Sentencia CIVIL Nº 427/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 736/2016 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)
C/ Santiago de Compostela nº 100, planta 9, 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0135316
Rollo de apelación nº 736/2016
- Materia : Responsabilidad de administradores por deudas, cuantía de la deuda, causa de disolución.
- Órgano judicial de origen : Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid
- Autos de origen : Juicio ordinario 656/2011
- Parte Apelante : VERNACCI MARCA, S.L., D. Braulio
Procurador: D. Emilio Martínez Benítez
Letrada: Dª Marta Ferrero Barrero
-Parte Apelante: D. Cayetano
Procuradora Dª Cristina Palma Martínez
Letrado D. Fernando García-Capelo Villalva
- Parte Apelada : INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ MATEOS, S.L.
Procuradora: Dª Mª Luisa Masa Barbero
Letrada: Dª Rosina Menéndez de Luarca Bellido
SENTENCIA nº 427/2018
Ilmos Srs. Magistrados :
D. Ángel Galgo Peco
D. Pedro María Gómez Sánchez
D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)
En Madrid, a 20 de julio de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha
visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 736/2016, los autos 656/2011, provenientes del Juzgado
de lo Mercantil número 2 de Madrid.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: ' FALLO: ESTIMANDO la demanda interpuesta por la entidad INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ MATEOS S.L. siendo demandada la entidad VERNACCI MARCA S.L.U., DEBO CONDENAR Y CONDENO a ésta última al abono a la actora de la cantidad de 101.521,40 euros, y DEBO CONDENAR Y CONDENO a Don Braulio y Don Cayetano , conjunta y solidariamente con la citada mercantil (hasta el límite marcado a aquella), al pago a la actora de la cantidad de 124.393,67 euros, cantidad que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, hasta su completo pago, interés que se incrementará en dos puntos porcentuales desde la fecha de esta sentencia. Todo ello con imposición de costas a la parte demandada.' (2).- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 19 de julio de 2018.

Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés

Fundamentos

Contexto de la controversia en primera instancia.

(1).- Se presentó escrito de demanda por INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ MATEOS SL, como parte actora, contra VERNACCI MARCA SL, Braulio y Cayetano , parte demandada, en la que se deducían acumuladamente acciones por incumplimiento contractual y de responsabilidad de administradores sociales por omisión del deber de disolución social, ante la concurrencia de causa para ello. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 2 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo siguientes: (i).- Se estima íntegramente la demanda interpuesta, y se condena a VERNACCI MARCA SL al pago de la suma de 101.521€ a favor de la parte actora, y a Braulio y a Cayetano , de forma conjunta y solidaria, al pago de 124.393€, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de la interposición de la demanda.

(ii).- Se condena al pago de las costas a la parte demandada.

(2).- Para sostener dichos pronunciamientos, la Sentencia de la primera instancia se basa en los siguientes fundamentos y conclusiones: (i).- Se ejercita en la demanda de la parte actora acción por incumplimiento de contrato de arrendamiento sobre local de negocio contra VERNACCI MARCA SL, como parte arrendataria, por el impago de las rentas de septiembre de 2010 a marzo de 2011, cuando se produjo el lanzamiento.

(ii).- VERNACCI MARCA SL ostenta legitimación pasiva para dicha acción, ya que no puede entenderse acreditada la subrogación de una tercera sociedad en el contrato de arrendamiento, como arrendataria, debido a la falta de notificación fehaciente y a la existencia de un documento contractual que así lo recoja, y a que en las comunicaciones remitidas por aquella a la propiedad, no consta la voluntad de subrogar a una tercera en su posición.

(iii).- No puede entenderse compensada la fianza con las rentas impagadas, ya que la misma se aplicó a compensar los graves daños que presentaba el local cuando se produjo el lanzamiento. Igualmente, era de aplicación la cláusula que preveía la actualización anual de la renta pactada.

(iv).- Para la acción de responsabilidad de administradores, Cayetano ostenta legitimación pasiva, ya que no puede tenerse por acreditada su renuncia al cargo.

(v).- La sociedad deudora estaba incursa en causa legal de disolución cuando se devengaron las rentas impagadas, ya que presentaba de modo continuo desde 2009 fondos propios negativos en sus cuentas anuales, sin que por sus administradores se haya convocado junta de socios para acordar la disolución.

Objeto del recurso de apelación .

(3).- Apelación . Por VERNACCI MARCA SL, Braulio y Cayetano se interpusieron, respectivamente, recursos frente a dicha Sentencia del Juzgado Mercantil Nº 2 de Madrid, en los que se insta la total revocación de la misma y la desestimación de los pedimentos de la demanda. Para ello, los recursos de apelación de se sustentan, resumidos ahora a los meros efectos de enmarcar el debate, en los motivos siguientes: (i).- Error en la valoración de los hechos, ya que se produjo subrogación en el contrato de arrendamiento por una tercera sociedad, y en el cálculo de la deuda.

(ii).- Error en la valoración de los hechos, en cuanto a la dimisión de uno de los administradores sociales.

(iii).- Error en la valoración de la prueba, respecto de la apreciación de la causa de disolución.

(iv).- Error en la aplicación del Derecho, en cuanto a la condena en costas.

(4).- Oposición . Se presenta por parte de INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ MATEOS SL escrito de oposición al recurso formulado de contrario, en el que pide la desestimación del mismo y confirmación de la resolución recurrida, por sus fundamentos. A tal efecto, esa parte se afirma en las alegaciones contenidas en su escrito de demanda.

I.- Recurso de apelación de VERNACCI MARCA SL .

Motivo primero de recurso: cesión del contrato de arrendamiento y falta de legitimación pasiva .

(5).- Enunciado del motivo . Reseña el recurso de VERNACCI MARCA SL que no existiría legitimación alguna de esa parte, respecto de la acción por incumplimiento contractual de la relación arrendaticia, ya que por ésta se procedió a la cesión del contrato de arrendamiento del local de negocio, a favor de otra sociedad de su grupo, Restaurante Pizzería Aida SL, la que a su vez lo cedió posteriormente a otra tercera sociedad del grupo, La Paninoteca D#E SL, hecho este acreditado mediante la comunicación a INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ MATEOS SL, por correo electrónico, y la aceptación de tal cambio subjetivo en el contrato, mediante el girado de las facturas de renta a partir de tal momento contra la nueva arrendataria, y no contra VERNACCI MARCA SL.

(6).- Valoración del tribunal (I): circunstancias fácticas relevantes . Debe recordarse que la deuda que da lugar al presente proceso es la relativa a las rentas arrendaticias de local de negocio devengadas entre septiembre 2010 y 15 de marzo de 2011, cuando se produce el lanzamiento del local, por un total de 101.521€, más costas del proceso de desahucio, tasadas en 22.666€, y gastos del acta notarial sobre el estado del local, 205€.

Frente a tal periodo de deuda calculado por cuantía de rentas arrendaticias, septiembre de 2010 a marzo de 2011, VERNACCI MARCA SL sostiene que, con anterioridad a tal periodo, en febrero de 2010, se habría producido la cesión del contrato por su parte a favor de Restaurante Pizzería Aida SL, de modo que la deuda no sería exigible contra su patrimonio. La base de tal alegación esta en un correo electrónico por el que se comunica la cesión a INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ MATEOS SL, y la emisión por parte de ésta de facturas a partir de tal momento contra esa entidad cesionaria del contrato.

(7).- Deben tenerse presentes los siguientes hechos acreditados: 1º.- La relación arrendaticia sobre el local de negocio se generó en fecha de 1 de septiembre de 2003, por medio de un contrato en el que figuraba como arrendadora la entidad Cadena SA y como arrendataria, La Paninoteca D#E SL [f. 150 y ss. de los autos].

2º.- En fecha de 30 de noviembre de 2009, se firmó un acuerdo de subrogación de parte arrendataria en el citado contrato, entre INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ MATEOS SL (la que anteriormente se había subrogado en la posición Cadena SA, arrendadora) y La Paninoteca D#E SL, arrendataria, por el cual se cedía la posición de tal arrendataria a favor de VERNACCI MARCA SL. En tal acuerdo de subrogación, representa a la arrendataria cedente y a la cesionaria el mismo administrador social, Braulio [f. 160 a 161 de los autos].

3º.- En fecha de 1 de febrero de 2010, se remite un correo electrónico por Braulio a Clemente en el que señala ' te adjunto los datos de la sociedad que explotará el local de Velázquez, según acabamos de hablar por teléfono. La sociedad es: Restaurante Pizzería Aida SL (...). Te ruego que la factura de febrero ya se pase a ésta sociedad y nos envíes el contrato para dejarlo firmado ' [f. 162 de los autos].

4º.- En fecha de 1 de julio de 2010, se envía otro correo electrónico entre las mismas personas, en el que se expresa: ' Estimado Clemente , te confirmó que la renta hay que pasarla a La Paninoteca D#E SL.

Un saludo, Enric .' [f. 163].

5º.- Por INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ MATEOS SL se emitió factura por la renta del local correspondiente a al mes de mayo de 2010 frente a Restaurante Pizzería Aida SL. Las facturas de los meses de rentas sucesivos, junio de 2010 a febrero de 2011 fueron giradas de nuevo a cargo de VERNACCI MARCA SL [ff. 101, 103, 104, 105, 109, y 118 a 122 de los autos].

(8).- Valoración del tribunal (II). De los hechos acreditados puede concluirse que cuando las partes del contrato de arrendamiento acordaron de modo efectivo una subrogación en la parte arrendataria, respecto de la relación jurídica originaría, entre La Paninoteca D#E SL y VERNACCI MARCA SL, formalizaron un contrato privado con INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ MATEOS SL a tales efectos. De hecho, esta es la única novación subjetiva que consta formalmente en los autos, respecto al arrendamiento del local.

A partir de tal momento, no existe ni la comunicación en forma fehaciente a la que es refiere el art. 32 LAU para dar lugar a la cesión del contrato, ni el otorgamiento de un documento contractual de subrogación entre las partes del contrato, como el que se había firmado en la ocasión previa. Por ello, aquellos documentos a los que se refiere el recurso de VERNACCI MARCA SL, el correo electrónico de fecha 1 de febrero de 2010 y la factura del mes de mayo de 2010, no pueden acreditar la efectiva cesión del contrato, ni por su forma, no fehaciente, ni por su contenido e implicaciones. Estos pueden relacionarse bien con una negociación entre las partes contractuales para una futura subrogación, que no llegó nunca a formalizarse, o bien una simple práctica por parte del grupo de sociedades al que pertenece VERNACCI MARCA SL sobre el pago de las facturas generadas por el contrato de arrendamiento, como de hecho prueba que sin más comunicación escrita volvieran a girarse de nuevo las facturas de todos los meses siguientes contra VERNACCI MARCA SL, todo ello máxime en un grupo de sociedades cuya relación de puro facto con el local existía entre varias. Es más, igualmente se envió posteriormente otro correo, sin referencia ya alguna a futuro documento de cesión, en el que se pedía que las facturas se girasen a otra tercera sociedad, distinta de la arrendataria y de la referida en el correo de febrero de 2010. Ello revela dicha práctica del grupo de sociedades de VERNACCI MARCA SL, de indicar de manera puramente fáctica la cuenta de pago de tales rentas, entre las de sociedades del grupo, pero sin proceder formalmente a la subrogación en la relación arrendaticia frente a INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ MATEOS SL, que por lo tanto quedó inalteradamente mantenida con VERNACCI MARCA SL.

Ello conduce al rechazo del motivo de recurso, así como del fijado en el ap. tercero del escrito de recurso de VERNACCI MARCA SL, puesto que se remite el mismo al presente motivo de falta de legitimación pasiva.

Motivo segundo: cuantificación de la deuda .

(9).- Presentación del motivo . De forma subsidiaria al motivo anterior, el recurso de VERNACCI MARCA SL señala que la deuda no puede calcularse como ha hecho al Sentencia apelada, ya que (i).- existe un documento que permite interpretar el compromiso de INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ MATEOS SL para no elevar bajo ningún concepto la renta arrendaticia del contrato; y (ii).- ha de compensarse la deuda por rentas con la cuantía de la fianza, ya que INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ MATEOS SL no sufrió daño alguno en el local arrendado, puesto que su interior fue demolido por entero para reacondicionarlo para un nuevo negocio, sin que exista daño probado alguno por la indicada cuantía de 24.040€.

(10).- Valoración del tribunal (I): sobre el incremento de la renta . Debe recordarse que VERNACCI MARCA SL se había subrogado, mediante acuerdo novatorio de fecha 30 de noviembre de 2009, en la relación arrendaticia que se mantenía entre INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ MATEOS SL y La Paninoteca D#E SL, su cesionaria. Esa subrogación, lógicamente lo era en el estado de cosas que dicha relación jurídica obligacional presentaba en la fecha de la sub-entrada de VERNACCI MARCA SL en la misma, la cual estaba constituida por el contrato original, de fecha 1 de septiembre de 2003 [f. 145 y ss. de los autos] y su posterior novación objetiva, de 8 de septiembre de 2004 [f. 153 y 154 de los autos].

Esta novación objetiva se refiere precisamente al sistema de actualización y modificación de la renta de aquel contrato, donde se acuerda una elevación anual equivalente a IPC fijado por INE.

El documento que según el recurso de VERNACCI MARCA SL apartaría dicho efecto de actualización de la renta arrendaticia es una comunicación de fecha 30 de noviembre de 2009, remitida por Clemente a Ovidio , donde se señala que ' Estimado Braulio : De acuerdo con la conversación telefónica mantenida con tu abogado Ovidio , te comento que le he manifestado, que estoy de acuerdo con el documento, excepto en lo relativo al art. 32 de la ley de Arrend . Urb., que es mi deseo no poner nada y no cobraros nada de incremento, porque quiero demostrarte mi buena fe y mi disposición a ayudaros, porque yo también tengo empresas, y soy consciente del daño que está haciendo esta crisis, sin más de particular recibe un cordial saludo (...) ' [f. 409 de los autos].

Como se aprecia, dicha comunicación debe ser entendida circunstanciada con dos extremos. El primero, la firma del acuerdo de subrogación por VERNACCI MARCA SL en el contrato de arrendamiento, acuerdo de esa misma fecha, 30 de noviembre de 2009. Y segundo, con la aplicación a tal subrogación del art. 32 LAU , el que se cita expresamente en la comunicación, y que permitiría al arrendador elevar un 20% la cuantía de la renta pagada por el arrendatario cedente. Es claro que, con ello, a lo que se está renunciado por parte del arrendador es a aplicar dicho precepto a la subrogación producida esa misma fecha.

En absoluto concurren datos que permitan interpretar que se está ante una novación objetiva del contrato, para dejar sin efecto el sistema de actualización anual de la renta, pactado en la relación arrendaticia, ya que, de un lado, no se hace mención a ello en dicha comunicación, y, en segundo lugar, tal comunicación aparece fuertemente contextualizada con otra elevación, la del art. 32 LAU , como se ha señalado. Tampoco existe aplicación retroactiva alguna de tal actualización de renta, ya que se refiere a meses de renta posteriores a la novación objetiva del contrato en tal materia.

(11).- Valoración del tribunal (II): compensación de la deuda con la fianza . La base argumental del recurso de VERNACCI MARCA SL es que el local arrendado no sufrió daño alguno, por lo que aquella fianza debe imputarse al pago de la deuda arrendaticia.

De entrada, debe dejarse admitida la posibilidad legal de aplicar el importe de la fianza, por parte del arrendador, a los daños y desperfectos sufrido en el local arrendado, de acuerdo con el art. 36 LAU , vd., por todas, SsAP de Madrid, sec. 20, nº 58/2018, de 26 de febrero, FJ 3 º; y sec. 19ª, nº 70/2018, de 21 febrero . Este extremo, por lo demás, no se presenta discutido.

En cuanto a la realidad de los daños y desperfectos que presentaba el local arrendado al momento de su lanzamiento, consta aportada acta notarial de fecha 15 de marzo de 2011, levantada en la fecha del lanzamiento del local, con las fotografías que adjunta, donde se pueden contemplar roturas y destrozos por todo el local, en paredes, suelos y techos, en todas sus zonas [f. 201 a 205 de los autos]. Ello es claro que infringe el deber legal de arrendatario de devolver el local en el estado que le fue entregada, que a falta de más prueba, fue el correcto.

Ese deber, manifiestamente incumplido, no queda enervado por la circunstancia de que posteriormente deban ser realizadas obras en el local, ya sea por el propietario o por el nuevo arrendatario, en atención a las necesidades del nuevo negocio al que se dedique el local. Ello es un hecho ajeno y posterior al cumplimiento de aquel deber.

Motivo tercero: responsabilidad de los administradores sociales .

(12).- El recurso de VERNACCI MARCA SL invoca una serie de razones por la que no puede acogerse la acción del art. 367 TRLSC, dirigida contra los administradores sociales de la misma, como serían la inexistencia de la causa de disolución apreciada, por aportaciones no reintegrables de socios, y la anterioridad de la generación de la deuda a la supuesta causa de disolución.

Esta acción, y la condena impuesta en la Sentencia de la primera instancia, ya no son referentes a VERNACCI MARCA SL, sino a sujetos diferentes de la misma, aun cuando fueran sus administradores sociales, y la afectación de dicha condena se refiere a patrimonios diferentes del de VERNACCI MARCA SL, los personales de aquellos demandados. Por ello, no se aprecia la existencia de gravamen para VERNACCI MARCA SL respecto de las condenas impuestas a Braulio y a Cayetano que le legitime a recurrir en apelación las condenas impuestas a esos terceros, en los términos del art. 448 LEC .

II.- Recurso de apelación de Braulio .

Motivos primero a tercer del recurso .

(13).- Estos motivos se refieren a la existencia de la deuda contra VERNACCI MARCA SL, por falta de legitimación pasiva, al no ser deudora, así como por la cuantía de la misma, en lo relativo a la elevación de la renta y la aplicación de la fianza al pago de tal deuda.

Debe recordarse, de entrada, que sí existe legitimación para apelar estos extremos por parte de Braulio , ya que sí existe gravamen para él respecto de los pronunciamientos sobre la deuda social de la que se le hace responder solidariamente por la condena impuesta en la Sentencia apelada.

En segundo lugar, dada la argumentación del recurso, plenamente coincidente para estos motivos con la de la apelación de VERNACCI MARCA SL, se remite esta resolución a lo ya expuesto antes para este recurso.

Motivo cuarto: responsabilidad de administradores por deudas sociales.

(14).- Formulación del motivo . El recurso entablado en este punto por Cayetano sostiene que no puede estimarse la concurrencia de la responsabilidad del art. 367 TRLSC, como ha hecho la Sentencia apelada, ya que (i).- no existe causa de disolución por deudas en VERNACCI MARCA SL, ya que no se han computado en las cuentas del año 2010 las aportaciones no reintegrables realizadas en tesorería por otras sociedades del grupo, que se integrarían en el patrimonio neto contable; (ii).- y al producirse la subrogación de VERNACCI MARCA SL en el contrato de arrendamiento en fecha de 29 de noviembre de 2009, en tal momento sería del aparición de las deudas sociales reclamadas, y por ello anteriores a la causa de disolución.

(15).- Valoración del tribunal (I): aportaciones no retornables y causa de disolución . La Sentencia apelada apreció la concurrencia de causa de disolución del art. 363.1.e) TRLSC en VERNACCI MARCA SL, ya que según sus cuentas anuales, el ejercicio de 2009 presentaba ya fondos propios negativos de 4.451€, en 2010 tales fondos propios negativos ascendían a 176.188€, y en 2011 a 181.770€.

Resulta sorprendente que Braulio pretenda señalar que las propias cuentas anuales formuladas por él, integrado en la administración social de VERNACCI MARCA SL, no reflejen la situación patrimonial efectiva de la sociedad. Es más, tampoco costa en modo alguno que se procediera posteriormente a una reformulación de las mismas, si es que se consideraban erróneas en su primera aprobación.

El art. 36.1.c) CCO dispone que ' los elementos del balance son: (...) patrimonio neto: constituye la parte residual de los activos de la empresa, una vez deducidos todos sus pasivos. Incluye las aportaciones realizadas, ya sea en el momento de su constitución o en otros posteriores, por sus socios o propietarios, que no tengan la consideración de pasivos (...) '. Es decir, para que las deudas mantenidas por la sociedad con sus socios puedan tener la consideración de fondos propios es preciso que carezcan del tratamiento de pasivos, esto es, sumas debidas.

Dicho de otro modo, esas aportaciones de los socios a la sociedad deberán tener un carácter no retornable por ésta a aquellos. Solo así podrán ser consideradas como fondos propios a todos los efectos, como sumas llamadas a permanecer e integrarse indefinidamente en el patrimonio social, sin que exista un derecho de devolución a favor de los aportantes, como ocurre particularmente con los préstamos participativos o la contratación de deuda convertible en acciones o participaciones sociales.

Frente a ello, en el caso de VERNACCI MARCA SL, no se perciben en modo alguno esos requisitos, ya que no consta que las aportaciones sean siquiera de socios, ya que ni se evidencia ni se trasluce la relación de ésta con las que se denominan, en los escritos de contestación y recurso, sociedades de su grupo, ni que las aportaciones tengan carácter de no retornables, ya que solo se acreditan mediante alegaciones de la propia parte demandada. Ello no puede tener virtualidad probatoria alguna frente a las cuentas anuales, formuladas por la propia deudora, en un momento no sospechoso de intersamiento litigioso.

(16).- Valoración del tribunal (II): fecha de la deuda . Es simplemente inasumible el argumento del recurso de Braulio , ya que el contrato de arrendamiento genera una relación obligacional de tracto sucesivo, donde las deudas se generan, no al momento de perfección del contrato, sino por el transcurso de cada periodo mensual de posesión del bien arrendado. Pero, además, en 2009, VERNACCI MARCA SL ya estaba incursa en causa legal de disolución, como se ha señalado.

III.- Recurso de apelación de Cayetano .

Motivos primero y cuarto del recurso .

(17).- Estos motivos se orientan a combatir, en parte, la existencia de la deuda contractual objeto luego de condena solidaria contra los administradores de la sociedad deudora. Por ello, estos motivos tratan, de nuevo, sobre la prueba de la cesión del contrato por parte de VERNACCI MARCA SL a otra sociedad, a la existencia de un entramado societario, a la imposibilidad de aplicar retroactivamente la elevación de la renta y a la compensación de la fianza con la renta debida.

Por ello, toda la respuesta a estos motivos de recurso se debe remitir ahora a lo ya expuesto para la apelación formulada por VERNACCI MARCA SL, salvo las precisiones que se harán para contestar algunos argumentos específicos del presente recurso.

(18).- Por lo que respecta a la referencia en el recurso de Cayetano al supuesto uso de un entramado empresarial y a la inaplicabilidad de la doctrina del levantamiento del velo de personas jurídicas, la Sentencia apelada no tiene base alguna en reproches por aplicación de tal doctrina, del todo punto ajena a la cuestión litigiosa, por tanto. La única referencia hecha, ahora en apelación, lo es de modo solo instrumental, para fijar que no existió cesión del contrato por VERNACCI MARCA SL a terceros, pese al giro de alguna factura.

Tampoco se ha hecho referencia alguna ahora a las cuestiones derivadas del juicio de desahucio. De hecho, esa doctrina se habría apreciado para el caso de haber estimado aquella Sentencia apelada que sí se produjo subrogación en el contrato de arrendamiento, y que pese a ello, la responsabilidad contractual se traspasaba del patrimonio de esa nueva arrendataria al de VERNACCI MARCA SL. Toda vez que la realidad de tal subrogación se ha rechazado tanto en primera como en segunda instancia, carece de toda necesidad acudir a aquella doctrina.

En cuanto a la alegada infracción del art. 36.4 LAU , sobre el plazo de devolución de la fianza, la propia jurisprudencia citada por Cayetano ya indica que opera el mismo siempre y cuando no se aprecien desperfectos en el local, al momento de su devolución, lo que no fue el caso del local objeto de lanzamiento, donde se observan daños generales y graves, por cuantía de reparación evidentemente muy superior a los 24.000€ de fianza.

Finalmente, en cuanto a la imposibilidad de aplicar irretroactivamente la previsión contractual sobre actualización de la renta, esta doctrina se refiere al supuesto en que, en una relación contractual existente antes, se introduce por las partes una novación objetiva consistente en la cláusula de actualización. En tales casos, esa cláusula no puede aplicarse al periodo contractual ya devengado antes de la novación objetiva.

No es este el caso de VERNACCI MARCA SL, donde la novación objetiva fue introducida, año 2004, antes de subrogarse ella en el contrato, año 2009. Y a las rentas a las que se aplica en este proceso tal actualización, son las devengadas a partir de 2009, por la citada VERNACCI MARCA SL. No hay, pues, aplicación retroactiva alguna.

Motivo segundo: falta de legitimación pasiva del administrador demandado.

(19).- Exposición del motivo . Indica el recurso que Cayetano , como administrador de la sociedad deudora, no tuvo relación alguna con el contrato de arrendamiento que da lugar a la deuda, y su dimisión se produjo antes del devengo de tal deuda, por lo que la falta de inscripción en el registro se debe tan solo a un error.

(20).- Valoración del tribunal . La cuestión es que la Sentencia apelada, en su FJ 4º, ha considerado no probada la realidad de la supuesta dimisión de Cayetano , al presentarla éste como un mero acto verbal dirigido a su propio hermano, otro demandado.

La dimisión del administrador social es una declaración de voluntad por la cual el designado como tal y en un momento posterior a la aceptación del cargo, art. 214.3 TRLSC, decide unilateral y libérrimamente poner fin a su actuación como administrador de la sociedad que le designó, con lo que termina su función como tal. No existe solemnidad especial para efectuar dicha dimisión, pero se ha de entender que de alguna manera formal se ha de hacer saber la renuncia al cargo a la sociedad de la que se era administrador, a fin de que por ésta se provea a un nuevo nombramiento, y evitar así que quede acéfala o en déficit de administradores designados, comunicación que permite distinguir este acto de la dimisión del mero abandono de puro facto del cargo, con desentendimiento irresponsable de deberes propios de gestión y representación por tal administrador. Por ello, ante tal comunicación, es habitual encontrar una reacción de la sociedad para poner en marcha los trámites internos para el nombramiento de nuevo administrador, en sustitución del dimitido.

Tampoco es constitutiva en modo alguno de tal dimisión la inscripción de tal acto en el Registro Mercantil, más allá del valor probatorio de ello frente a terceros. Pero esta inscripción puede logarse fácilmente, por el propio administrador dimitido, con el mero escrito de renuncia de tal persona al cargo de administrador, una vez notificado fehacientemente a la sociedad, según el art. 147 RRM , dado el carácter recepticio de tal declaración de renuncia.

El problema, por tanto, es de mera prueba frente a terceros. Cuando esos terceros niegan la realidad de la renuncia al cargo del administrador demandado, bien sea por su inexistencia, bien por ser equiparable a un mero abandono de facto del cargo, corresponderá acreditar al administrador demandado la realidad de tal dimisión. En ausencia de acta o documento que recoja tal renuncia, sin que exista comunicación formal, fehaciente o no, ni inscripción en el Registro Mercantil, y ni siquiera la adopción posterior de acuerdos sociales de la Junta de socios para proveer a un nuevo nombramiento, lo único que resta a Cayetano es su propia palabra y la de su hermano, el codemandado, sin que ello constituya prueba suficiente de esa pretendida renuncia.

(21).- La relación o no de Cayetano con el contrato de autos no es ni relevante ni discutible. No se está ante una acción de responsabilidad individual, del art. 241 TRLSC, por actos propios del administrador de carácter negligente, sino ante una responsabilidad ex lege por omisión de deberes de disolución social, y continuación de generación de deudas sociales, intervenga en ellas o no de modo personal el administrador.

Por lo demás, una vez ostenta el cargo, los deberes de control sobre la gestión del negocio social, generador de dichas deudas, le corresponden personalmente.

Motivo ordinal sexto: deuda por el coste del acta notarial .

(22).- Planteamiento del motivo . Indica el recurso que la suma de 205€ por el coste del acta notarial utilizada para dejar constancia de los daños en el local, a su lanzamiento, no puede ser incluida en la condena, porque la propia Sentencia apelada lo rechaza en su fundamento, pese a incluirlo en su Fallo.

(23).- Valoración del tribunal . Lo planeado en el recurso de Cayetano no es si procede o no el concepto objeto de reclamación, conforme a criterios de Derecho sustantivo. El recurso plantea que no debe ser objeto de condena el citado concepto, porque el FJ 5º señaló que no procedía su condena como tal, sino como parte de las costas del presente proceso.

Así planteadas las cosas por la parte recurrente, lo único que puede afirmarse es que la condena por dicho concepto está incluida en la cuantificación del Fallo, por lo que si estima existió un error material entre ello y el fundamento de dicha Sentencia, lo que debía hacer la parte era pedir una aclaración de dicha Sentencia, de conformidad con el art. 214 LEC . Al no utilizar dicho medio de aclaración, no concurre en esta segunda instancia aportado criterio sustantivo alguno de valoración del pronunciamiento de condena, por lo que se debe rechazar el motivo tal cual está planteado.

Motivo ordinal quinto: condena en costas de la primera instancia .

(24).- Exposición del motivo . Señala el recurso de Cayetano que la Sentencia apelada contiene una estimación solo parcial de la demanda de INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ MATEOS SL, puesto que no incluye el coste del acta notarial sobre el estado de local, 205€, y no aplica los intereses de la Ley 3/2004, como postulaba la demanda, sino únicamente los legales, por lo que no se está ante una estimación íntegra de la demanda y no debió proceder condena en costas.

(25).- Valoración del tribunal . En cuanto al concepto del coste del acta notarial, ya se expuso que la Sentencia apelada, finalmente, no lo ha excluido de su condena. Por lo que respecta a los intereses, la citada resolución de la primera instancia, sin pronunciarse sobre si son o no procedentes los de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, se limita a incluir un fundamento genérico sobre la mora y el interés legal, sin fijar a cuál se refiere.

Debe señalarse que no es lo mismo el interés legal, el recogido en el Fallo, que el interés fijado en una concreta ley, el de represión de la morosidad, pese a ello no puede más que entenderse que se está ante una estimación sustancial, cualitativa y cuantitativa, de la demanda de INMOBILIARIA DOMÍNGUEZ MATEOS SL, que postulaba una condena de por el total de 124.393€, de principal, frente a los administradores codemandados, la que se estima en Sentencia, acogiendo las dos acciones ejercitadas, por lo que fue correcto la condena en costas, de acuerdo con el art. 394.1 LEC .

Costas del recurso de apelación .

(14).- Dispone el art. 398.1 LEC , respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que ' Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 ', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra de los recursos de apelación interpuestos, debe procederse a imponer a dichas partes apelantes el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.- Desestimamos los recursos de apelación interpuestos por VERNACCI MARCA SL, Braulio y Cayetano , respectivamente, frente a la Sentencia de fecha 18 de marzo de 2016, del Juzgado Mercantil Nº 2 de Madrid , dictada en el proceso ordinario seguido con nº 656/2014, de tal Juzgado, resolución cuyos pronunciamientos se confirman.

II.- Imponemos a VERNACCI MARCA SL, Braulio y Cayetano el pago de las costas procesales de esta segunda instancia, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.- Acordamos la pérdida de los depósitos realizados, en su caso, para la interposición de los recursos de apelación.

Modo de impugnación.- Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.