recurso, que sustenta en - error en la valoración de la prueba por no haber tenido en cuenta las declaraciones de las codemandadas, la no comparecencia de la demandante a los fines del artículo 304 de la LEC (reconocimiento de hechos que le son perjudiciales).

-La concurrencia de los requisitos y elementos esenciales del contrato, precio real, transmisión efectiva de la finca etc, que el juzgador no ha tenido en cuenta con los datos aportados por la parte (declaraciones y medios de prueba documental).

- Incongruencia de la sentencia pues se otorga algo distinto de lo solicitado en la demanda ; la cancelación de las inscripciones registrales motivadas por la compraventa y la subsistencia del préstamo préstamo hipotecario otorgado por las compradoras.

- Infracción de la doctrina de los actos propios, con similar fundamento que el recurso de las codemandadas Finalmente la parte demandante apela la sentencia en cuanto a la costas que le son impuestas al desestimarse la acción frente contra Caja Madrid Bankia. Y ello porque la ampliación de la demanda contra la entidad bancaria, fue consecuencia de la excepción de litisconsorcio pasiva necesario alegado por las demandadas.

Extremo que es contrario a la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la relevancia de la actitud procesal de la parte actora en la intervención del tercero llamado al procedimiento, y que confirma el vigente artículo 14.2 de la LEC, en su regla 5 º, que permite la imposición de las costas a quien solicito su intervención.



SEGUNDO.- Se resuelven seguidamente los cuestiones objeto de este recurso.

VALORACION DE LOS HECHOS Se impugna en este apartado la valoración efectuada por el juzgador que afecta a los medios de prueba documental y declaraciones de las demandadas y testigo en este proceso.

Aunque el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos como en las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, debe en principio respetar la valoración probatoria efectuado por el juzgador de instancia, salvo, que aparezca claramente que, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o,, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Pues bien, esta sala, tras el visionado del juicio comprensiva de la declaración de D. Rebeca y del testigo de referencia empleado de Bankia, y el examen de la documental aportada al procedimiento, llega a la misma conclusión que el juzgador, tanto en los hechos valorados, como en los razonamientos jurídicos aplicados, que igualmente compartimos en su integridad.

Lo que no cabe es sustituir la objetiva valoración y aplicación del derecho por el juzgador, por la particular e interesada versión que realiza la parte demandada apelante en apoyo de su pretensión, reiterando los mismos argumentos que ya alego y trato de probar sin éxito en primera instancia.

Con independencia del lamentable conflicto familiar que ha generado este procedimiento, lo cierto es que el negocio jurídico de compraventa de fecha 27 de agosto de 2004, no reúne los elementos necesarios para su validez y eficacia.

Como indica el juzgador.

No hay prueba sobre el pago del precio de la finca de 130.000 € a los vendedores y padres de dos de las demandadas en la fecha de la operación (27-8-2004).

Aunque la demandada D. Pilar , en aquella fecha trabajaba en el Reino Unido, extremo que el juzgador valora expresamente en su resolución, no se acredita que participara en modo alguno en el pago del precio a los vendedores y padres.

Respecto al préstamo suscrito por las demandadas por 110.000 €, se constituye con Caja Mar Bankia de modo simultáneo a la cancelación el mismo día y por similar importe (108.000 €) del anterior suscrito por D.

Raimunda y D. Norberto con la entidad BBV al adquirir la vivienda el 25 de abril de 2002.

En cuanto a las supuestas inversiones de las hijas de la demandantes, en acciones de Forum Filatelica, a fin de justificar su solvencia para abonar el precio de la compraventa, son meras alegaciones sin sustrato probatorio, amén de reconocer D. Rebeca que eran inversiones de los padres a nombre de sus hijas, y que en las fechas de ésta operación D. Rebeca era estudiante y no disponía de ingresos propios.

En cuanto a los pagos del préstamo hipotecario que grava actualmente la vivienda, se aportan recibos del préstamo abonados entre los años 2006 y 2009 por la demandante. Y la hija demandada D. Rebeca reconoce que, al principio los pagos los hacían entre su padre y su hermana; para finalmente reconocer la demandada interrogada, que la operación fue concertada por la madre, y que las hijas mayores de edad, fueron llamadas para otorgar la escritura de compraventa.

Y el convenio regulador del divorcio de la demandante con su esposo demandado D. Norberto , que atribuye el domicilio conyugal a la esposa y que es la vivienda controvertida, es otorgado el 22-10-2004, es decir después de haber vendido al vivienda a las hijas (27-8-2004), por lo que es evidente que los cónyuges seguían disponiendo del inmueble, que por razones que no vienen al caso, excluyeron voluntariamente de la liquidación de la sociedad de gananciales (escritura de capitulaciones de fecha 22-10-2004) y a cuyo patrimonio y liquidación debe regresar.

Finalmente que la demandante no acudiera al juicio para declarar, no impone al juzgador la obligación de declarar los efectos perjudiciales del artículo 304 de la LEC, a la demandante, pues su invocación no impone su aplicación, que es facultad discrecional del juzgador de primera instancia, y no de la parte.

En definitiva compartimos todos los argumentos del juzgador con relación a la prueba valorada, que hacemos nuestros.

SIMULACION DEL CONTRATO. Simulación absoluta. Consecuencias Estamos ante un contrato simulado, con simulación absoluta, del que la jurisprudencia del T.S dice ( STS 3-4-2012); 'Para resolver la presente controversia, debe partirse de la doctrina puesta de manifiesto, entre otras, por la STS de 8 de febrero de 1996 , en que se considera que la simulación contractual 'se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder este a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante fedatario público', simulación que puede ser, como indica la STS de 29 de noviembre de 1989 , de dos clases en cuanto a la falsedad o fingimiento de la causa: una en la que la falsa declaración es el más fiel exponente de la carencia de causa y que configura la simulación absoluta, y la otra, aquella en la que la declaración representa la cobertura de otro negocio jurídico verdadero y cuya causa participa de tal naturaleza y que opera con carta de naturaleza propia bajo la denominación de contrato disimulado o, simplemente, simulación relativa, que se caracteriza por 'encubrir un convenio, con inexistencia real, otro con realidad causal' ( STS 22 de diciembre de 1987 ), lo que permite declarar la nulidad del negocio simulado o ficticio y mantener la validez del negocio disimulado, cuando este obedece a una causa verdadera y lícita'.

DONACION En el presente supuesto el contrato simulado es una donación entre vivos, hecha por los padres a favor de dos de sus tres hijos, sujeta a las prescripciones de los artículos 633 y 819 del CC, según el cual; ' Para que sea valida la donación de bienes inmuebles ha de hacerse en escritura publica, expresándose en ella individualmente los bienes donados y e valor de las cargas que deba satisfacer el donatario.

Y el articulo 819, que prescribe: Las donaciones hechas a hijos, que no tengan el concepto de mejoras, se imputarán a su legitima.

Las donaciones hechas a extraños se imputaran a la parte libre de la que el testador hubiese podido disponer por su última voluntad.

En cuanto fueren inoficiosas o excedieren de la cuota disponible, se reducirán según las reglas siguientes (..

articulo 820 CC ) Pero en cuanto a la donación la jurisprudencia del TS, con sujeción al artículo 633 del CC exige ademas de que haya de otorgarse en escritura publica que conste la voluntad de donar. En otro caso la donación disimulada bajo una compraventa, debe considerarse nula de pleno derecho, pues dicha transmisión no cumple con los requisitos de forma 'ad solemnitatem' que exige el artículo 633 del Código Civil para las donaciones de bienes inmuebles.

La escritura pública de compraventa, no es suficiente para satisfacer dicha formalidad y dar validez a una donación de tales características, pues sería preciso, según nuestro Tribunal Supremo, que en la misma se reflejara el 'animus donandi' del donante y el 'animus accipiendi' del donatario, esto es, el acuerdo de voluntades sobre la gratuidad, alcance y condiciones de la transferencia, y que esto sea puesto de relieve de forma indiscutible y auténtica, requisito que no puede ser suplido con una simple escritura de compraventa ( sentencias de 14 mayo 1966, 4 diciembre 1975, 24 junio 1988, 2 diciembre 1988, entre otras).

De forma, que todo lo expuesto, conduce a idénticos resultados que la sentencia de instancia pues el contrato es nulo, al efectuarse una donación en contrato de compraventa, que no puede tener los efectos jurídicos pretendidos.

CADUCIDAD/ PRESCRIPCION Los apelantes insisten en la prescripción o caducidad de la acción, por haber transcurrido en exceso el plazo de cuatro años del artículo 1.301 del Código Civil.

Que , a efectos dialécticos, de aceptar una simulación , siempre existiría causa, aunque ésta fuera la mera liberalidad (donación), al haberse efectuado la disposición/cesión de los bienes a favor de dos de las apelantes ante Notario, inscribiéndose a su nombre en el Registro de la Propiedad.

Como pone de manifiesto la reiterada doctrina jurisprudencial la acción para impugnar un negocio simulado, tanto en la simulación absoluta como en la relativa, es imprescriptible ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1963 [ RJ 1963, 4154] , 6 de junio de 1986 [ RJ 1986, 3293] y que 22 de diciembre de 1987 [ RJ 1987, 9648] , entre otras). Más concretamente, establece la sentencia del mismo órgano de 22 de diciembre de 1987, que '... Cuando se trata de una simulación absoluta, no existe duda alguna en cuanto a la aplicabilidad de esta doctrina. En la simulación relativa se ha declarado - sentencia de 21-10-1963- que las acciones nacidas de la relación jurídica establecida por el negocio disimulado verdadero se extinguen por prescripción, pero en ninguna forma se ha hecho la afirmación de que la acción para deshacer la apariencia simulada, esté sujeta a prescripción, porque ello equivaldría a proclamar la subsistencia del contrato cuya causa es manifiestamente falsa, contra la terminante afirmación del artículo 1261.3º del Código Civil de que no hay contrato en donde no hay causa, lo que se traduce en la necesaria consecuencia de que, en el contrato simulado con simulación relativa, no existe el contrato que se aparenta, sino que tan sólo existe el que se encubre y que origina derechos y acciones prescriptibles, prescriptibilidad que no puede aplicarse a la acción encaminada a desvelar el contrato oculto, que no nace de éste, sino del contrato aparente cuya inexistencia perpetuamente tienen derecho a denunciar las partes que lo suscribieron, por elementales razones de seguridad jurídica...'.

En consecuencia este motivo del recurso debe ser rechazado SUBSISTENCIA DEL PRESTAMO HIPOTECARIO QUE GRAVA LA VIVIENDA.

El préstamo hipotecario otorgado por las demandadas con Cajamar Bankia, es un independiente y autónomo del negocio simulado. El préstamo hipotecario no esta afectado por falsedad de alguno de sus elementos esenciales. Y como razona el juzgador en la sentencia, la entidad prestamista, es tercero de buena fe, protegido pro la fe publica registral, al no haber participado ni tenido conocimiento de la falsedad del contrato de compraventa simulado. Por lo tanto es de aplicación el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, ya que el banco adquiere a título oneroso un derecho real limitado, la hipoteca, de quien aparece en el Registro de la Propiedad como titular dominical y, por tanto, con facultades para su constitución y, a su vez, lleva a cabo la inscripción de su derecho, sin que se haya acreditado la existencia de mala fe en su actuación ( sentencias de 28 noviembre 1997 y 4 mayo 2006, entre otras). Razonamientos del juzgador reproducidos que hacemos nuestros, por lo que procede la integra desestimación de este motivo del recurso.

COSTAS Y SUPUESTA INCONGRUENCIA DEL FALLO en relación a lo solicitado en la demanda.

En el presente supuesto la parte actora, solicitaba en la demanda, la cancelación del préstamo hipotecario que grava actualmente la vivienda controvertida. El juzgador no aceptó esta pretensión, lo que no constituye incongruencia sino estimación parcial de la demanda.

Así frente a los demandados intervinientes en la operación de compraventa, se estima la acción de nulidad por simulación .

Y respecto a la acción de cancelación del préstamo hipotecario frente a Bankia se desestima, por lo que en aplicación del criterio objetivo, se imponen las costas a la demandante.

Lo que no cabe como ya se ha razonado, es extender los efectos de la nulidad del contrato de compraventa simulado, al tercero protegido por la fe publica registral, que no ha tomado parte en el negocio simulado , y si en un negocio jurídico independiente y autónomo, valido y eficaz como es el contrato de préstamo hipotecario.

Por otra parte en relación a la imposición de costas la llamada al procedimiento de Cajamar Bankia, articulada a modo de excepción de litisconsorcio pasivo necesario por los demandados y aceptada por el juzgador en la Audiencia Previa, era absolutamente necesaria al afectar un pronunciamiento judicial de modo directo y esencial, a quien no ha sido parte en el procedimiento y no ha podido defenderse.

Cajamar no es un tercero, pues era titular de una relación jurídica o derecho subjetivo amenazado a consecuencia de una de las pretensiones ejercitadas en la demanda (cancelación de la carga hipotecaria del préstamo sobre la vivienda objeto de compraventa) .

Por lo tanto la llamada a la entidad crediticia no puede ser asimilada a la posición procesal de tercero prevista en el artículo 14 de la LEC, ni la doctrina invocada sobre la imposición de costas a quien solicita la intervención de los terceros al proceso, que no es aplicable al supuesto controvertido, desestimandose el recurso formulado por la demandante.

En cuanto a la inexactitud del antecedente de hecho sobre el dato de la ampliación de la demanda después de la Audiencia Previa, ademas de irrelevante, no es exacto, pese a lo sustentado en el recurso de apelación, pues, fueron dos audiencias previas las celebradas. La primera suspendida para poder ampliar la demanda frente a Cajamar Bankia y la segunda celebrada ya con la intervención del nuevo demandado.



TERCERO. Este pronunciamiento desestimatorio de las pretensiones de las partes apelantes, comporta la imposición de costas a las misma en ésta alzada, conforme a lo establecido en el artículo 398 de la LEC.

Fallo

Que DESESTIMAMOS los recursos de APELACION interpuestos de una parte por; por D. Norberto y D. Rebeca y D. Pilar y de otra; por D. Raimunda , frente sentencia de fecha 30 de septiembre de 2016, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia Nº 2 de El Ejido, en los autos de Juicio Ordinario 633/2010 seguidos en ese Juzgado, y acordamos: 1.- CONFIRMAR la sentencia de instancia en su integridad.

2.- Imponer las costas procesales de la alzada a las partes apelantes de sus respectivos recursos, con perdida del deposito constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Así, lo acordamos, mandamos y firmamos.